JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2010-000021

En fecha 25 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar, por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 58.640, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el N° 59, Tomo 115-A-Pro., inicialmente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de octubre de 1993, bajo el N° 46, Tomo 5-A, y cuya última reforma estatutaria se encuentra registrada en por ante esa misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 22 de junio de 2006, bajo el N° 3 Tomo 51-A, contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS, VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PROVIALCO, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 2 de marzo de 1995, bajo el N° 171, Tomo 4, cuya última reforma estatutaria quedó registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 13 de marzo de 2003, bajo el N° 60, Tomo 1-A y la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° A-44 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, e inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del estado Táchira bajo el N° 16, de fecha 7 de febrero de 1956, siendo esta última modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 68, Tomo 5-A de fecha 16 de marzo de 2006.

En fecha 5 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 6 de abril de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 25 de marzo de 2010, el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), interpuso demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar contra la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.) y la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 22 de noviembre de 2006, la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA) celebró contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-03 con la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), cuyo objeto es la “Construcción de 60 Unidades Habitacionales (Substitución) en el Municipio Pampán del estado Trujillo”, por la suma de tres millones cuatrocientos veinticuatro mil cuarenta y dos bolívares con cincuenta y nueve céntimos (BS. F. 3.424.042,59), quedando incluido en dicho monto el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Que en el referido contrato se acordó el pago del treinta por ciento (30%) de la suma contratada por concepto de anticipo, equivalente a novecientos un mil sesenta y tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 901.063,84), “…cantidad esta que fue entregada según se evidencia en soportes…”.

Que el inicio de la obra tuvo lugar el 27 de noviembre de 2006 y el plazo de ejecución era de tres (3) meses a partir de tal oportunidad; sin embargo, la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.) “…incurrió en retraso considerable en la ejecución de la obra, presentando bajo rendimiento motivado a la falta de planificación en las actividades a realizarse, siendo que la fecha de terminación se pauto para el 27/02/2007 y que para la fecha de elaboración del resumen de avance de la obra que realizara la gerencia de operaciones de fecha 16/08/2007 el avance acumulado de la obra fue 16,75% vs. 100% de avance planificado, traduciéndose esto (sic) a que de sesenta (60) viviendas contratadas, solo se inició la construcción de quince (15) loza de fundación vaciadas, doce (12) viviendas con estructura, dos (02) viviendas con cerramientos laterales (bloques), cuatro (04) viviendas con cubiertas de techos…”.

