JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000419

En fecha 7 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 483 de fecha 23 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado del expediente judicial Nº 7855-09, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano HÉCTOR GUILLERMO VALERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.756.449, debidamente asistido por el Abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 38.846, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE CULTURA DEL ESTADO BARINAS (IACEB).

Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de diciembre de 2009, por el ciudadano Héctor Guillermo Valero debidamente asistido por el Abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 12 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó seguir el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se concedió seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran los escritos de informes; asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fecha 7 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente, por cuanto transcurrió el lapso establecido para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos, sin que se hubieren presentado los mismos.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 24 de noviembre de 2009, el ciudadano Héctor Guillermo Valero, antes identificado, debidamente asistido por el Abogado Carlos Ricardo Rojas interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que “Como consecuencia del disfrute de una ‘Licencia Obligatoria No Remunerada’ (presuntamente otorgada por la Zona Educativa del estado Barinas) según el artículo 112 numeral 1º del REPD), desde el 24 de abril de 2006, según se evidencia de original de la Constancia expedida por el Archivo General del estado Barinas mediante Oficio Nº 0462 de fecha 20-05-2009 (ANEXO 1), me encontraba prestando servicios como Funcionario Público Estadal, ocupando el cargo de directivo denominado: ‘Gerente para las Entidades Locales’, en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE CULTURA DEL ESTADO BARINAS (IACEB), devengando una remuneración mensual de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.493,29), que incluía Sueldo Básico y Prima por Antigüedad” (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la cita).

Señaló igualmente, que “…respecto a la documentación correspondiente al trámite para el oportuno otorgamiento de dicha ‘Licencia’ a solicitud del anterior Gobernador del estado Barinas -presuntamente-, no existe prueba en la zona Educativa, ni en el IACEB, ni en la Gobernación del estado Barinas; razón por la cual, no siendo imputable dicha omisión a quién suscribe sino a la Administración y considerado que según el artículo 89 (numeral 1) de la CRBV ‘…En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias…’, a todo evento tiene aplicación lo ordenado por el artículo 188 (numeral 4º) del citado REPD, según el cual ‘El egreso del servicio activo de los profesionales de la docencia, procederá en los siguientes casos: …4º Por renuncia tácita, cuando el docente acepta un cargo que sea incompatible con el cargo que desempeñe, de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente…’; todo ello, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del mismo REPD. Por dicha razón legal, desde el 24 de abril de 2006, fecha en que acepté mi nombramiento en el citado cargo de ‘Gerente para las Entidades Locales’ al servicio IACEB, se produjo mi incontrovertido ‘egreso tácito’ del servicio educativo nacional (Ministerio del Poder Popular para la Educación) y en tal virtud, continúe acumulando mi antigüedad en el Sector Público, correspondiéndole ahora a dicho Instituto Autónomo Estadal tramitar y decidir la Jubilación que le solicité conforme al artículo 6 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones…” (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la cita).

Asimismo, alegó que “Luego de haber prestado mis servicios -ininterrumpidamente o no-, en diversas instituciones del Sector Público venezolano y justamente por poder acreditar con pruebas el cumplimiento de los requisitos de Edad, Tiempo de Servicio (Antigüedad) y otros legalmente exigidos para el otorgamiento del beneficio de mi JUBILACIÓN, derecho al cual alude el artículo 148 (único aparte) de la CRBV y que está definido como un ‘derecho vitalicio’ por el artículo 1º del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones; fue por esas razones, (…), que con fecha 26 de mayo de 2009 (ANEXO 2), presenté y se me acusó recibo en el IACEB, de la Comunicación que dirigí a su actual Presidente, licenciado Baltazar Betancourt, en su carácter de titular de la ‘gestión’ de la función pública según lo establece el artículo 5 (único aparte) de la LEFP; solicitándole el otorgamiento de mi Jubilación, pues según el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones -tal cual sucede en mi caso por haber prestado mis servicios en varios organismos y entes del Sector Público, le corresponde al último de ellos -vale decir, al IACEB- tramitarla y decidirla, en la forma ordenada por los artículos 6, 7, 10 y 11 del Reglamento de la ley de Jubilaciones y Pensiones” (Resaltado de la cita).

Adujó que “…la actitud del actual Presidente del IACEB, (…), quién además de ignorar mi solicitud de Jubilación, la cual debió decidir en la forma ordenada por el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, terminó transgrediendo toda la normativa aplicable y con ello mi derecho irrenunciable a la JUBILACIÓN que me garantizan el artículo 148 (único aparte) de la CRBV, el artículo 3 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, así como el artículo 1º del Reglamento de dicha Ley; pues dicho funcionario no sólo no le dio respuesta oportuna a mi solicitud de Jubilación con lo cual violó mi derecho fundamental de Petición y a obtener Oportuna Respuesta consagrado por el artículo 51 de la CRBV, sino que con ello, también incurrió en una ABSTENCIÓN administrativa, pues aún estando obligado a jubilarme por imperativo legal, dejó transcurrir indiferentemente, los lapsos de Ley para hacerlo y NO lo hizo” (Resaltado de la cita).

Argumentó que a sus espaldas el Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB) “suscribió Oficio IACEB/D/Nº 080 de fecha 09 de junio de 2009 (ANEXO 3) -ni siquiera dirigido a quién hoy recurre-, sino al jefe de la Zona Educativa del estado Barinas, donde le notificó (sin ningún fundamento jurídico, incurriendo así en una condenable ‘VÍA DE HECHO’ prohibida por el artículo 78 de la LOPA) que quien suscribe, (…), supuestamente ‘…cesó en sus funciones en este instituto, el día 19 de mayo de 2009, en el cargo que venia desempeñando como Gerente para las Entidades Locales…’. Vale decir, el Presidente del IACEB, sin haberme removido previamente de dicho cargo, (…), pretendió hacer entender en su aludido Oficio que me ‘removió’ del cargo que ocupaba -lo cual es falso-, como excusa para NO jubilarme y de esa manera, pretender hacerme ‘regresar’ a mis labores docentes de origen al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Zona Educativa del estado Barinas)…” (Resaltado de la cita).

Solicitó que “Con base a las consideraciones anteriores, (…), en la sentencia definitiva (…), declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y que en consecuencia: (…) DECLARE expresamente, que el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB), licenciado Baltazar Betancourt, SE ABSTUVO de cumplir oportunamente con su obligación legal específica de acordar el beneficio de mi Jubilación…”; y “Le ORDENE, expresamente al citado Presidente (…), proceda a DICTAR el acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual acuerde el beneficio de mi Jubilación…”.

Igualmente, solicitó medida de amparo cautelar, alegando que ante su “…situación jurídica lesionada (…), existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria o burlada la ejecución del fallo definitivo (…), entendiendo dicho riesgo como el ‘PERICULUM IN MORA’; vale decir, si aguardo pasivamente que usted dicte esa sentencia definitiva sin tratar antes de obtener la protección cautelar inmediata que requiero y ante mi dificultad para encontrar otro empleo productivo de ingresos debido a mi ‘TERCERA EDAD’, albergo el fundado temor de que se produzca en mi contra -y por vía refleja contra mi madre-, inminentes daños y perjuicios materiales, morales y psicológicos capaces de afectarnos a ambos (…), razón por la cual dicha sentencia definitiva resultaría tardía y en consecuencia, se materializaría innecesariamente la máxima de que ‘justicia tardía, es injusticia’, lo cual no se justifica suceda en mi caso, pues sin lugar a dudas, me acompaña la llamada apariencia de buen derecho o ‘FUMUS BONI IURIS’, representada en este caso por el hecho cierto y además debidamente probada con las documentales anexas a este Recurso, de que además de cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos para ser jubilado, también fui excluido en forma arbitraria, grosera e ilegal de la Nómina del Personal activo del IACEB, a pesar de encontrarse ‘pendiente’ (irresoluta) mi solicitud de jubilación… ” (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la cita).

En virtud de lo anterior, solicitó se “…ORDENE (…), la inmediata reincorporación temporal de quien suscribe, (…) a la Nómina de Personal activo de dicho instituto…”; así como, pagar con carácter temporal “…la remuneración mensual (…) que tiene asignada el cargo de ‘Gerente para las Entidades Locales’, que ocupaba…”

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, dictó sentencia en la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, con fundamento en lo siguiente:

“Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
‘Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).’
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
‘Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico’.
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos, alega el querellante la violación de su derecho a mantener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pasa quien aquí juzga a determinar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito que debe examinarse en primer término, pues, el periculum in mora, tal como lo ha señalado la jurisprudencia anteriormente citada, es un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, al respecto señala el querellante que el fumus boni iuris se encuentra debidamente demostrado, pues de los instrumentos probatorios anexos al escrito libelar, se evidencia que además de cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos para su jubilación, fue ‘excluido en forma arbitraria, grosera e ilegal’ de la nómina del personal activo del Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas, alegatos que son fundamentos de la acción principal, en razón de lo cual su examen implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, resultando forzoso declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide”.


III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar, y para ello se observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Del mismo modo, mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005, (caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro -ELECENTRO- y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes), mediante la cual se estableció que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Destacado de esta Corte).

Conforme a lo expuesto, se desprende que se encuentra atribuida la Competencia para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo mediante sentencia interlocutoria de fecha 30 de noviembre de 2009 (vid. folios 86 al 88 del expediente judicial), declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, fundamentándose en el siguiente argumento:

“…Pasa quien aquí juzga a determinar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito que debe examinarse en primer término, pues, el periculum in mora, tal como lo ha señalado la jurisprudencia anteriormente citada, es un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, al respecto señala el querellante que el fumus boni iuris se encuentra debidamente demostrado, pues de los instrumentos probatorios anexos al escrito libelar, se evidencia que además de cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos para su jubilación, fue ‘excluido en forma arbitraria, grosera e ilegal’ de la nómina del personal activo del Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas, alegatos que son fundamentos de la acción principal, en razón de lo cual su examen implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, resultando forzoso declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide…”.

