TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000257

En fecha 24 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Raúl Miguel Hidalgo Guzmán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.551, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA, C.A., (SCR), compañía anónima domiciliada en la ciudad de Caracas, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 2001, bajo el Nº 74, Tomo 607-A-Qto., cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante esa misma Oficina de Registro, en fecha 17 de junio de 2005, bajo el Nº 39, Tomo 1120-A, debidamente autorizada para funcionar mediante Resolución Nº 071-02 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 11 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.471, del 25 de junio de 2002, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001.08 de fecha 04 de enero de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 25 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 15 de junio de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 11 de junio del mismo año, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la ciudadana Carmen García, el oficio de notificación Nº 2010-1491, dirigido al Presidente del referido Ente.

En fecha 1º de julio de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de haber recibido Oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-09091, de fecha 21 de junio de 2010, anexo al cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remitió los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 12 de agosto de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó diligencia solicitando pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 24 de mayo de 2010, el Abogado Raúl Miguel Hidalgo Guzmán, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Sociedad de Capital de Riesgo Venezuela, C.A., interpuso del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001.08 de fecha 04 de enero de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada en fecha 07 de enero de 2008, mediante el cual se confirmó la sancionó a la mencionada empresa con multa de “Ciento Setenta y Cinco Millones Setecientos Trece Mil Ochocientos Sesenta y Siete Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 175.713.864,34)” hoy, Ciento Setenta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares Fuertes con Ochenta y Siete Céntimos (Bs.F 175.713,87) “…equivalentes a uno por ciento (1%) del patrimonio…”, con fundamento en lo siguiente:

Señaló, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud, de su potestad reglamentaria, dictó la Resolución 185.01 de fecha 12 de septiembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.287 de fecha 20 de septiembre de 2010, el cual trata de las Normas sobre la Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales, la cual es aplicable a los sujetos regulados por el mencionado Órgano Supervisor.

Que, partiendo de esa potestad reglamentaria de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) “…mi representada la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR), desde el año 2003 ha realizado una serie de solicitudes a través de oficios dirigidos a la ADMINISTRACIÓN BANCARIA exponiéndole la preocupación sobre la falta de una norma prudencial acorde y atinente con la estructura especialísima de la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR), en virtud de ser una Empresa del Estado formada por disposiciones de Derecho Privado, pero con régimen de funcionamiento por Decreto-Ley y sujeta al marco legal de (sic) República, propio de los Entes Públicos…”.

Apuntó, que “…en la Ley de creación de mi representada Decreto 1.550, específicamente en los artículos 56, 57 y 58, el Legislador obliga a la ADMINISTRACIÓN BANCARIA a recomendar, o quizás quiso expresar ‘normar prudencialmente’, recomendaciones de obligatorio acatamiento a los Fondos y Sociedades de Capital de Riesgo…”.

Señalo que “…La ADMINISTRACIÓN BANCARIA, en nuestro caso en concreto, y según lo explanado acorde a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el Decreto Nº 1.550 con Fuerza de Ley de Los Fondos y Las Sociedades de Capital de Riesgo; (…) actúo de forma Supervisaria (sic), tal como lo estatuye la Ley in comento- nos referimos a la promulgación de Normas Prudenciales-, o caso contrario, actúo como Administración Inquisidor Sancionadora, sin guardar respeto a la garantía legal del ‘Principio de Legalidad’, además ratificando en las dos sendas Leyes que rigen a la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR) en materia de funcionamiento y en materia bancaria” (Subrayado del Original).

Agregó, que “…la presente querella se ventiló en esta Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic) según se evidencia de Expediente Nº AP42-N-2008-000071, nomenclatura propia de la Corte Segunda de lo Contenciosa Administrativo, con última Sentencia Nº 2009-00252 de fecha 19-02-2009 (...) apelada en su debido momento, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil…”

Agrego, que “…el referido asunto obtuvo pronunciamiento, sobre la incidencia del desistimiento tácito por la no consignación de los carteles de notificación, ante la Sala Político-Administrativa, Expediente Nº AA40-A-2009-000514, nomenclatura propia de la Sala, según se evidencia de Sentencia Nº 01310 de fecha 24-09-2009 (…), en ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz; y debidamente notificada…”.

Resaltó, que “…en la sentencia antes identificada, mi representada fue sentenciada, como castigo al no consignar los carteles que por Lex garantizan un derecho constitucional mayor: LA DEFENSA. Esto trae como consecuencia, que una vez obtenido la última sentencia con fecha de la debida notificación a mi representada, ratificando la interlocutoria de la incidencia, la SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO-VENEZUELA (SCR) tenga la facultad de invocar el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil venezolano…”.

Manifestó, que el 10 de septiembre de 2007, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-17253, es notificada la Resolución Nº 281.07 del 10 de septiembre de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual, se decide sancionar con multa de Bs.F 175.731,86, en virtud del supuesto incumplimiento de varios artículos de la Resolución 185.01 del 12 de septiembre de 2001, referente a las Normas sobre la Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales.

Que, posteriormente en fecha 25 de septiembre de 2007, se interpuso ante la Administración Bancaria, recurso de reconsideración, la cual tuvo por respuesta el referido organismo supervisor la Resolución Nº 001.08 del 04 de enero de 2008, por medio del cual se declaró sin lugar el recurso interpuesto.

Adujo, que “…para la fecha estas observaciones que se derivan de la Visita de inspección realizada por la Superintendencia Nacional de Bancos y Otras Instituciones Financieras para el período 1º de marzo de 2005, hasta el 30 de abril de 2006, fueron subsanadas, aunque mi representada reconoce la importancia de cumplir oportunamente con lo que establece la Resolución 185-01 y cumplimiento de las leyes…”.

Apuntó, que destacan dentro de las acciones subsanadas: la actualización del manual de organización, creación e implementación para la verificación de datos de los empleados como pate de la política “conozca a su empleado”, la creación de la Unidad de Auditoría Interna, diseño e implementación de declaración jurada de origen y destino de fondos de los socios beneficiarios, Manual de Políticas, Normas y Procedimientos de Prevención y Control de Legitimación de Capitales.

Resaltó, que el artículo 16 de la mencionada Resolución 185.01, señala que “…Los Sujetos Obligados que cuenten con un número igual o inferior a treinta (30) trabajadores, no estarán obligados a construir el Comité y la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, ni a designar un Oficial de cumplimiento de Prevención de Legitimación de Capitales…”, indicando que la nómina de empleados de la Sociedad Mercantil recurrente no supera los doce (12) empleados, por lo cual esta no se encuentra obligada a Constituir tal Comité.

Adujo, que en el Decreto Ley de los Fondos y Las Sociedades de Capital de Riesgo, el legislador no estableció en ninguno de los supuestos del artículo 76, multa alguna por lo que mal podría la Administración imponer una sanción que no esté establecida en la Ley.

Denunció, que la sanción impuesta por la Administración es contraria a los establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado que la Ley de los Fondos y las Sociedades de Capital de Riesgo, no se establecen sanciones administrativas por el supuesto de hecho planteado en el caso bajo análisis.

Asimismo, alego la falta de motivación del acto pues, toda vez que la Administración no expuso cuales fueron las contravenciones a la Ley en las que incurrió su representado, incumpliendo de esta manera el acto impugnado con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la imposición de la sanción pecuniaria obliga imperantemente a su representada a provisionar el monto en cuestión, inclusive si fuera el caso para los socios-beneficiarios que posean ganancias, no enteradas o distribuidas en relación con el contrato de inversión, lo que acarearía un daño patrimonial por la indisponibilidad de recursos financieros para la ejecución del plan operativo anual.

Solicitó amparo cautelar afirmando que la situación jurídica planteada se encuentra sujeta al extremos establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Solicitó “Amparo Cautelar sobre efectos del acto Administrativo Recurrido. De conformidad con el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001.08 de fecha 04 de enero de 2008, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente contra el acto administrativo que impuso sanción de multa por la cantidad de “Ciento Setenta y Cinco Millones Setecientos Trece Mil Ochocientos Sesenta y Siete Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 175.713.864,34)” hoy, Ciento Setenta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares Fuertes con Ochenta y Siete Céntimos (Bs.F 175.713,87) “…equivalentes a uno por ciento (1%) del patrimonio…”.

Con relación a la competencia, se observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario del 13 de noviembre del 2001, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

Artículo 452.- “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De conformidad con la norma supra transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, y en consecuencia atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, aplicable rationae temporis, prevé lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, ésta Corte observa que no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad antes mencionadas, ya que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni acciones que se excluyan mutuamente, fue acompañado de los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, por tanto, se ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

-IV-
DEL AMPARO CAUTELAR

Con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, se observa que la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique prejuzgar sobre el fondo del recurso de nulidad.

La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…omissis...
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Resaltado de esta Corte).

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, del texto íntegro del escrito de solicitud de amparo cautelar, esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; mal podría el Juez de Instancia como director del proceso, no extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las omisiones en las que haya podido incurrir.

En efecto es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada.

Con fundamento en lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del fumus boni iuris lo cual comporta, como se indicó, la obligación de verificar si existe un medio de prueba del cual se desprenda la presunta violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, el cual según la parte accionante a entender de esta Corte, es el relativo a que la sanción impuesta por la Administración Sectorial es contraria a lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que en el Decreto con Fuerza de Ley de los Fondos y las Sociedades de Capital de Riesgo, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001, no se establecen sanciones administrativas por el supuesto de hecho planteado en el caso bajo análisis.

Ahora bien, del análisis preliminar de los alegatos esgrimidos por el presunto agraviado, es decir, la Sociedad Capital de Riesgos Venezuela , C.A. (SCR), para fundamentar la cautela, se observa que sólo se limitó a solicitar el amparo cautelar con el fin de que sea acordada la suspensión de la Resolución 001.08 del 04 de enero de 2008 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que confirmó la sanción pecuniaria impuesta por la cantidad de “Ciento Setenta y Cinco Millones Setecientos Trece Mil Ochocientos Sesenta y Siete Bolívares con Treinta y cuatro Céntimos (Bs. 175.713.867,34) actualmente equivalentes a (Bs.F 175.713,87)”, lo cual genera un daño patrimonial a la sociedad recurrente.

En virtud de ello, esta Corte pasa a revisar sí existe un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave o amenaza de la violación denunciada, como lo es la infracción del derecho al debido proceso más directamente en lo que respecta al quebrantamiento al principio de la legalidad que se encuentra inmerso dentro de la disposición constitucional invocada.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó que la presunción de buen derecho para la solicitud de tal acción extraordinaria se desprende en virtud, del alegato expuesto que la sanción impuesta por la Administración Bancaria, es contrario a lo establecido en el numeral 6, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la Ley de los Fondos y las Sociedades de Capital de Riesgo no establece sanción alguna por los incumplimientos en lo que pudiera incurrir.

A los efectos de verificar la procedencia o no del fumus boni iuris, estima esta Corte conveniente traer a colación el mencionado artículo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (…)”.

Asimismo la sentencia Nº 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, de la Sala Político Administrativa, la cual fue ratificada más tarde en el fallo Nº 1486 del 15 de octubre del 2009, de la misma Sala, en los siguientes términos:

“En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”.

Se observa del criterio jurisprudencial antes transcrito que ambos se subsumen en el principio de la legalidad y el principio de tipicidad la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica y postula la exigencia de la predeterminación normativa y de las conductas ilícitas.

Los actos que emanen de la Administración Pública deben estar sujetos al mandamiento del texto fundamental, lo que se traduce en que tanto el Estado, como los funcionarios y entes públicos, solo pueden sancionar sobre la base de penalidades consagradas en la Ley, deben ajustar su actuación a lo estipulado en las normas, enmarcando esta conducta igualmente el derecho al debido proceso.

Entendido de otra manera la legalidad, no es más que el principio de orden jurídico, según el cual la conducta de los administrados debe ajustarse a lo prescrito en el ordenamiento positivo y como consecuencia de una actuación contra legem se determina igualmente una sanción a esta transgresión o conducta omisiva en caso de encontrarse prevista.

Sin embargo, el órgano supervisor de este sujeto obligado (recurrente) cuenta con una potestad sancionatoria que le fue otorgada por la ley especial, persiguiendo el único fin de lograr una eficiencia en el sistema financiero del país, una estabilidad y transparencia en el mercado bancario. Estas atribuciones que le otorga la Ley a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de regular para el sector a través de circulares, normativas prudenciales.

Es cierto que la previa tipificación normativa es necesaria, al igual que los elementos constitutivos y descriptivos de la conducta tipificada como falta o sanción, se encuentra clara y precisamente establecida en la normativa que al respecto sea aplicable, esto con el fin de eliminar cualquier actividad de apreciación o aplicación discrecional o arbitraria de la Administración Sectorial. Es por ello que igualmente este mandato se encuentra recogido en el artículo 351 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, al exigir, el legislador que las sanciones administrativas que sean impuestas por el órgano supervisor se adopten siguiendo el principio de de la tipicidad y la racionalidad proporcionada.

Esa potestad sancionatoria, atribuida legalmente a este órgano supervisor es la que otorga la autoridad para aperturar procedimientos administrativos y sancionar si el sujeto obligado se encuentra actuando al margen de la mencionada Ley especial.

A fin de determinar - de manera preliminar- si la Administración incurrió en contravención al analizado principio de legalidad denunciado se advierte que, tal como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consideró que la Sociedad Mercantil Sociedad Capital de Riesgo Venezuela, C.A., había incumplido con el deber de constituir la Unidad de Prevención de Legitimación de Capitales.

De conformidad con los alegatos expuestos por la Sociedad Mercantil recurrente, se observa que su nómina de empleados no supera los doce (12) trabajadores, aunado al análisis efectuado por esta Corte a la Resolución 185.01 de fecha 12 de septiembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.287 del 20 de septiembre de 2001, en su artículo 4, establece que para el fiel cumplimiento y aplicación de normas de seguridad y cuidado, los sujetos obligados deberán diseñar y desarrollar un Sistema Integral de Prevención y Control, el cual debe incluir medidas eficientes orientadas a evitar que en la realización de cualquier operación de naturaleza financieras sean utilizada como instrumento para ocultar el origen, deposito u objeto y destino lícito de los capitales. Es por ello, que aun existiendo la obligatoriedad de la constitución de la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, para las Sociedades que cuenten con una nómina igual o superior a treinta (30) empleados, debe existir aun en aquellas sociedades de menor tamaño en su estructura el personal que se encargue de tal labor de prevención y control.

Ahora bien, frente a una disposición potestativa de la Ley contra una exigencia intrínseca que consagra el mencionado artículo 4 de la conocida Resolución 185.01 de fecha 12 de septiembre de 2001, son los socios, accionistas o directivos de mayor jerarquía los llamados a cumplir con las funciones inherentes al cargo de Oficial de Cumplimiento de Prevención y Legitimación de Capitales, asumiendo el compromiso de control, prevención y detección de estas situaciones que podría crear desestabilización económica a través del delito de legitimación de capital.

Por otra parte, se advierte de la Resolución impugnada con relación a la contravención al principio de la legalidad, la misma analizó que la Ley de los Fondos y Sociedades de Capital de Riesgo, establece una serie de obligaciones y en caso de actuar al margen de la mencionada Ley especial le resultan aplicables los supuestos sancionatorios previstos en la sección de “Infracciones y Sanciones”

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sociedad Mercantil recurrente en su escrito libelar afirmó haber incumplido con la obligación de constituir la Unidad de Prevención de Legitimación de Capitales, razón por la cual, la Administración Sectorial en el marco del artículo 79 del Decreto con Fuerza de Ley de Fondos y Sociedades de Capitales de Riesgo, tramitó el procedimiento administrativo e impuso la sanción dentro de los límites consagrados en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional preliminarmente no evidencia la contravención del numeral 6, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al principio de la tipicidad y la legalidad, alegado por el actor como infringido en la Resolución impugnada.
Con base en los razonamientos expresados, se observa que en el caso bajo análisis no se desprende prima facie la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado, es decir, el principio de la legalidad que se encuentra consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no configurándose en este estado del proceso el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces inoficioso el análisis del segundo de los requisitos, el periculum in mora, el cual es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente. Así se decide.

Ahora bien, vista la Improcedencia del amparo cautelar solicitado en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, es menester para este Órgano Jurisdiccional hacer pronunciamiento en relación con la caducidad, como causal de inadmisibilidad del presente recurso.

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, en fecha 24 de mayo de 2010, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente interpuso del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con el objeto de que fuera declarada la nulidad de la resolución impugnada y la consecuente suspensión de la sanción pecuniaria impuesta.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, la cual cabe destacar es materia de orden público, y por lo tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, y al efecto debe observarse lo establecido en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual prevé lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere propuesto” (Resaltado de esta Corte).

De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, la cual consiste en el establecimiento de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación del acto al recurrente, que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.

Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…” (Resaltado de esta Corte).

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Conforme al mencionado artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los recursos contencioso administrativo de nulidad dirigidos a impugnar un acto administrativo de efectos particulares emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deben ser interpuestos dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contado a partir de la notificación del interesado, el cual una vez vencido, sin que se haya interpuesto, impide por extemporáneo su conocimiento por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa; de allí que la interposición del recurso dentro del lapso correspondiente sea uno de los requisitos procesales para su admisibilidad.

En concatenación a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, consagra un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Así, tenemos que de las documentales que cursan en autos, se observa que al folio doscientos cincuenta y dos (252) del expediente administrativo, corre inserto el Oficio de notificación del acto administrativo impugnado de fecha 04 de enero de 2008, en la cual se evidencia como señal de recepción del mismo, el sello húmedo y una nota manuscrita que fue realizada en fecha 07 de enero de 2008 a mano alzada. En consecuencia, siendo esta la fecha de notificación del acto recurrido, es a partir del mencionado término, cuando comenzó a transcurrir el lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días previsto en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que desde el 07 de enero de 2008, fecha en la cual la recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado, hasta el 24 de mayo de 2010, fecha en la cual fue interpuesto el presente del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, según consta del folio treinta y cuatro (34) del presente expediente, ciertamente transcurrió con creces el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos previsto en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del cual disponía la parte recurrente para su ejercicio, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos se produjo indefectiblemente la caducidad de la acción. Así se decide.

Por lo expuesto, al haberse constatado que el presente recurso se interpuso extemporáneamente, el mismo debe declarase INADMISIBLE. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado por el abogado Raúl Miguel Hidalgo Guzmán, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SOCIEDAD DE CAPITAL DE RIESGO VENEZUELA, C.A., (SCR), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001.08 de fecha 04 de enero de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

4. INADMISIBLE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2010-000257
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,