Que, “…a fin de garantizar el pago de la cantidad acordada como Anticipo la sociedad mercantil PROYECTOS VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PROVIALCO, C.A.) constituyó Fianza de Anticipo a favor de mi representada (…), la cual fue emitida por la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., (…) hasta por la cantidad de (…) NOVECIENTOS UN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 901.063,84) (…), así como también constituyó Fianza de Fiel Cumplimiento a favor de mi representada (…) la cual fue emitida por la misma Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., (…) hasta por la cantidad de (…) TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 300.354,61)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, en virtud del incumplimiento de la “… la obligación del afianzado por causa a él imputable, se decide rescindir el referido Contrato y ejecutar el Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo por no haber cumplido con el objeto del contrato, por lo que corresponde al garante en virtud de la fianza, cumplir asimismo a lo que se obligó, vale decir a indemnizar el incumplimiento, así como la cantidad restante por concepto de Anticipo NO EJECUTADO, la cual asciende al monto de (…) NOVECIENTOS UN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 901.063,83), por parte de la misma, lo que no aconteció no obstante habérsele participado formalmente a la fiadora mediante Oficio signado con las siglas AJZ-063-2007 de fecha 22/11/2007 (…) la decisión adoptada por providencia administrativa N° 04-07-AJZ-PAS-PDVSA-DUC-06-2-03-03, a través de la cual DUCOLSA decidió la rescisión del contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-03…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…ante el incumplimiento de la contratista afianzada (…) es que ocurro ante usted a demandar (…) a la sociedad de comercio SEGUROS LOS ANDES, C.A., (…) en su carácter de FIADORA (…) por CUMPLIMEINTO (sic) CONTRATO (sic) DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y FIANZA DE ANTICIPO, y en consecuencia para que (…) pague a ‘DESARROLLOS URBANOS, SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA)’ los siguientes conceptos: a) La suma de (…) TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 300.354,61), por concepto de Fiel Cumplimiento del afianzado de cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de obra ya identificado, monto éste, hasta el cual se constituyó en fiadora (…), b) La suma de (…) NOVECIENTOS UN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 901.063,83), por concepto de anticipo de reintegro del anticipo no ejecutado que se le entregó a la empresa afianzada (…) el cual fue garantizado con Fianza de Anticipo (…), c) Por cuanto la falta de pago oportuno del monto correspondiente al fiel cumplimiento del afianzado y de la amortización del Anticipo debida (sic), (…) mi representada tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que tal incumplimiento le causa, constituidos por el hecho de no recibir las cantidades de dinero que la Aseguradora se obligó a entregar en el caso en que se produjera el siniestro y que hemos señalado en esta demanda y la disminución del poder adquisitivo que sufran dichas sumas de dinero desde la fecha en que ellas han debido ser canceladas, que a los efectos de la presente demanda señalamos como el treinta (30) de diciembre de dos mil siete (2007), o sea, treinta (30) días después de que se produjo el reclamo formal por nuestra parte a la demandada de la indemnización correspondiente dado el incumplimiento del afianzado, tal como lo establece el artículo 8 de las Condiciones Generales de los contratos de Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, término éste (sic) suficiente para que la Aseguradora realizare todas las averiguaciones necesarias para establecer la procedencia de la indemnización y la fecha en que se produzca el pago de la suma demandada…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que “…Para determinar la disminución del valor adquisitivo de la cantidad reclamada solicitamos al sentenciador una experticia complementaria del fallo que deberá tomar en cuenta los intereses bancarios que se pagan en dicho mercado por cantidades semejantes a la determinada por el valor de la indemnización reclamada, determinación que además deberá tomar en cuenta el enriquecimiento de la Aseguradora, al poder disponer de dicha suma durante el período comprendido entre la fecha antes aludida (…) hasta el momento del pago definitivo, o en su caso, de la sentencia definitivamente firme sin tener que recurrir a préstamos bancarios por montos iguales que la obligarían a pagar los intereses determinados por el mercado; b) El interés que hubiere producido en el mercado las cantidades de (…) TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 300.354,61), y la cantidad de (…) NOVECIENTOS UN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 901.063,83), desde la indicada fecha del treinta (30) de diciembre de dos mil siete (2007), hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo de la obligación demandada; e) Los honorarios y las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal que causen el presente proceso; f) Las indemnizaciones a que haya lugar…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó la parte demandante, se “…acuerde medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada y de conformidad con los artículos 600 y 360 ejusdem, e igualmente se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar igualmente sobre los bienes propiedad de la demanda, hasta cubrir el doble de la suma demandada. Asimismo, de conformidad con el contenido final del artículo 588 ejusdem, en cuanto a la posibilidad de acordar disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida. Solicito a esta Corte se sirva oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de que esta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida solicitada, esto para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 y 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reseguros…”.

Que, “…la constatación de la presencia del derecho que se reclama (…), está demostrada de la existencia de la obligación contraída por la contratista PROYECTOS VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PROVIALCO, C.A.) a favor de mi representada, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOLSA), así como las celebradas entre la misma y la empresa de seguros garante de la obligación por ella asumida a través de la emisión de la FIANZA DE ANTICIPO Y FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, anteriormente especificadas…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que “…en lo atinente al Requisito referido a que debe existir un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), adicionalmente a que se ven perjudicados intereses patrimoniales de la República, lo cual incide de manera directa en el servicio que presta mi representada a la colectividad relacionado con la construcción de viviendas a lo que está llamada a garantizar, queda claramente evidenciado en la presente causa, el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva, es decir, la probabilidad cierta de que para la fecha en la que esta instancia jurisdiccional produzca el fallo que ponga punto final a la controversia, se manifieste irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los trabajos que constituyen el objeto del contrato celebrado entre la empresa contratista y mi representada, lo cual puede suceder, tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público por la irreversibilidad del daño que sobre la aludida obra pueda ejercer el transcurso del tiempo, adicionalmente por verse involucrado el interés colectivo, al ejecutar mi representada obras de interés social sustituyendo viviendas precarias a viviendas dignas y propias para habitarlas, según los lineamientos de la misión vivienda, para elevar y mejoras (sic) la calidad de de (sic) vida de los ciudadanos y tomando el (sic) cuenta el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos cuando estas se vean amenazadas, así como garantizar la correcta inversión de los recursos financieros del patrimonio público; adicionalmente vista la negativa de la aseguradora de satisfacer la reclamación y el cumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió a pesar de habérsele solicitado…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Estimó la demanda en la cantidad de un millón doscientos un mil cuatrocientos dieciocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 1.201.418,44).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), contra la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.) y la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., y a tales fines se observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Sin embargo, debe observar esta Corte en relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), la cual constituye una persona jurídica cuyo capital y acciones nominativas pertenecen en un noventa y cinco por ciento (95%) a la República Bolivariana de Venezuela y el cinco por ciento (5%) restante a la Gobernación del estado Zulia, tal como se establece en la Cláusula Quinta de sus Estatutos Sociales, el cual riela en copia simple a los folios 29 y 43 del expediente.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de un millón doscientos un mil cuatrocientos dieciocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 1.201.418,44) y siendo que actualmente la unidad tributaria tiene un valor nominal de sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.361 de fecha 4 de febrero de 2010, la cuantía de la demanda interpuesta equivale a dieciocho mil cuatrocientos ochenta y tres unidades tributarias con treinta y seis centésimas (18.483,36 U.T.), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se observa que la competencia de las demandas ejercidas por las empresas de la República, como la demandante, bajo la cuantía planteada, no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho el tercer requisito.

Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del presente caso, por cuanto en la fecha de interposición de la acción era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medidas cautelares solicitadas, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010 señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

IV
DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida preventiva de embargo y la prohibición de enajenar y gravar solicitadas, a cuyo efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.

De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas especificas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de medidas cautelares nominadas, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la demandada, reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
(…)
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

El Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA), fundamentó la medida preventiva de embargo en los siguientes términos: “…está demostrada de la existencia de la obligación contraída por la contratista PROYECTOS VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PROVIALCO, C.A.) a favor de mi representada, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOLSA), así como las celebradas entre la misma y la empresa de seguros garante de la obligación por ella asumida a través de la emisión de la FIANZA DE ANTICIPO Y FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señaló igualmente que, “…incumplida la obligación del afianzado por causa a él imputable, se decide rescindir el referido Contrato y ejecutar el Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo por no haber cumplido con el objeto del contrato, por lo que corresponde al garante en virtud de la fianza, cumplir asimismo a lo que se obligó, vale decir a indemnizar el incumplimiento, así como la cantidad restante por concepto de Anticipo NO EJECUTADO, la cual asciende al monto de (…) NOVECIENTOS UN MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 901.063,83), por parte de la misma, lo que no aconteció no obstante habérsele participado formalmente a la fiadora mediante Oficio signado con las siglas AJZ-063-2007 de fecha 22/11/2007 (…) la decisión adoptada por providencia administrativa N° 04-07-AJZ-PAS-PDVSA-DUC-06-2-03-03, a través de la cual DUCOLSA decidió la rescisión del contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-03…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Respecto al requisito del periculum in mora, alegó que “…se ven perjudicados intereses patrimoniales de la República, lo cual incide de manera directa en el servicio que presta mi representada a la colectividad relacionado con la construcción de viviendas…”.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Cursa a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64) original del contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-03 suscrito entre la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), para “la Construcción de 60 Unidades Habitacionales (Sustitución) en el Municipio Pampán del estado Trujillo”, por un precio de tres mil cuatrocientos veinticuatro millones cuarenta y dos mil quinientos ochenta y nueve bolívares con cuatro céntimos (Bs. 3.424.042.589,04), ahora tres millones cuatrocientos veinticuatro mil cuarenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs. F. 3.424.042,58).

2. Al folio ciento cinco (105) del expediente cursa original del recibo de pago firmado y sellado por la parte demandada, por la cantidad de novecientos un millones sesenta y tres mil ochocientos treinta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs. 901.063.839,22), ahora novecientos un mil sesenta y tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 901.063,84), por concepto de pago de anticipo de treinta por ciento (30%).

3. Cursa al folio ciento seis (106) original del “Acta de Inicio” a la ejecución de la obra suscrita por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA) y la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual se dejó constancia que en esa fecha se dio comienzo a los trabajos de construcción.

4. Al folio ciento doce (112), cursa Informe emitido por la Inspección de Gerencia de Operaciones de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), donde se afirma que la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), ha ejecutado el dieciséis por ciento con veinticinco centésimas (16,25%) de la obra, lo que se califica como un atraso considerable en la ejecución de los trabajos y se recomienda la rescisión del contrato.

5. A los folios ciento quince (115) al ciento diecinueve (119) original del contrato de fianza de anticipo N° FI0109-1003006651 suscrito por la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), por la cantidad de novecientos un millones sesenta y tres mil ochocientos treinta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs. 901.063.839,22), ahora novecientos un mil sesenta y tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 901.063,84).