Asimismo, debe señalar esta Corte que la parte recurrente ejerció contra la referida sentencia, recurso de apelación en fecha 4 de diciembre de 2009 (vid. folio 89 del expediente judicial).

Conforme a lo expuesto, debe señalar esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo interpuesto en forma conjunta con la acción principal, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y, en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Dicha sentencia estableció lo siguiente:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Ahora bien, dicho lo anterior aprecia esta Corte el Juzgado A quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, alegando que su examen implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
(…)
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
(…)
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.
Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.
Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Resaltado de la Corte).

Se aprecia claramente de la sentencia transcrita que, el posible pronunciamiento sobre la materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia, por lo tanto esta Corte considera que no se ajusta a derecho el argumento expuesto por el A quo en la decisión dictada, relativa a la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó se decrete por vía de amparo cautelar la medida de su “…inmediata reincorporación temporal (…) a la Nómina de Personal activo de dicho instituto…”, así como, pagar con carácter temporal “…la remuneración mensual (…) que tiene asignada el cargo de ‘Gerente para las Entidades Locales’, que ocupaba…”; alegando la presunta violación de su derecho a mantener “…una Ocupación Productiva (…), tal cual lo establece el artículo 87 de la CRBV (sic)…”.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, para la procedencia de la medida solicitada por vía de amparo cautelar, la parte recurrente consignó una serie de documentos relativos a constancias de los cargos desempeñados y relaciones de sueldos devengados entre los cuales destacan los siguientes:

i) Del folio sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68), “Relación de Sueldo y demás Asignaciones” y “Constancia de Trabajo”, esta última de fecha 6 de mayo de 2009, expedidas por la Gerente de Administración, Planificación, Presupuesto y Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB), las cuales consta que el ciudadano Héctor Valero laboró en esa Institución, en el cargo de Gerente para las Entidades Locales, desde el 24 de abril de 2006.

ii) Al folio sesenta y nueve (69), riela comunicación signada IACEB/D/Nº 080 de fecha 9 de junio de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB), dirigido al Gerente de la Zona Educativa del estado Barinas, con atención a la Gerente de Administración, Planificación, Presupuesto y Recursos Humanos del IACEB y al ciudadano Héctor Valero, mediante la cual notificó que el mencionado ciudadano cesó en el ejercicio de sus funciones como Gerente para las Entidades Locales en el prenombrado Instituto, el día 19 de mayo de 2009.

En tal sentido, pasa esta Corte a analizar si se verifica el requisito del fumus boni iuris, el cual se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho y supone una valoración indiciaria por parte del juez de la titularidad del actor sobre el derecho objeto de la reclamación.

Ello así, de los señalados documentos se observa que el recurrente laboró en el Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB), en el cargo de Gerente para las Entidades Locales, el cual -según sus propios alegatos- es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, debe advertir esta Corte, que podía el empleador discrecionalmente decidir acerca de la vinculación, permanencia y retiro del personal designado para tal cargo, en virtud de la naturaleza del mismo, pudiendo designar o desincorporar al personal que considere idóneo para la realización de las funciones inherentes a este.

Ello así, se aprecia también de los documentos consignados, que el recurrente fue notificado del cese de sus funciones en el cargo de Gerente para las Entidades Locales del Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB), mediante comunicación de fecha 9 de junio de 2009, suscrita por el Presidente del mencionado Instituto.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que al recurrente no le asiste el derecho de solicitar la protección cautelar planteada en su recurso, ya que la documentación aportada resulta insuficiente y no ilustra a este Órgano Jurisdiccional acerca de que éste ejerciere dentro del Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB), una función distinta al de Gerente para las Entidades Locales, por lo que esta Corte considera que no puede así materializarse la presunción de buen derecho del recurrente, de solicitar por vía de amparo cautelar su reincorporación a la nómina del mencionado Instituto, así como la percepción temporal del sueldo que devengaba en el cargo de Gerente, toda vez que cesó en sus funciones el día 19 de mayo de 2009, y como se ha expresado anteriormente, el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, su separación del mismo no constituye violación alguna del Orden Constitucional.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que no puede esta Corte apreciar la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, no se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente que no procede el segundo de los requisitos exigidos en materia de amparo cautelar, esto es el periculum in mora, toda vez que no se ha podido verificar como fue expresado anteriormente, la procedencia del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Héctor Guillermo Valero, antes identificado, debidamente asistido por el Abogado Carlos Ricardo Rojas, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, Revoca la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior; y declara Improcedente por las razones expuestas el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Héctor Guillermo Valero, debidamente asistido por el Abogado Carlos Ricardo Rojas, en fecha 4 de diciembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Cultura del estado Barinas (IACEB).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado.
4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


EXP. Nº AP42-R-2010-000419
EN/


En Fecha___________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,