6. Cursa a los folios ciento veinte (120) al ciento veinticuatro (124) del expediente original del documento de fianza de fiel cumplimiento N° 5 FI0109-1003006653 suscrito por la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), por la cantidad de tres millones trescientos cincuenta y cuatro mil seiscientos trece bolívares con siete céntimos (BS. 300.354.613,07), ahora tres mil trescientos cincuenta y cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (BS. 300.354,61).

7. Cursa al folio ciento veinticinco (125) copia simple del Oficio Nº AJZ-063-2007, suscrito por la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la Oficina Regional Zona Occidente del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., de la recisión del contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-03, relativo a la obra “Construcción de 60 Unidades Habitacionales (Sustitución) en el Municipio Pampán del estado Trujillo”.

8. Cursa a los folios ciento veintiséis (126) al ciento cuarenta y dos (142), Providencia Administrativa Nº 04-07-AJZ-PAS-PDVSA-DUC-06-2-03-03, mediante la cual la parte demandante acuerda rescindir el contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-03.

Del análisis preliminar de los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), en efecto se obligó a construir 60 Unidades Habitacionales en el Municipio Pampán del estado Trujillo, cuya terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento), con la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., a favor de Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA) para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la presente demanda.

Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato objeto de la presente demanda le otorga un título jurídico a la parte actora que en sí contiene la presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la cuantía del contrato celebrado por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) con la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), es por el monto de tres mil cuatrocientos veinticuatro millones cuarenta y dos mil quinientos ochenta y nueve bolívares con cuatro céntimos (Bs. 3.424.042.589,04), ahora tres millones cuatrocientos veinticuatro mil cuarenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs. F. 3.424.042,58), del cual la demandante pagó a la referida sociedad mercantil la cantidad de novecientos un millones sesenta y tres mil ochocientos treinta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs. 901.063.839,22), ahora novecientos un mil sesenta y tres bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 901.063,84), por concepto de pago de anticipo de treinta por ciento (30%), según se evidencia al folio ciento cinco (105) del expediente.

En ese sentido, se aprecia prima facie, que la empresa demandante pagó a título de anticipo la cantidad antes mencionada con la finalidad de la construcción de sesenta (60) unidades habitacionales en el Municipio Pampán del estado Trujillo; por ende, también aprecia esta Corte, que con el presunto incumplimiento del contrato administrativo por parte de la Sociedad Mercantil Proyectos, Vialidad y Construcciones, C.A. (PROVIALCO, C.A.), se estaría obrando contra los intereses patrimoniales de la República, lo cual puede incidir en el interés colectivo que aquél está llamado a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA), para la construcción.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., hasta por la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y tres mil ciento veinte bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. F. 2.643.120,56), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, dos millones cuatrocientos dos mil ochocientos treinta y seis bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. F. 2.402.836,88), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de doscientos cuarenta mil doscientos ochenta y tres bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. F. 240.283,68). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón cuatrocientos cuarenta y un mil setecientos dos bolívares con doce céntimos (Bs. 1.441.702,12), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Por otra parte, la demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, respecto a la cual se observa de las actas procesales que la parte demandante no señaló ni consignó documento del bien inmueble propiedad de la empresa donde haya de recaer dicha medida, el cual habitualmente es un requisito para el acuerdo de la medida que se solicita, sin embargo, en casos como el de autos donde la medida obra contra una empresa aseguradora, tal determinación por parte del demandante resulta imposible, pues corresponde a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora determinar los bienes sobre los cuales recaerá la medida.

Como corolario de lo anterior y habiéndose verificado la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, esta Corte DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, hasta cubrir el monto de lo que no se cubra en el embargo, sobre aquellos bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., que determine la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Así se decide.

Ello así, estima esta Corte que debe notificarse a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerán las medidas acordadas, ello conforme a las previsiones contenidas en la Ley que rige la actividad aseguradora.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles y de la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, decretadas contra la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., a fin de que determine los bienes sobre los cuales serán practicadas las medidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010. Así se decide.

Por último, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar las medidas decretadas en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar, por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS, VIALIDAD Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PROVIALCO, C.A.), y la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A.

2. ADMITE la demanda incoada.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., hasta por la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y tres mil ciento veinte bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. F. 2.643.120,56). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón cuatrocientos cuarenta y un mil setecientos dos bolívares con doce céntimos (Bs. 1.441.702,12), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

4. DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar hasta cubrir el monto decretado en la medida preventiva de embargo, sobre aquellos bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes, C.A., que determine la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

5. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Asegurador para que determine, los bienes sobre los cuales serán practicadas las medidas acordadas.

6. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-G-2010-000021
MEM/

En Fecha _________________(____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria,