TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-N-2007-000486

En fecha 15 de noviembre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 31.630, 31.433, 50.886 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 9 de marzo de 1993, bajo el Número 234, Tomo III, Adicional IV, contra el “‘informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005 […]”, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, y notificado a su representada el 18 de de mayo de 2007 mediante comunicación Nº DC 0332-2007 del día 17 de ese mismo mes y año.
El 16 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión proferida el 29 de noviembre de 2007, publicada bajo el Nº 2007-02152, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer y decidir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, el cual admitió; y declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; en consecuencia ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del presente recurso de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de enero de 2008, compareció el abogado Jorge Kiriakidis actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y consignó diligencia a través de la cual solicitó se continuara con el trámite correspondiente en la presente causa.
Por auto del 15 de enero de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por dicho Juzgado el 22 de febrero de 2008.
El 27 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó auto a través del cual ordenó la citación mediante oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, CONTRALOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, notificación esta última que se practicaría de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige las funciones de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público, a los fines de llevar a cabo la citación de los ciudadanos Gobernador del Estado Nueva Esparta, Contralor del Estado Nueva Esparta y Procurador General del Estado Nueva Esparta, se comisionó al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se advirtió, que en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada, se procedería a librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, de conformidad con lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 eiusdem. De igual modo, se ordenó requerir los antecedentes administrativos del caso, al ciudadano Contralor del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
El 28 de febrero de 2008, se libraron los oficios y comisión correspondientes.
El 26 de marzo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber enviado mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comisión dirigida al Juez de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines que sea practicada la citación de los ciudadanos Gobernador, Contralor y Procurador del Estado Nueva Esparta.
El 2 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber efectuado la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República.
El 9 de mayo de 2008, se agregó a los autos las resultas de la comisión librada al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para la práctica de la citación de los ciudadanos Gobernador, Contralor y Procurador del Estado Nueva Esparta.
El 3 de junio de 2008, se libró Cartel de emplazamiento al que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por el abogado Jorge Kiriakidis el día 4 de ese mismo mes y año, quien a su vez consignó el día 12 del aludido mes y año, folio contentivo del cartel en referencia debidamente publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, el 11 de junio de 2008, diligencia que fue agregada a los autos el 16 de junio de 2008.
El 26 de junio de 2008, la abogada Claudia Mújica inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 37.020, actuando en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil SACOPORT CA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 19 de junio de 1995, bajo el N° 580, Tomo II, Adicional 11; consignó escrito a través del cual solicitó se le tuviera como tercera interviniente en la presente causa, señalando entre sus argumentos que “[…] SACOPORT es inquilina de un área del PUERTO EL GUAMACHE (puerto dado en concesión a la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III por la Gobernación del Estado Nueva Esparta), y [que] con ocasión de dicho arrendamiento, presta el servicio de ALMACENAJE”. Dicha intervención fue admitida, mediante decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado el 2 de julio de 2008.
El 26 de junio de 2008, el abogado Jorge Kiriakidis quien actúa en su carácter de apoderado judicial del Consorcio Guaritico-Guaritico III, consignó diligencia mediante la cual solicitó se abriera la causa a pruebas.
El 2 de Julio de 2008, las abogadas Victoria Eugenia Navia Quintero y Wendy Azuaje inscritas, en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.454 y 45.215, respectivamente, actuando la primera de las prenombradas en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la segunda, como Sustituta de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, consignaron escrito de consideraciones, así como también, copias certificadas de los respectivos poderes que las acredita para actuar en la presenta causa, además de anexos marcados Nros. “3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29 y 30” constante de ciento ochenta y un (181) folios útiles, anexos y poderes que fueron agregados a los autos el día 3 del precitado mes y año.
Mediante auto del 3 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró abierto el lapso para la promoción de pruebas durante cinco (5) días de despacho contados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, la abogada Claudia Mujica, quien actúa con el carácter de apoderada judicial de SACOPORT C.A (tercero interviniente), consignó escrito de promoción de pruebas constante de seis (6) folios útiles y anexos marcados “A”, “B”, “C”, “D” y “E” en treinta y siete (37) folios útiles. De igual modo, consignó el día 8 de ese mismo mes y año escrito de complemento al consignado por dicha representación judicial el 3 de julio de 2008.
El 8 de julio de 2008, compareció el abogado Jorge Kiriakidis quien actúa en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente -Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A.- y consignó escrito de promoción de pruebas constante de trece (13) folios útiles y anexos marcados “1”, “2”, “3” y “4” en treinta y un (31) folios útiles.
El 15 de julio de 2008, se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes y se dejó constancia que a partir de esa fecha inclusive, comenzaba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, de tres (3) días de despacho.
Dichos escritos de promoción de pruebas fueron proveídos por el Juzgado de Sustanciación mediante autos separados el 28 de julio de 2008; y resolvió respecto de las pruebas promovidas por la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, quien actúa en su condición de apoderada judicial del tercero interviniente que “el mérito favorable de instrumentales que cursan a los autos, […] ha sido criterio reiterado de la Jurisprudencia que la promoción de lo que consta en actas no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido”; Admitiendo las documentales promovidas en el Capítulo II, literales D y E; así como también, la prueba de informes promovida en el Capítulo III y su complemento, ordenando a los fines de la evacuación de esta última, oficiar a la sociedad mercantil Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA).
Ahora bien, respecto de las pruebas promovidas por el abogado Jorge Kiriakidis, quien actúa con el carácter apoderado judicial de la empresa recurrente, advirtió, de igual modo, que “la promoción de lo que consta en actas no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido”; admitió en cuanto ha lugar en derecho las documentales promovidas en el Capítulo II, numerales 1, anexo 1, 3 anexo 3 y 4, anexo 4; e inadmitió la documental promovida en el numeral 2, anexo 2 del referido capítulo, por tratarse de un documento privado emanado de un tercero el cual no fue ratificado conforme a las previsiones contenidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; Admitió la testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, titular de la cédula de identidad Nº 5.115.527, promovida en el Capítulo III del escrito de pruebas, admitiendo también en calidad de testigos expertos, la promoción de los ciudadanos José Alberto Lovera y Enrique Iribarren, titulares de las cédulas de identidad números 3.158.818 y 5.592.778, respectivamente, promovida en el Capítulo IV del escrito de pruebas.
El 31 de julio de 2008, se libraron los Oficios dirigidos al Juez del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines de que llevara a cabo la evacuación de la prueba testimonial; y a la empresa Transportadora margarita, C.A., a los fines que remita información de lo requerido por la parte recurrente en el capítulo III del escrito de promoción de pruebas, en el lapso de diez (10) días de despacho constados a partir de la constancia en autos del recibo de dicho oficio.
El 5 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró desiertos los actos de evacuación de los testigos expertos –ciudadanos José Alberto Lovera y Henrique Iribarren-; en virtud de lo cual compareció el apoderado judicial de la parte recurrente-promovente, en esa misma fecha y solicitó se le fijara nueva oportunidad, petición que fue proveída el día 12 de ese mismo mes y año, fijándose para el segundo (2º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar los referidos actos.
El 13 de agosto de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber enviado mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Oficio contentivo de la comisión dirigida al Juez del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines de que lleve a cabo la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, promovida por la parte recurrente; así como también, el Oficio dirigido a la Transportadora Margarita C.A. TRANSMARCA.
El 14 de agosto de 2008, se llevó a cabo la evacuación de la testimonial en calidad de experto del ciudadano José Alberto Lovera; mientras que la del ciudadano Henrique Iribarren, tuvo lugar el 16 de octubre del precitado año.
El 21 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de que llevara a cabo la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, promovida por la parte recurrente.
El 12 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual solicitó se fijara oportunidad para el acto de informes.
El 13 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto a través del cual ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos ante esa Sede jurisdiccional desde el 28 de julio de 2008, exclusive hasta el 13 de noviembre de ese mismo año, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento; verificado el cómputo ordenado, el Secretario del precitado Juzgado certificó que el lapso de evacuación de pruebas tuvo lugar desde el 28 de julio de 2008 hasta el día 31 de ese mismo mes y año.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó pasar el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
El 24 de noviembre de 2008, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el 26 de noviembre de 2009.
El 19 de febrero de 2009, los apoderados judiciales de la parte recurrente -Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A.-, consignaron escrito a través del cual solicitaron medida cautelar innominada, a los fines de que se ordenara “a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General [sic] del Estado mediante una recomendación vinculante objetada por [su] representada, hasta tanto se resuelva el presente juicio”.
Por auto del 19 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se pronunciara sobre la medida cautelar innominada solicitada.
El 20 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de noviembre de 2009, se llevó a cabo el acto de informes, al cual comparecieron los apoderados judiciales de la empresa recurrente y del tercero interesado, así como también, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa inscrita en el Inpreabogado con el Nº 66.228, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, quien consignó escrito de opinión fiscal.
El 30 de noviembre de 2009, se dejó constancia del inicio de la segunda relación de la causa, cuya duración sería de veinte (20) días de despacho.
El 12 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El 13 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA

El 15 de noviembre de 2007, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, -antes identificada- interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que el acto impugnado contenía “[…] vicios que [lo hacían] nulo y anulable, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Que “[…] la Concesión de Servicio Público concedida a Consorcio Guaritico-Guaritico III: [su] representada [era] la actual concesionaria del Puerto Internacional El Guamache del Estado Nueva Esparta, ejerciendo su administración desde el 30 de julio de 1993 cuando, mediante el otorgamiento del ‘Contrato de Concesión’ para LA ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PUERTO INTERNACIONAL DE ‘EL GUAMACHE’ (P.I.E.G.), previo proceso de Licitación Pública, la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la concesionaria acordaron los términos de ejecución de la citada concesión, pactada entonces vigente por un plazo de veinte (20) años […]”. (Resaltados del original, corchetes de esta Corte).
Expusieron que “[…] el suscrito fue un contrato de concesión de servicio público, cuyo objeto no [era] la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido Puerto y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello el administrador portuario como ingresos propios –según lo establece la legislación vigente- las tasas y demás ingresos portuarios a que se refiere la legislación vigente, y pagando -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL- […] al ente concedente un porcentaje de sus ingresos, calculado de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO […]”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Expresaron que su representada “[…] en su condición de concesionaria, [había] realizado importantes inversiones en la Infraestructura del Puerto de El Guamache; ha ejecutado las funciones inherentes al administrador portuario, organizando la operación, construcción, mejoramiento y mantenimiento de las instalaciones portuarias […] organizado y dirigido las inversiones, construcciones, mejoras y ampliaciones del Puerto, bajo la supervisión y control del concedente […]”.
Recalcaron que “[…] la gestión realizada por CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, como concesionario del puerto […] [había] sido objeto de diversos reconocimientos […] [igualmente indicaron que como el objeto del contrato de concesión lo constituía la administración del Puerto del Guamache y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, el Consorcio Guaritico-Guaritico III, tenía] […] derecho a percibir como contraprestación las tasas a que se refiere la legislación vigente, y a su vez [tenía] la obligación adicional de pagar a la gobernación (ente contratante) -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL- un porcentaje de ingresos, calculado de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Especificaron que el contrato de concesión había sido suscrito originalmente en el año 1993, en el cual las partes contratantes habían establecido la contraprestación que pagaría el concesionario a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, a cambio de los derechos de explotación y administración del Puerto.
Señalaron que uno de los servicios que originalmente fue abarcado por la concesión otorgada al Consorcio Guaritico-Guaritico III, fue el de Almacenaje en tal virtud, estaría facultado, por ello, para prestar directamente el servicio de almacenaje a los usuarios del Puerto.
Señalaron que en mayo de 1995, la Gobernación del Estado Nueva Esparta autorizó al Consorcio Guaritico-Guaritico III para dar en arrendamiento áreas o superficies del Puerto destinadas a almacenamiento, que luego celebró sucesivos contratos de arrendamiento con operadores portuarios, cediendo en consecuencia a favor de aquellos, el uso y disfrute exclusivo de áreas o superficies del Puerto, que en todo caso, estarían destinadas por sus respectivos arrendatarios a la prestación de servicios portuarios, por su exclusiva cuenta y a favor de los usuarios del Puerto.
Que el arrendamiento de espacios portuarios a favor de operadores portuarios en el área de almacenamiento, ocasionó que años después, la Superintendencia para la Promoción y Protección Para la Libre Competencia, tramitara un procedimiento administrativo en contra de su representada, cuyo objeto era, determinar si el Consorcio Guaritico-Guaritico III debía permitir que otros operadores portuarios prestaran el servicio de almacenamiento, dicho procedimiento concluyó con la Resolución No. SPPLC/0012-99 de fecha 25 de marzo de 1999, en la cual a decir de los recurrentes se le impusieron sanciones pecuniarias a su mandante “y se la FORZABA a arrendar a terceros parte de los espacios disponibles para la prestación por operadores portuarios del servicio de almacenaje”. (Mayúsculas del original).
Adujeron que “Dos años después, Consorcio Guaritico-Guaritico III, se vio obligada a ofertar en Licitación Privada espacios portuarios para ser arrendados por operadores portuarios para la prestación de servicio de almacenaje. Por comunicación No. 002226 de fecha 20 de noviembre de 2001 […] la mencionada Superintendencia, impartió expresas y precisas instrucciones al CONSORCIO acerca de las Condiciones Generales o Condiciones Mínimas de Participación en proceso de Licitación Privada de espacios disponibles en el Puerto para ser arrendados precisamente como Almacenes Generales de Depósito. De este modo, Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de prestar de manera directa el servicio de Almacenaje, y lo hizo (1) autorizada por la Gobernación Concedente, y (2) obligada por una orden de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quien consideró que la intervención del Consorcio en esa actividad se traducía en un abuso de posición dominante, respecto de los restantes prestadores de servicios de Almacenaje. Y así, con el mismo fundamento, Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de percibir las tasas que, por la prestación de ese servicio, ella habría podido percibir COMO INGRESOS PROPIOS (ello es así, pues las tasas tienen relación directa y se perciben POR SERVICIOS PRESTADOS), recibiendo a partir de la celebración respectivos contratos de arrendamiento, como ingresos comerciales, los cánones de arrendamiento que habían quedado sucesivamente pactados entre el administrador portuario y operador portuario (arrendatario)”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[…] Fue así como, los operadores portuarios, prestadores de servicios de almacenaje en los patios arrendados del Puerto, conforme a la Ley, establecieron siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”.
Adujeron que “[…] es importante recalcar que el suscrito fue un contrato de concesión de servicio público cuyo objeto no era ni es la recaudación de impuestos en nombre del Estado sino la Administración del aludido Puerto Internacional El Guamache y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo por parte del Consorcio Guaritico-Guaritico III, quien, por ello, tiene derecho a percibir como ingresos propios, las tasas y otros ingresos comerciales a que se refiere la legislación vigente, y a su vez tiene la obligación de pagar a la Gobernación (ente concedente) -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL o precio público- un porcentaje de sus ingresos brutos calculados de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO (ver encabezado del contrato primigenio, así como la cláusula Sexta del mismo, al que ya se ha hecho referencia en este recurso)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “[…] Debe quedar claro también, que cuando el ente público presta directamente el servicio portuario, percibe de los usuarios TASAS, pero cuando el servicio, lo presta un particular concesionario del ente público, el ente concedente jamás percibe tasas. Por ello, sólo percibe indirectamente un PRECIO PÚBLICO (que se calcula de conformidad con las previsiones del contrato de concesión de servicio público), y es el concesionario quien -por expresa disposición de la legislación portuaria- PERCIBE las TASAS de los usuarios como INGRESOS PROPIOS DE LA CONCESIÓN. Evidentemente que, el concesionario, tampoco tiene derecho a percibir la tasa vinculada a la prestación de un servicio público, si no lo presta.” (Mayúsculas y paréntesis del original).
Agregaron que “[…] En fecha 20 de mayo de 2005 […] entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta que elevó el porcentaje que había reducido en su primera versión. Así, el artículo 18 de la aludida ley de reforma estableció (como obligaciones del concesionario) las siguientes: ‘Artículo 18. ...suscribir el contrato respectivo con el Ejecutivo del Estado, por órgano del Gobernador o del funcionario en que éste delegue, y en el mismo deberá estipularse el tiempo de la concesión, la cual no excederá de cuarenta (40) años, el porcentaje no podrá ser inferior al cuarenta y uno por ciento (41%) del cual su distribución será de treinta y uno por ciento (31%). para ser enterado al Tesoro Regional y con el diez por ciento (10%) restante se constituirá un fideicomiso…’”. (Negrillas y subrayados del original, corchetes de esta Corte).
Expusieron que “[…] cuando, el 02 de mayo de 2006, […], se procedió a la modificación del Contrato de Concesión, para adaptarlo a las previsiones de la antes mencionada Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta. En esta reforma […] se incluyó […] una cláusula en la que se definían los ingresos que formarían parte de los INGRESOS BRUTOS y que servirían de base para el cálculo de la contraprestación que debía pagar la concesionaria a la concedente, como precio del contrato en idéntico sentido a lo que habían convenido y venían ejecutando las partes del Contrato de Concesión desde el año 2002 y a lo establecido por la Ley General de Puertos y la Ley de Tasas Portuarias del Estado Nueva Esparta (Parágrafo Primero de los artículos 55 y 7, respectivamente). En efecto, la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión 2006, dispuso:
‘EL CONCEDENTE tendrá derecho a percibir como precio de la concesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley General de Puertos del Estado Nueva Esparta, una suma equivalente a un cuarenta y un por ciento (41%) de los ingresos brutos efectivamente percibidos por las operaciones portuarias señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 7 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta…’
El Contrato fue conocido y además aprobado por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, conforme lo previno la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta arriba citada”. (Negrillas y subrayados del original, corchetes de esta Corte).
Señalaron que “[…] El Acto de la Contraloría objeto del presente recurso de nulidad: […] no es otro que el acto del Contralor del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0332-2007 de fecha 17 de mayo de 2007 (notificado en fecha 18 de mayo de 2007 […] por el que ese órgano produjo el ‘informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico-Guaritico III al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005. [Que] En este ‘informe definitivo’ la Contraloría Estadal concluy[ó] que Consorcio Guaritico-Guaritico III, habría pagado de modo incompleto el precio público o contraprestación contractual convenido en el contrato de concesión de 1993, debido a que -en su opinión- el concesionario no habría incluido en la base de cálculo del precio del contrato, una serie de conceptos que, según la Contraloría, debían haberse incluido, desechando las explicaciones que sobre tales exclusiones proporcionó la concesionaria”. (Agregados de esta Corte).
Aseguraron que “[…] el acto recurrido se refiere a la cuestión de los servicios dados en concesión, y a las tasas que A FAVOR DEL CONCESIONARIO establece la ley, y […] en una particular interpretación que como el servicio de almacenaje es uno de los servicios dados en concesión, los ingresos por concepto de arrendamiento de las áreas destinadas al almacenamiento deben computarse parte de la base de cálculo del Precio Público”. (Mayúsculas del original).
Sostuvieron que “[…] el aludido informe CONCLUYE que [su] representada ‘dejó de enterar la cantidad de 116.217.017,78, correspondientes al 41% de la contraprestación por los ingresos obtenidos en la aplicación de las Tasas previstas para los Derechos de Depósito, de Almacenamiento, de Estacionamiento de Vehículos y Maquinarías y Registro de Empresas, contenidos en los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como otros ingresos derivados de la actividad comercial en el Puerto […]”, y además, que su representada “no ejerció control a las empresas [sic] arrendataria de las áreas destinadas a almacenamiento, a fin de que se aplicara la normativa tarifaria vigente al almacenamiento originando que el tesoro estadal dejara de percibir 903.849.491,67 como contraprestación […] Y por último, el informe RECOMIENDA -recomendación que según la Ley de Control Fiscal tiene carácter OBLIGATORIO Y VINCULANTE para los entes públicos sujetos a control- que se proceda al pago de una diferencia que calcula arbitrariamente”. (Mayúsculas y paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Denunciaron que el acto impugnado incurría “[…] en dos (2) […] vicios que afectaban sus elementos esenciales y [determinaban] su ilegalidad [siendo tales vicios denunciados] EL FALSO SUPUESTO que [afectaba] la causa del acto impugnado […] [y el] vicio de AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO que [afectaba] el elemento formal del acto impugnado […]”, conforme a lo previsto en los artículos 19, ordinal 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. (Mayúsculas del original y agregados de esta Corte).
Expusieron que lo antes dicho evidenciaba “[…] el error de interpretación del derecho en el que [incurrió] el acto impugnado y aquellos que este confirma, lo que [determinaba] el denunciado vicio de FALSO SUPUESTO [lo que debía] acarrear […] su ANULACIÓN […]”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[…] La primera manifestación del Vicio de Falso Supuesto que afecta al acto impugnado, se produce cuando el Contralor interpreta incorrectamente las previsiones que determinan la identidad de los montos que deben ser considerados como ingresos brutos, y con base a los cuales se calcula el Precio Público que debe pagar el concesionario a la Gobernación”. (Subrayado del original).
Apuntaron que “[…] La estimación del Contralor, es errada además por dos razones, pues si la Gobernación del Estado tenía derecho a percibir tasas portuarias por la prestación de servicios públicos que no prestaba ni el ente concedente ni la concesionaria (lo cual negamos): (1) la concesionaria NO ESTABA (ni está) FACULTADA PARA DELEGAR EN LOS INQUILINOS LA PERCEPCIÓN DE UNA TASA […] los inquilinos no podían pretender percibir tasa alguna, pues la Gobernación no los facultó (por medio de una delegación de tal facultad hecha ante contrato administrativo) para ello”. (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Que “[…] La Contraloría incurre en un grave vicio de forma (ausencia de trámites procedimentales esenciales), toda vez que mediante una ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo, estableció la supuesta responsabilidad patrimonial de [su] representada en el pago de unas supuestas diferencias”. (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Aseguraron que “[…] Efectivamente, sucede que la Contraloría del Estado tramitó una AUDITORIA dirigida a ‘efectuar evaluación de aspectos financieros al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional EL GUAMACHE correspondiente al ejercicio fiscal 2005’, y a consecuencia de esa AUDITORÍA produjo el ya mencionado INFORME DEFINITIVO”. (Mayúsculas del original).
Afirmaron que “[…] se configuró una OMISIÓN ABSOLUTA de procedimiento, respecto de la determinación de responsabilidad que hace la Contraloría en sus INFORMES DE AUDITORIA, que genera la NULIDAD ABSOLUTA de dichas medidas y de los actos que las confirman, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos, y así pedimos respetuosamente sea declarado”. (Mayúsculas del original).
Agregaron que “[…] la grave indefensión en que el acto impugnado coloca a [su] representada, resultó inficionada en doble grado, pues el Órgano Contralor no solamente se basó en hechos inexactos sino que además, omitió de manera absoluta analizar lo que estaba inexcusablemente obligado a analizar si pretendía pronunciarse sobre supuestos (y negados) daños patrimoniales ocasionados al Estado por un concesionario amparado por un Contrato de Concesión sujeto a las previsiones contempladas en la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones y vinculado inexorablemente a la Legislación Portuaria Nacional y Regional”.
Finalmente solicitaron se dictara la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aseveraron que “[…] esta ilegal intervención de la Contraloría pone en riesgo el correcto funcionamiento del Puerto El Guamache, a cuya concesión se refiere el contrato, y que la opinión de la Contraloría afecta, y con ello se está poniendo en riesgo la continuidad y adecuado funcionamiento de un servicio público”.
Que “[…] de la copia simple del Oficio No. DH-010709-09 fechado 07 de septiembre de 2007, emitido por la Dirección de Hacienda Pública de la Gobernación del Estado Nueva Esparta (anexo marcado ‘N’), que la Gobernación procedió a emitir -SIN TRAMITE DE PROCEDIMIENTO ALGUNO- una serie de planillas para liquidación de los montos que determinó la Contraloría en su ‘opinión’. Efectivamente, por Oficio No. DH-010709-07, de 07 de septiembre de 2007, la Dirección de Hacienda Pública Estadal remitió a [su] representada, sendas Planillas de Liquidación identificadas así:
1. Planilla No. DH-LIQ-2007-2001, de 07/09/2007 por Bs. 94.736.487,08
2. Planilla No. DH-LIQ-2007-20002, de 07/09/2007, por Bs. 107.793.195,72.
3. Planilla No. DH-LIQ-2007-00003 de 07/09/2007, por Bs. 158.647.185,00.
4. Planilla No. DH-LIQ-2007-0004, de 07/09/2007, por Bs. 211.700.787,53
5. Planilla No. DH-LIQ-2007-0005, de 07/09/2007, por Bs. 231.611.985,23.
6. Planilla No. DH-LIQ-2007-0006, de 07/09/2007, por Bs. 99.359.851,11.

[…] esa Dirección estaría exigiendo a CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III el pago de Bs. 903.849.491,67, discriminado en las mencionadas Planillas, con fundamento en las recomendaciones de la Contraloría Estadal contenidas en el Informe de Auditoría de Aspectos Financiero Practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al ejercicio Fiscal 2005, y esto como se ha dicho sin haber iniciado ni agotado el trámite de verificación previa al que se encuentra obligado, ni emitido el acta de REPARO FISCAL que le serviría de soporte, para que CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III ejerza sus defensas, en sede administrativa, acorde con el respeto a sus derechos y garantías Constitucionales”.
Agregaron que “recientemente, las mencionadas Planillas habrían quedado sin efecto, a consecuencia de las solicitudes de nulidad formuladas por [su] representada […] Sin embargo, persiste de tal modo la amenaza y resulta tan evidente la indefensión que ocasiona el acto impugnado al concesionario que el pasado 05 de noviembre de 2007, la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, habría librado una acreditación conforme a la cual se dispone a ‘...verificar las cantidades dejadas de enterar al tesoro del estado con motivo de los Informes Definitivos de las Auditorias Financieras practicadas por la Contraloría del Estado Nueva Esparta, al Contrato de Concesión suscrito […]’”.

II
DEL ESCRITO DE TERCERÍA

El 26 de junio de 2008, la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SACOPORT C.A., presentó escrito a través del cual se dio por citada y solicitó fuese admita su intervención como tercero coadyuvante en el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto por la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, plenamente identificada en el expediente, contra el acto administrativo emanado del Contralor General del Estado Nueva Esparta, signado con el Nro. DC 0332-2007 del 17 de mayo de 2007, mediante el cual se produjo el “informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005”, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005. Solicitud que realiza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con lo estipulado en el artículo 21 aparte 11, 19 párrafo 2° y, 21 párrafo 9° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, los artículos 370, 379, 380 y 381 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:
Señaló que “En efecto, SACOPORT es inquilina de un área del PUERTO EL GUAMACHE (puerto dado en concesión a la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III por la Gobernación del Estado Nueva Esparta), y con ocasión de dicho arrendamiento, presta el servicio de ALMACENAJE [que] Esa condición de Inquilino la acredita […] de forma indubitable la condición de tercero interesado […]”.
Que además en el acto impugnado se “insiste en señalar que en la actividad desarrollada por SACOPORT hay irregularidades que habrían determinado un empobrecimiento del erario público”.
Que “el acto impugnado declara que [su] representada habría estado obligada a percibir y enterar al estado Nueva Esparta, unas tasas que nunca ha percibido y nunca ha enterado al Tesoro Estadal”.
Que en efecto el acto en cuestión señala: “El Consorcio Guaritico Guaritico III no ejerció el control a las (sic) empresa arrendataria de las áreas destinadas a almacenamiento, a fin de que se aplicara la normativa tarifaria vigente al almacenamiento, originando que el Tesoro Estadal dejara de percibir (...)’ […] ‘Establecer o mejorar el sistema de control Interno de la Oficina de Puertos de la Gobernación del Estado, a los fines de garantizar que el concesionario y las empresas arrendatarias perciban y declaren las tasas que legalmente se han establecido, por cuanto el arrendamiento no relaja la obligación de percibir los derechos del Estado, entre los cuales se encuentra el derecho de almacenamiento, cuyo servicio es prestado por la empresa SACOPORT, C.A. (...)’ (página 10 del Informe)”. (Paréntesis del escrito, corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que en “el acto en cuestión -por ser una opinión vinculante- no solo declara la presunta participación de SACOPORT en acciones que habrían generado daños al patrimonio público, sino además pretende irrumpir en la operación de [su] representada imponiéndole a esta percibir y enterar unas tasas, que no le corresponde a ella aplicar. De este modo, el acto impugnado no sólo afecta y está dirigido a la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, sino que el mismo está dirigido y afecta la situación jurídica de [su] representada, y esto determina la legitimación que la autoriza a intervenir en la presente causa”.
Que su representada “suscribió el aludido contrato de arrendamiento, sobre algunas áreas del Puerto, para explotar en dichas áreas, su actividad comercial: la de almacén general de depósito. […] nunca órgano alguno facultó a SACOPORT ni le impuso la obligación de recaudar tasas a favor del Fisco. Para que un particular perciba una tasa, debe estar expresamente habilitado por un acto del Poder Público, pues las tasas sólo pueden percibirlas entes públicos por la efectiva prestación de servicios públicos”.
Que “Aún, en el supuesto negado, que estuvieren habilitados por acto expreso para la percepción de tasas, dichos emolumentos, en materia portuaria, serían ingresos propios de los operadores prestadores de los servicios, y para que la administración percibiese de esa actividad una remuneración debía pactar un precio público, distinto, evidentemente de las tasas percibidas”.
Que “En todo caso, la responsabilidad de la eventual falta de percepción de ingresos por el Estado, por concepto de tasas que, en concepto del Órgano Contralor, tendría que haber percibido [su] representada, sin haber mediado la prestación de un servicio a favor de los usuarios del Puerto, recae directamente en el ciudadano Gobernador, y no en el jefe de Puertos como equivocadamente percibe la Contraloría, pues sólo habiendo suscrito un contrato administrativo con los prestadores del servicio de Almacenaje, estos terceros habrían quedado facultados para percibir las tasas correspondientes, y sólo mediante ese contrato con el Estado, estos prestadores de servicio habrían quedado obligados al pago de un precio público, pero la Gobernación, por órgano del Gobernador, jamás emprendió la suscripción de tales contratos. Además, la Gobernación del Estado Nueva Esparta jamás los autorizó para percibir tasas ni consideró que, no siendo el Estado el prestador del servicio público, en tal circunstancia tuviera derecho a percibirlas”.
Que “Fue así como, los operadores portuarios, prestadores de servicios de almacenaje en patios arrendados del puerto, conforme a la Ley, establecieron siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”.
Que “el informe contenido en el acto objeto de impugnación concluye que se ha generado un perjuicio al patrimonio del Estado Nueva Esparta, justamente por la falta de percepción de las tasas que –supuestamente- habría debido percibir SACOPORT, para luego enterarlas al Fisco Estadal. Evidentemente, tal declaración de la Contraloría del Estado Nueva Esparta supone el título para que se ejecuten, luego, acciones por responsabilidad civil e incluso penal no sólo contra la empresa concesionaria del puerto, sino además contra SACOPORT”.
Indicó que el acto impugnado identificado con el No. DC 0332-2007 del 17 de mayo de 2007, contiene vicios que le hacen nulo y anulable, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que a su entender “parte de una errada interpretación de las normas legales aplicables tanto a la actividad desempeñada por SACOPORT así como a la actividad que desempeña el Consorcio Guaritico Guaritico III”.
En ese sentido esgrimió que el acto impugnado se encuentra inmerso del vicio en la causa del acto, denominado falso supuesto de derecho, “al suponer que SACOPORT estaba facultada a percibir TASAS y obligada a enterar dichas TASAS a la Gobernación”, aduciendo al respecto, que “el acto impugnado supone que el ordenamiento jurídico vigente facultaba a SACOPORT, una empresa privada que opera un almacén general de depósitos y que no es concesionario en modo alguno, para percibir TASAS legalmente establecidas, y que, en adición, ese mismo ordenamiento jurídico la obligaba a enterar esas tasas a favor del Fisco. Siendo que ambos presupuestos son errados”.
En abundamiento a lo anterior agregó que “el ordenamiento jurídico vigente faculta a SACOPORT, una empresa privada que opera un almacén general de depósitos y que no es concesionario en modo alguno, para percibir TASAS legalmente establecidas, y que, en adición, ese mismo ordenamiento jurídico la obligaba a enterar esas tasas a favor del Fisco”.
Adujo que “el artículo 55 de la Ley General de Puertos consagra las tasas que en materia portuaria han de percibir los Administradores Portuarios, y entre ella incluye la referida al almacenaje [que] la norma consagra esas tasas como una contraprestación que se percibe por la prestación de un servicio, y que la percibe quien hace las veces de ente público. Si la tasa la percibe directamente el ente público, es la tasa la contraprestación que recibe directamente por el servicio, si en cambio la recibe un concesionario la tasa la percibe directamente el concesionario, y el ente público no recibe la tasa, pues no está prestando el servicio, sin embargo recibe -por virtud de la concesión por la que se ha entregado la administración portuaria- un PRECIO PÚBLICO, que se calcula de conformidad con las estipulaciones contractuales. Los montos percibidos por concepto de todas las TASAS han de incidir en el monto del PRECIO PÚBLICO que el concesionario paga al ente concedente”.
Que “la Actividad de almacenaje no es una actividad ‘reservada al Estado’ y por ello, puede ser libremente asumida por los particulares. Ahora bien, no todo el que presta servicios de almacenaje está facultado para percibir tasas. Las tasas son contribuciones determinadas por ley a favor de un ente público y por la prestación efectiva de un servicio”.
Que “los prestadores del servicio de almacenaje que no […] sean entes públicos o que no sean concesionarios, han de percibir una remuneración, que no es una tasa, cuyo monto, en principio y por virtud del derecho de libre iniciativa privada, será pactado libremente, aún cuando, excepcionalmente, puede verse sometido a una ‘regulación de precios’ impuesta por el Estado sin que por ello la remuneración adquiera en modo alguno la naturaleza de ‘Tasa’”.
Que “las Normas de Servicio Portuario y Tarifas para el Uso Comercial de los Puertos del Estado Nueva Esparta […] no contemplaba el cobro de Tasas por los operadores de servicios portuarios y prevenía expresamente que ‘...Las empresas de Servicios Portuarios, establecerán libremente el precio de sus servicios’ (artículo 14)”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Señaló que “las empresas de servicio portuario estarían obligadas a pagar las tarifas previstas en su artículo 20, sólo cuando la prestación del servicio portuario proviniera directamente del administrador portuario o en razón del uso transitorio de espacios públicos. La interpretación que realiza ese Despacho del numeral 30 del mismo artículo, no toma en cuenta la definición que, en su Parágrafo Único incorporó el legislador en el texto, conforme a la cual es ‘área de acopio toda superficie abierta y cerrada del ámbito portuario que ha sido destinado por la Gerencia de Puertos para depositar transitoriamente mercancía y de la cual hace uso la empresa de Servicios Portuarios que ha sido autorizada expresamente’. De modo que las tarifas de almacenamiento, en dicho numeral, no estarían contempladas para áreas de almacenamiento de áreas de uso privado en espacios públicos, como lo serían las áreas arrendadas por un operador portuario dentro del Puerto, que no administra ni usa el administrador portuario, por no ser su derecho”.
Finalmente, apuntó que se daba por citada, que se le tuviera como parte coadyuvante de la recurrente en el estado y grado en que se encuentra la presente causa, solicitando además que fuese declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido contra el acto emanado del Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0332-2007 del 17 de mayo de 2007 y en consecuencia sea anulado el referido acto.

III
DEL ESCRITO CONSIGNADO POR LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA Y LA PROCURADURÍA GENERAL
DEL REFERIDO ESTADO

El 2 de Julio de 2008, las abogadas Victoria Eugenia Navia Quintero y Wendy Azuaje, actuando la primera en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la segunda, como Sustituta de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, consignaron escrito de consideraciones, en los siguientes términos:
Narraron que el 30 de julio de 1993, el estado Nueva Esparta celebró con la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A contrato de concesión para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache; que el 1º de agosto de 1994, el Gobernador del estado Nueva Esparta dictó el Decreto N° 281, mediante el cual establece las Normas del Servicio Portuario y Tarifas para el Uso Comercial de los Puertos del estado Nueva Esparta; que el 17 de mayo de 1995, el mencionado Gobernador emitió Oficio Nº 000211, dirigido al Consorcio Guarititico-Guaritico III, mediante el cual los autorizó a arrendar la áreas portuarias, patios y otros a quienes la Junta Directiva de ese Consorcio considerara conveniente; que posteriormente, en fechas 4 y 6 de febrero de 2003, “el Presidente del Consorcio Guaritico y la Gerente de Administración dirigen comunicación al Jefe de Puertos de la Gobernación del estado, solicitando que en virtud de la reforma de la Ley General de Puertos (11 de diciembre de 2002) la declaración de ingresos brutos debería ajustarse a lo contemplado en el reformado artículo 55 de dicha Ley”;
Que el 17 de febrero de 2003, el Jefe de Puertos de la Gobernación del estado, dio respuesta a las precitadas comunicaciones “en los siguientes términos: ‘...esta instancia no ve ningún conveniente [sic]”.
Agregaron, que el 20 de mayo de 2005 se publicó en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, la reforma de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del estado y la Ley de Puertos del estado, bajo el Número Extraordinario E-436; que el 16 de agosto de 2005 el Gobernador del estado fijó las tasas portuarias para los puertos públicos de uso público, interés general y función comercial, y privados de uso público que existan o se construyan en el estado, lo cual fue posteriormente reformado mediante Decreto N° 417, publicado en Gaceta Oficial del estado el 5 de septiembre de 2005.
Que el 2 de mayo de 2006, el estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A, celebraron la modificación del Contrato de Concesión para la Administración del Puerto Internacional de El Guamache, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del estado, contrato que contó con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal; modificación que posteriormente fue objeto de un addendum el 1º de junio de 2006.
Que el 3 de noviembre de 2006, el Director de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, dirigió comunicación al ciudadano Gobernador del estado, mediante la cual le remite Informe correspondiente a la revisión y análisis efectuado por ese Órgano de control, a las modificaciones del Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache”, al cual le hizo una serie de observaciones y recomendaciones que coinciden con los resultados notificados en los Informes Definitivos de las auditorías de aspectos financieros realizadas al Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A, correspondientes a los años 2003 y 2004.
Que el 16 de noviembre de 2006, el Despacho del Gobernador del estado remitió para su estudio legal a la Procuraduría del estado Nueva Esparta, los Informes Definitivos de Auditorías Financieras correspondientes a los años 2003 y 2004 e Informe de Revisión a la modificación del Contrato de Concesión, recibidos según comunicación DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006; que en virtud de tal requerimiento “el ciudadano Procurador del estado Nueva Esparta emitió su opinión mediante Oficios Nos: OPG Nos: 1.352-06 y 1.393-06 de fechas 30 de noviembre y 07 de diciembre de 2006 respectivamente, comunicaciones que fueron recibidas por el Despacho del Gobernador en fechas 30-11-06 y 08-12-2006, respectivamente, e igualmente enviadas con copia a la Contraloría del estado Nueva Esparta, según Oficio OPG N° 1361-06 de fecha 30 de noviembre de 2006”.
Que posteriormente el 2 de febrero de 2007, la Contraloría del estado Nueva Esparta notificó “a la Directora de Puertos del estado Nueva Esparta, mediante Oficio N° DCAE-005-2007 del Informe Preliminar sobre la Actuación Fiscal realizada al Contrato de Concesión del Puerto Internacional del Guamache, suscrito entre el Ejecutivo del Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al año 2005. Con el objeto de que ésta ejerciera sus consideraciones (descargos) en un lapso de 10 días hábiles”.
Que en virtud de lo antes narrado la Directora de Puertos del estado Nueva Esparta dio respuesta a las consideraciones expuestas por la Contraloría del estado en el Informe Preliminar del 2005, el 9 de marzo de 2007; y que el 17 de mayo de 2007 la Contraloría del estado Nueva Esparta, remitió al Gobernador del estado Informe Definitivo correspondiente a la Auditoría Financiera realizada al Contrato de Concesión del Puerto Internacional del Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2005; que asimismo, la referida Directora había dirigido el 7 de marzo de 2007, comunicación al Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares “INEA”, en la cual “expuso la opinión que al respecto han manifestado tanto la Contraloría del estado Nueva Esparta, como la Procuraduría del estado con respecto al artículo 55 de la Ley General de Puertos, y solicitó a ese ente rector y coordinador de la materia portuaria nacional, su opinión jurídica sobre el contenido y alcance del citado artículo 55”.
Que en respuesta de tal comunicación el Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares “INEA”, le comunicó el 10 de mayo de 2007 a la Directora de Puertos del estado Nueva Esparta “[…] que una vez analizado el caso sometido a consulta, este Instituto comparte el criterio de la Contraloría General (sic) y la Procuraduría del Estado Nueva Esparta, referente a la interpretación del mencionado artículo 55, toda vez que considera que la intención del legislador en la última reforma de la Ley General de Puertos fue establecer la base imponible para el cálculo del aporte que deben hacer los puertos públicos y privados al Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos e Insulares. […] [que] de aplicarse el criterio ya establecido por las autoridades competentes se le recomienda efectuar las modificaciones contractuales siguiendo los procedimientos y principios establecidos en las leyes que regulan la materia”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Que es en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Contraloría del estado que el Gobernador solicita el 30 de agosto de 2007 “al Director de Hacienda Pública de la Gobernación del estado, la apertura de un procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para verificar las cantidades dejadas de percibir por el Tesoro Estadal según lo contemplado en los Informes de Auditoría 2003, 2004 y 2005 […] [que] En fecha 07 de septiembre de 2007 la Dirección de Hacienda Publica Estadal mediante Oficio N° DH-0 10709-07, dirigido al Consorcio Guaritico Guaritico III, ejerció el cobro de las cantidades determinadas en el Informe Definitivo de Auditoría del ejercicio fiscal 2005, por la suma de Bs. 903.849.491,67, mediante la emisión de planillas de liquidación […] [que] la Procuraduría del estado […] mediante Oficios Nos: OPG 0750-07 y 1.109-07 de fechas 08 de agosto de 2007 y 08 de noviembre de 2007 respectivamente, […] solicitó a la Contraloría del estado Nueva Esparta, consulta acerca del procedimiento a utilizar para el resarcimiento al patrimonio estadal de la cantidad de Bs. 903.849.491,67. E[n] ese sentido, la Procuraduría del estado, propuso a la consideración del órgano de control fiscal tres planteamientos a seguir para cumplir con las recomendaciones encontradas en el comentado Informe de 2005. […] [que] […] el 05 de noviembre de 2007, el Gobernador del estado mediante Oficio N° DG-4919-07 solicitó al Auditor Interno de la Gobernación la iniciación de una Auditoría Interna a los fines de verificar las cantidades dejadas de enterar al tesoro estadal, así como la mora que pudiera haberse generado del pago de la contraprestación determinada en los Informes Definitivos de Auditoría financiera practicados al Contrato de Concesión del Puerto del Guamache durante los años 2003, 2004 y 2005 respectivamente […] [que en esa misma fecha] 05 de noviembre de 2007, el Director de Hacienda Pública Estadal (hoy Dirección de Finanzas Públicas) emitió Oficio DH-0 10511-07 […] dirigido al Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III, mediante el cual de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, revocó todos los trámites y oficios que dieron lugar a la emisión de planillas de liquidación emitidas y notificadas a ese Consorcio bajo los Nos: DH-020512-06 de fecha 05-12- 2006, DH-070705-07 de fecha 07 de mayo de 2007, y DH-010709-07 de fecha 07 de septiembre de 2007, así como las correspondientes planillas de liquidación […]”.
Concluyen la narrativa de los hechos, afirmando que es el 7 de abril de 2008 cuando “la Procuraduría del estado Nueva Esparta, fue notificada según Oficio N° JS/CSCA-2008-082, del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos”.
Ahora bien, en cuanto a la defensa de su representada, en primer orden solicitaron se resuelva como punto previo la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso, por considerar que el acto recurrido contenido en el Oficio N° DC-0332-2007 dictado por el contralor del estado Nueva Esparta el 17 de mayo de 2007, contentivo del Informe Definitivo de Auditoría Financiera practicada a la concesión suscrita entre el Consorcio Guaritico-Guaritico III y el Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al año 2005, no puede ser considerado como un acto definitivo, sino que constituye un acto de trámite, preparatorio y no puede ser recurrido por la vía administrativa ni la jurisdiccional.
Agregaron que no puede ser considerado como un acto administrativo definitivo “a tenor de lo dispuesto en los artículos 85 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de conformidad con la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia”.
Que el Informe de Auditoría Financiera del año 2005, “constituye un Acto de simple trámite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que en general, tiene carácter preparatorio, no puede ser recurrible en vía administrativa, habida cuenta de la naturaleza de éste tal como lo dispone el artículo 85 antes mencionado, tan sólo es recurrible en sede Administrativa (y por ende en Sede Jurisdiccional) cuando cause indefensión, prejuzguen como definitivos o impidan la tramitación del procedimiento”.
Que en todo caso “si de los resultados que se deriven del Informe de Auditoría, se llegare a detectar indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica [sic] y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, en consecuencia los órganos de control fiscal procederán a formular reparo, siguiendo el procedimiento especial investigativo en el cual se delibera la ocurrencia o no de hechos, actos u omisiones contrarios a actos administrativos o a la Ley, establecido en el Título III de las potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones, Capítulos I al IV, artículos 77 y siguientes, de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 51 y siguientes de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta”. (Negrillas y subrayado del escrito original, cursivas de esta Corte).
Señalaron con relación a los argumentos esgrimidos por los recurrentes en contra de su representada la Gobernación del estado Nueva Esparta, que “El Ejecutivo Regional ciertamente a través del Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03-11-06 tuvo conocimiento que, el Concesionario Consorcio Guaritico-Guaritico había modificado su forma de declarar los ingresos de la concesión, con fundamento en una autorización expresa otorgada por el ex Jefe de Puertos ciudadano Alejandro Wessolossky de fecha 17 de febrero de 2003. Situación que fundamentaron tanto el Consorcio Guaritico como el ex Jefe de Puertos, en una interpretación concertada al artículo 55 de la Ley General de Puertos, reformada el 11 de diciembre de 2002, mediante Gaceta Oficial N° 37.589, la cual excluye de la declaración de ingresos los conceptos comprendidos en los numerales del 5 al 8 del citado artículo 55”.
En ese sentido, señalaron “que esta situación administración se generó a raíz de la promulgación de la reforma de la Ley General de Puertos, es decir, de diciembre de 2002, y a partir de allí, con autorización dada por el ex Jefe de Puertos, el concesionario comenzó a realizar su declaración y enteramiento al Tesoro Estadal del 41% de contraprestación por concepto de concesión sólo en lo que respecta a los ítems contemplados en los numerales del 1 al 4 del citado artículo 55, quedando en consecuencia modificada la cláusula sexta del contrato de Concesión de fecha 30 de julio de 1993, el cual regía para el momento en que se efectuaron las auditorías financieras de los años 2003 y 2004, y 2005”.
Que “[c]on la autorización dada por el ex Jefe de Puertos, es evidente que el Contrato de Concesión sufrió una modificación, en la forma de declaración de sus ingresos, situación que el Ejecutivo Regional desconocía los términos en que se había configurado, al momento en que el ciudadano Gobernador asumió sus funciones como Jefe del Ejecutivo del estado Nueva Esparta, en noviembre de 2004. […] [que] no fue sino, hasta que la notificación del comentado Oficio DCAE-068-2006 de fechas 03 de noviembre de 2006, emitido por el Director de Control de la Administración Estadal, que el Ejecutivo Estadal se dio por enterado de la situación que se estaba presentado con relación a la cláusula sexta del contrato de Concesión de fecha 30 de julio de 1993”.
Que “No obstante, en absoluto desconocimiento de la actuación fiscal que ejecutaba la Contraloría del estado (Auditoría financiera 2003 y 2004), y basado en la continuidad administrativa que se venía desarrollando desde […] (noviembre 2004) aunado al principio de buena fe y confianza, el Ejecutivo Regional firmó la modificación al contrato primario de concesión de 1993, la cual se materializó el 02 de mayo de 2006, con el propósito de adecuar la concesión de El Puerto Internacional de El Guamache a la nueva Ley de Puertos del estado, Ley de Tasas Portuarias y otros ingresos, Ley General de Puertos, y otras leyes vinculadas a la materia portuaria. Modificación que contó con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal según Oficio DP CLENE No. 2006-01-49 de fecha 29 de marzo de 2006, suscrito por el Presidente de ese cuerpo para ese momento ciudadano Cruz Rivas”.
Que “el Ejecutivo Regional al momento de suscribir la reforma del contrato de concesión, (02 de mayo de 2006) la misma se efectuó basada en la situación de continuidad administrativa que venía ocurriendo desde hac[ía] dos años aproximadamente, (diciembre 2002 a noviembre de 2004) y que no había sido objetada por ningún órgano de control fiscal interno ni externo. La modificación del contrato de concesión […] ya había sido efectuada por el ciudadano Alejandro Wessolossky en su condición de Jefe de Puertos del estado, y para el momento de la celebración de la modificación del contrato de concesión en mayo de 2006, no había sido objetada ni impugnada por ningún órgano administrativo ni jurisdiccional”.
Que “el órgano de control fiscal debió en su oportunidad realizar las Auditorías correspondientes al cierre de cada ejercicio fiscal, (2003 y 2004) ya que las mismas finalizaron una, a los tres años de haber culminado el periodo 2003; y la otra, a los dos años del cierre del ejercicio del año 2004, lo cual es contrario a los principios que rigen la actuación fiscal y administrativa consagrados en la Ley de la Contraloría Nacional y en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y artículos 21 y 27 de las Normas Generales de Auditoría de Estado, contenidas en la Resolución Número 01-00-00-016 de fecha 30 de abril de 1997, emanada de la Contraloría General de la República”.
Agregaron, que “sobre el contenido de los Informes Preliminares de Auditoría Financiera de los años 2003 y 2004, el Ejecutivo Regional y la Dirección de Puertos, no fueron notificados en su debido momento, es decir, durante el mes de marzo de 2006, cuando si fue notificado el Consorcio Guaritico y tuvo la oportunidad de ejercer los descargos respectivos. Esta omisión por parte del órgano de control fiscal, no hizo posible que el Ejecutivo Regional, se enterara oportuna y verazmente acerca de la situación administrativa y financiera encontrada por el órgano de control fiscal estadal en el manejo de los ingresos concesionarios, con lo cual el Ente Concedente, no pudo ejercer las acciones y medidas pertinentes; (verbigracia escrito de descargos) sino que, nueve meses después, en noviembre de ese mismo año 2006, de forma extemporánea le fue remitido a [su] representada un Informe Definitivo con los resultados de ambas Auditorías, así como el Informe de Revisión del Contrato de Concesión modificado en mayo de 2006, es decir, cuando ya se había suscrito la citada reforma”.
Que “de acuerdo a los hechos aquí narrados queda claro que al momento de suscribir la modificación del Contrato de Concesión de El Puerto Internacional del Guamache, es decir, en mayo de 2006; se desconocía el contenido y existencia de los Informes Preliminares de Auditoría de los años 2003 y 2004. Tal y como fue autorizado por el ciudadano Gobernador […] mediante el cual ordenó la modificación del contrato de concesión de acuerdo a las opiniones emitidas por la Procuraduría del estado, que son contestes con el resultado de los Informes Definitivos notificados en noviembre de 2006”.
Que fue a partir del 3 de noviembre de 2006, que “el Ejecutivo Regional, y demás órganos y autoridades competentes (Procuraduría General del estado Nueva Esparta, Dirección de Puertos, Dirección de Hacienda Pública Estadal) iniciaron las acciones pertinentes para modificar el contrato de concesión de El Puerto Internacional del Guamache, de acuerdo a las recomendaciones de carácter vinculante emitidas por la Contraloría del estado Nueva Esparta”.
Señalaron “[c]on respecto a la modificación del contrato de concesión de fecha 02 de mayo de 2006, (fundamentadas en las recomendaciones de carácter vinculante emanadas de la Contraloría del estado Nueva Esparta correspondientes a los Informes de Auditoría Financiera de los ejercicios fiscales 2003 y 2004 e Informe de revisión sobre la modificación del Contrato celebrado en mayo de 2006) la misma se ventila en causa llevada por esta Honorable Corte en expediente signado con el Numero AP42-N-2007-0002 17, por tanto consider[an] pertinente no redundar sobre el tema. Sin embargo, resulta oportuno señalar que actualmente se encuentra suspendida esa modificación contractual, debido al otorgamiento en fecha 08 agosto de 2007, de la medida cautelar de amparo solicitada por el Consorcio Guaritico ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
Así pues, “[c]on base a las consideraciones antes expuestas, rechaza[ron] y contrad[ijeron] los argumentos esbozados por los apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III, […]”.
Esgrimieron que “[l]a comunicación emitida por el Gobernador del estado en fecha 17 de mayo de 1995, solo se refiere a la autorización para que el Concesionario de en arrendamiento las áreas portuarias, patios y otros, y en ningún caso implica que el Concesionario quedó exento de prestar el servicio de almacenaje, de conformidad con los términos contractuales previstos en el Contrato de Concesión de fecha 30 de julio de 1993”.
Que “[s]i el Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de prestar el servicio de almacenaje no lo hizo autorizado por la Gobernación del estado, ya que, la referida comunicación en ningún momento señala expresamente que terceros operadores pueden prestar ese servicio en el Puerto Internacional del Guamache, y por ende, la empresa Concesionario quedaría exenta de prestarlo”.
Que “[c]omo bien lo señalan los apoderados del Consorcio Guaritico, fue después de la Resolución N° SPPLC/0012-99 de fecha 25 de marzo de 1999, que la Superintendencia para la Promoción y Protección para la Libre Competencia le ordenó (según lo expuesto en el Recurso Contencioso) a ese Consorcio que la actividad de almacenaje prestada por estos se traduciría en un abuso de posición de dominante, respecto de los restantes prestadores de servicios de Almacenaje, y en consecuencia, el Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de percibir las tasas por la prestación de ese servicio, dado en concesión de forma exclusiva por la Gobernación del estado, a tenor de lo dispuesto en la cláusula primera del contrato de concesión N° 0193 de fecha 30 de julio de 1993, vigente para ese momento, que señala: ‘…En consecuencia ésta no podrá, sin autorización expresa y escrita de EL CONCEDENTE, ceder total o parcialmente el presente Contrato...’ y por otra parte indica la cláusula sexta de ese mismo contrato, que: ‘…LA CONCESIONARIA, en virtud del presente Contrato de Concesión se compromete como contraprestación por el Contrato aquí otorgado, por el uso del Puerto, carga y descarga, almacenaje y uso de superficie...”.
Que por “tal virtud, mal pueden alegar los representantes del Consorcio Guaritico Guaritico III, que la actividad de almacenaje dejó de ser prestada por ellos, como consecuencia de una autorización dada por [la] Gobernación del estado, en mayo de 1995, cuando mas adelanten [sic] en su Recurso afirman que fue la Superintendencia para la Promoción y Protección para la Libre Competencia, quien en fecha 25 de marzo de 1999, le ordenó arrendar espacios a terceros para que estos suministraran el servicio de almacenaje”.
Que “[e]n cuanto al argumento expuesto por los apoderados del Consorcio Guaritico-Guaritico III, que le correspondía a la Gobernación facultar a los prestadores de servicio de almacenaje que operan en el Puerto Internacional del Guamache, para que estos sean quienes perciban las tasas por dicho servicio, y que fueran ellos quienes pagaran a la Gobernación del estado un precio público por el derecho a operar como Almacenadoras en un Puerto Público, resulta por de mas [sic] incongruente y absurdo, en razón de la existencia de un Contrato de Concesión suscrito de forma exclusiva entre el Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guarititico-Guaritico, para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional del Guamache, como lo fue el celebrado en fecha 30 de julio de 1993”.
Que “[e]n ese sentido, la existencia del contrato de concesión priva para todas las actividades que se realicen en dicho Puerto, donde el Consorcio Guaritico-Guaritico III, es el representante del estado, es el administrador portuario, es un delegatario del estado; en consecuencia, a éste le corresponde cumplir las obligaciones asumidas en el contrato de concesión de forma indelegable, salvo las expresamente autorizadas y reservadas por el ente concedente de conformidad con la Ley y el propio contrato”.
Esgrimieron que el “señalamiento de pretender responsabilizar al Gobernador del estado, por la falta de percepción de los ingresos por concepto de derecho de almacenaje que la Contraloría señala en su Informe Definitivo correspondiente al año 2005, aduciendo que sólo habiendo suscrito un contrato administrativo con los prestadores del servicio de almacenaje, para que estos terceros quedarían [sic] facultados para percibir las tasas correspondientes, resulta temerario e irresponsable por parte de los apoderados del Consorcio Guaritico-Guaritico III, con lo cual pretenden confundir la buena fe de los ciudadanos Jueces de esta Corte, y evadir las responsabilidades del Concesionario generadas a raíz del incumpliendo [sic] del objeto del referido contrato de fecha 30 de julio de 1993, al ceder sin autorización expresa del ente concedente la actividad del almacenaje, la cual es inherente al objeto del dicho contrato”.
De igual modo, adujeron “[c]on relación al argumento expuesto por los recurrentes referente al cobro Sin Trámite de Procedimiento Alguno efectuado por la Dirección de Hacienda Pública del estado Nueva Esparta (hoy Dirección de Finanzas Públicas) al Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A mediante Oficio N°. DH-0 10709-07 de fecha 07 de septiembre de 2007, por concepto de cantidades dejadas de pagar al tesoro estadal, según lo determinado por la Contraloría del estado Nueva Esparta en el Informe Definitivo correspondiente a la Auditoría Financiera realizada al Contrato de Concesión del Puerto Internacional del Guamache durante el ejercicio fiscal 2005, que alcanza la suma de Bs. 903.849.49 1,67. El mismo se fundamenta en virtud de la recomendación de carácter vinculante y obligatoria que emana del resultado del citado Informe Definitivo de Auditoría del ejercicio 2005, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 48 de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal respectivamente, en el cual recomendó a la Gobernación del estado ‘....ejercer acciones efectivas para que el Consorcio declare como ingresos de la concesión lo correspondiente a las tasas establecidas en los ocho numerales del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como los ingresos comerciales derivados del contrato de concesión...’”.
Que “[e]n virtud, de la solicitud por parte del Gobernador del estado de la realización de un procedimiento administrativo para verificar las cantidades dejadas de declarar al ente concedente, así como la determinación de su mora, la Dirección de Hacienda Pública Estadal, emitió Oficio DH-0 10511-07 de fecha 05 de noviembre de 2007, dirigido al Presidente del Consorcio Guaritico Guaritico III, mediante el cual de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, revocó todos los trámites y oficios que dieron lugar a la emisión de planillas de liquidación emitidas y notificadas a ese Consorcio bajo los Nos: DH-020512-06 de fecha 05-12- 2006, DH-070705-07 de fecha 07 de mayo de 2007, y DH-010709-07 de fecha 07 de septiembre de 2007, así como las correspondientes planillas de liquidación anexas. En tal sentido esa Dirección dejó sin efecto el cobro de las planillas descritas en el citado Oficio, haciendo la salvedad que en su debida oportunidad le será notificado al consorcio concesionario la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Apuntaron que su “representada, ejerció las acciones de cobro de conformidad con las recomendaciones de carácter vinculante, emitidas por la Contraloría del estado Nueva Esparta, y actualmente se encuentra a la espera de los resultados del procedimiento que se encuentra realizando la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del estado, de conformidad con lo ordenado por el Gobernador del estado en Oficio N° DG-3735-07, antes referido. En tal sentido, no existe la ausencia de procedimientos administrativos previos ni violación al derecho a la defensa, tal como lo alega el Consorcio Guaritico”.
Finalmente señalaron que “[c]omo quiera que el acto administrativo aquí impugnado identificado con el Oficio N° DC-0332-2007 de fecha 17 de mayo de 2007, contiene anexo el Informe […] Definitivo de la Auditoría Financiera practicada al Contrato de Concesión del Puerto Internacional del Guamache, el cual contempla una serie de observaciones y recomendaciones de carácter vinculante para la Gobernación del estado y para el Jefe del Ejecutivo Regional, relacionadas por una parte, con la interpretación y aplicación que el Consorcio concesionario, la Gobernación del estado, Procuraduría del estado, Dirección de Puertos, Contraloría del estado, y el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares ‘INEA’, le han dado al artículo 55 de la Ley General de Puertos; y por otra parte, la relación de cantidades dejadas de pagar por el Concesionario por la suma de Bs. 903.849.491,67 durante el periodo comprendido entre el 01/01/2002 al 30/04/2006; en tal sentido, se ha generado un clima de incertidumbre para las partes involucradas en el presente proceso, que continuará presentándose a medida que la Contraloría del estado siga realizando sus Actuaciones Fiscales al cierre de cada ejercicio fiscal, sin que se obtenga la decisión judicial correspondiente [que] resuelva el caso de marras”.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El 19 de febrero de 2009, los apoderados judiciales de la parte recurrente -Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A.-, consignaron escrito a través del cual solicitaron medida cautelar innominada, a los fines de que se ordenara “a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General [sic] del Estado mediante una recomendación vinculante objetada por [su] representada, hasta tanto se resuelva el presente juicio”, con base en los siguientes argumentos:
Señalaron, que la presente solicitud la hacen “de cara al acaecimiento de NUEVAS CIRCUNSTANCIAS - adicionales a las que ya oportunamente planteamos en la ocasión de solicitar la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas -surgidas durante la tramitación de este juicio, que hacen URGENTE la necesidad de una inmediata tutela cautelar, para evitar que resulte ilusoria la ejecución de un fallo que declare con lugar la nulidad solicitada por nuestra mandante, y dado que de estas circunstancias se desprende fundado temor de que la Contraloría General [sic] del Estado Zulia [sic] causará (por el efecto obligatorio de sus opiniones que se desprende del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) lesiones graves y de difícil reparación a [su] mandante (al alterar las reglas de ejecución de una concesión de Servicio Público), y que concretamente se expresan en: (a) Una nueva recomendación obligatoria de la Contraloría […] que ratifica las ilegalidades denunciadas en el acto impugnado en este recurso (en una suerte de acto reeditado), y ratifica las recomendaciones OBLIGATORIAS dirigidas a la Gobernación en cuanto a ALTERAR la concesión de servicio público manejada por [su] representada”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Que “Las afirmaciones que hace la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y que transcribe ese nuevo acto, en la que se ratifica la intención de la Gobernación de acatar de inmediato la recomendación obligatoria, y se señala que lo único que impide tal ejecución es una medida cautelar dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1740 del 08 de agosto de 2007”.
Agregaron que “la nueva opinión de la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta, se refiere a la misma concesión de Servicio Público en cuyo seno se produjo el acto impugnado en este juicio, y en ella nuevamente el ente contralor IMPONE pautas de interpretación de dicha CONCESIÓN, que suponen su irrupción en una relación que -en principio- no la incumbe, y supone que dicho ente ha asumido -usurpado- las funciones de un juez (pues pretende declarar nulidades, corregir interpretaciones, ordenar indemnizaciones a un particular que ESTA CUMPLIENDO COMO HA CUMPLIDO CON LOS TÉRMINOS DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIO PUBLICO [sic] VIGENTE)”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte)
Esgrimieron que “resulta evidente que, sostenida en los efectos vinculantes de sus opiniones (artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal) y dado el carácter ejecutivo y ejecutorio de esa opinión, en tanto que acto administrativo (artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta -parte en este juicio, por ser la autora del acto impugnado- pretende ALTERAR (abusando del poder que le otorgan las normas citadas) la situación de nuestra representada, causándole un perjuicio a sus derechos y a su patrimonio”.
Sostuvieron que “se evidencia de las declaraciones que han hecho los funcionarios de la Gobernación del Estado Nueva Esparta se va a concretar, en cuanto cese (como ya cesó) la medida cautelar que había otorgado la Sala Constitucional (con lo cual es un daño inminente); daño éste que difícilmente podrá subsanar la sentencia definitiva que se dicte en este juicio (pues si el contrato de Concesión es Modificado, y se obliga a [su] representada a aceptar contractualmente las modificaciones, aún cuando se anule la opinión de la Contraloría, esa anulación no tendría posibilidad jurídica de dejar sin efectos el contrato suscrito y las erogaciones hechas bajo la vigencia de dicho contrato)”.
Agregaron, que “resulta obvio que la irrupción de un tercero (en este caso la Contraloría) en una relación contractual libremente suscrita (y que fue sometida a los controles previos que aseguran la corrección de la expresión de la voluntad administrativa contratante), y válida (pues no ha sido declarada su nulidad por los órganos competentes para ello; es decir, los tribunales o en todo caso los tribunales arbitrales previstos en la propia concesión), que supone FORZAR LA MODIFICACIÓN DE ESE CONTRATO, revela cuando menos, de modo presuntivo (que es el análisis que requiere el otorgamiento de las medidas cautelares) una irregularidad”.
Indicaron, que “resulta evidente la apariencia de buen derecho; el denominado, fumus bonis iuris o presunción grave del derecho que se reclama, así como el periculum in mora o temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo (peligro en la demora), el cual ostenta [su] representada y que en efecto, lo cierto es que la Contraloría pretende modificar su relación contractual, alterando unilateralmente el contrato de concesión que la vincula con [su] representada, ejecutando el contrato de un modo diferente a como se ha venido ejecutando y evidentemente contrario a la ley y al texto de la propia concesión […] razón por la cual genera un daño evidente en la prestación del servicio […] En este sentido, debe considerar esa Honorable Corte que esta intervención de la Contraloría resulta ilegal y a su vez pone en riesgo el correcto funcionamiento del Puerto El Guamache, a cuya concesión se refiere este contrato administrativo”.
Sostuvieron que “[a]demás, de los elementos tardíos -especialmente de las afirmaciones de las autoridades vinculadas a la Concesión hechas en el Informe de Auditoría consignado con esta solicitud- queda en evidencia la inminencia del daño, que consiste en la modificación arbitraria y violatoria de los derechos de [su] representada, de la Concesión y la orden compulsiva a pagar unas cantidades de dinero por supuestos errores en la interpretación del contrato (que no son tales errores pues las sumas de dinero que pagó el concesionario como contraprestación al concedente, no solamente corresponden a lo convenido, interpretado y ejecutado entre las partes, sino que además, fue lo que convinieron igualmente en modificación al Contrato de Concesión suscrita en el mes de Mayo de 2006, hoy vigente, ordenada por la Ley de Puertos Estadal y aprobada por la Asamblea Legislativa del Estado y suscrita por el hoy Gobernador del Estado), toda vez que tanto el Gobernador como la Jefe de Puertos, han manifestado que lo único que les ha impedido acatar inmediatamente las ordenes de la Contraloría es la existencia de una medida cautelar que, lamentablemente, ha desaparecido”.
Que “no sólo sucede que el daño temido por [su] representada es inminente, además si el contrato es modificado -como lo pretende la Contraloría- la decisión que eventualmente anule la opinión del contralor NO PODRÁ TENER POR EFECTO: DEJAR SIN EFECTOS EL NUEVO CONTRATO QUE HAYA DE SUSCRIBIRSE, en acatamiento de la decisión del Contralor. Es decir, el daño resultaría -de concretarse- irreparable”.
Indicaron que “de una parte [tienen] inminentes agravios económicos: […] se pretende imponer el pago de diferencias fundadas en una interpretación del contrato que es contraria al modo en como se ha venido ejecutando el contrato durante años, y es contraria, además, al contenido de las cláusulas del contrato y de la ley de Puertos”.
Que “además, […] paradójicamente se pretende […] forzar el cambio del contrato, para contractualizar y hacer irreversible esta alteración de la ecuación económica que supone la aplicación de la opinión vinculante de la contraloría. Pero en adición ha [sic] daños que no son de contenido económico, sino simplemente jurídico, por agravios a los derechos de [su] representada”.
Que “[e]n efecto, la alteración de un contrato por voluntad de un tercero que no forma parte del mismo, y la aplicación forzosa de sus interpretaciones para forzar que se tuerza su vigencia, supone : (1) la infracción al derecho a ser juzgado por los jueces naturales (que en materia contractual administrativa serían los jueces contencioso administrativos, y que, a todo evento, dada la presencia de una cláusula arbitral en el contrato, sería un árbitro), y (u) la violación al derecho de nuestra representada a que el contrato se cumpla tal y como fue suscrito, mientras no sea anulado por un juez, dado que los contratos sean ley entre las partes […] y deben ejecutarse de buena fe […]”.
Que “es menester observar que median daños que no son de contenido económico, sino jurídico, por ser agravios a los derechos de [su] representada”.
Apuntaron, que “[a]sí, quedan cubiertos los extremos de procedencia de las medidas cautelares innominadas a que se refieren los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, y de cara a ellos […] solicita[ron] ORDENE a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General [sic] del Estado, mediante una recomendación vinculante objetada por [su] representada, hasta tanto se resuelva el presente juicio”.
Finalmente, señalaron que ofrecieron a los fines del otorgamiento de la protección cautelar requerida aún cuando para el otorgamiento de las cautelares innominadas, la ley no exige la constitución de garantía alguna, dada la urgencia del caso y dado que la ejecución del acto supondría daños de imposible reparación, ofrecieron la constitución de una garantía en los términos del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

V
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

El 26 de noviembre de 2009, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa inscrita en el Inpreabogado con el Nº 66.228, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:
Señaló, que “En el caso de autos, la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta en cumplimiento del plan operativo presentado por la Dirección de Control de la Administración Estadal para el año 2006, y de conformidad con las instrucciones contenidas en los Oficios N° DC-0564-2006 y DC-0565-2006, procedió a efectuar una Auditoría de Aspectos Financieros al Contrato de Concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2005, la cual tuvo como objetivos: i) Evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y contractuales que rigen el contrato de concesión vigente; ii) Verificar la legalidad, sinceridad y exactitud de los recursos liquidados por el Consorcio y enterados al Tesoro del Estado Nueva Esparta y iii) Evaluar los contratos de arrendamientos vigentes para el periodo de revisión, suscritos entre la concesionaria y la empresa SACOPORT C.A, para la prestación del servicio de almacenaje”.
Que “resulta claro para el Ministerio Público que el Informe Definitivo que hoy se impugna guarda las características de un acto de trámite, en la medida de que no pone fin al procedimiento, sino más bien puede servir de fundamento para el inicio de un procedimiento administrativo de reparo o de responsabilidad, no se trata de una resolución final que comporte una sanción contra el ente sujeto a control, sino que deviene en una serie de recomendaciones dirigidas al concesionario, en este caso, a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, con relación al contrato de concesión suscrito con el Consorcio Guaritico-Guaritico III, de obligatorio acatamiento, pero que en definitiva es un acto instrumental de una posterior Resolución”.
Que “Además, el informe impugnado, como acto de trámite, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción para que un acto de esta naturaleza sea impugnable, contenidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo son; en primer lugar, que ponga fin al procedimiento o imposibilite su continuación, toda vez que ciertamente, no se ha iniciado procedimiento alguno aún, solo se trata del ejercicio de una potestad de control, que devino en la imposición de algunas recomendaciones; en segundo lugar, que cause indefensión, en la medida de que no constituye un acto sancionatorio y además, consta en el expediente que el órgano de control estadal, notificó tanto al Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III, como al Jefe de Puertos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, respectivamente, del informe preliminar contentivo de los resultados de la auditoría practicada, con motivo de lo cual éstos presentaron los alegatos correspondientes a las observaciones formuladas, las cuales fueron analizadas en el informe definitivo impugnado; lo cual evidencia que no hubo indefensión; y por último, que prejuzgue como definitivo, toda vez que aunque las recomendaciones efectuadas son de acatamiento obligatorio para el ente sujeto a control, es decir, para la Gobernación, y el informe guarda el carácter de definitivo, ello no implica que prejuzgue como una decisión definitiva de carácter sancionatoria o que determine su responsabilidad”.
Que “en el caso de autos, se trata de un acto que no tiene contenido sancionatorio, simplemente constituye una actuación de control externo por parte de la Contraloría Estadal, en ejercicio de sus facultades de vigilancia, inspección y fiscalización sobre las operaciones realizadas por las entidades estadales, la cual no requiere del inicio de procedimiento administrativo alguno, por cuanto no ha sido dictado para sancionar ni a la Gobernación como ente sujeto a control, ni al Consorcio Guaritico-Guaritico III, como concesionario, sino exclusivamente observar y evaluar el contrato de concesión celebrado entre la Gobernación y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, verificándose la irregularidad cometida al no enterar el Consorcio a la Gobernación lo correspondiente a los ingresos obtenidos en la prestación del servicio de almacenaje, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 de la Ley General de Puertos y presentar en virtud de esas observaciones, algunas recomendaciones para que se tomen los correctivos necesarios para que la empresa concesionaria ejerza el control de la empresa arrendataria de las áreas destinadas a almacenamiento y mejorar por parte de la Gobernación del Estado el sistema de control interno de la Oficina de Puertos de dicha Gobernación”.
Que “realizadas estas recomendaciones como resultado de la auditoría practicada al contrato de concesión que nos ocupa, la Contraloría Estadal en caso de considerar la existencia de elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, o a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, remitirá el expediente a la Contraloría General de la República, con el fin de que ésta, mediante auto motivado que se notificará a los interesados, continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de las responsabilidades, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 70 de la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta”.
Que “Será eventualmente contra la Resolución final que decida el fondo del asunto, que la parte afectada podrá proceder a su impugnación en vía jurisdiccional, a través de la correspondiente interposición del recurso de nulidad. No quiere decirse con esto que el acto de trámite sea inimpugnable, sino que simplemente no es impugnable separadamente, habrá que esperar a que se produzca la resolución final en el procedimiento, para que a través de la impugnación de la misma, poder plantear las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite”.
Finalmente, concluyó que dada “la naturaleza del acto impugnado y el carácter de acto de trámite que ostenta, y en consideración de que dicho acto no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción en los cuales un acto de trámite pudiera ser recurrible, esto es, que ponga fin al procedimiento, que cause indefensión o prejuzgue como definitivo, considera el Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE, a tenor de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

VI
DE LOS ESCRITOS DE PRUEBAS

Del escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial del tercero interesado y su complemento

La abogada Claudia Valentina Mujica Añez, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SACOPORT CA., quien actúa en esta causa en calidad de tercero interesado, consignó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:
En primer lugar, indicó que reproducía el mérito favorable de las actas procesales, referidas a los documentos que fueron agregados al interponer el presente recurso de nulidad, entre los cuales destacó:
• El acto impugnado dictado por el Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0332-2007 de fecha 17 de mayo de 2007;
• La Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta (publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° E383 del 11 de enero de 2005, especialmente el contenido del artículo 81;
• El Contrato de Concesión de Servicio Público No. 01-93; Resolución No. SPPLC/0012-99 del 25 de marzo de 1999, “dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección Para la Libre Competencia, por la que impusieron sanciones pecuniarias al Consorcio Guaritico-Guaritico III, y fue obligada a arrendar a terceros parte de los espacios disponibles para la prestación por operadores portuarios del servicio de almacenaje”;
• Comunicación No. 002226 de fecha 20 de noviembre de 2001, “por medio de la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección Para la Libre Competencia, impartió expresas y precisas instrucciones al CONSORCIO acerca de las Condiciones Generales o Condiciones Mínimas de Participación en proceso de Licitación Privada de espacios disponibles en el Puerto para ser arrendados precisamente como Almacenes Generales de Depósito”.
En segundo lugar, promovió conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes instrumentos, a saber:
• Copia simple del documento estatutario de su representada; Actas de Asambleas Ordinarias celebradas por su representada, en fechas 14 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2008;
• Copia “del documento debidamente notariado y posteriormente registrado de arrendamiento suscrito entre CONSORCIO GARITICO-GUARITICO III y [su] representada de un terreno de 2500 mts2 destinado a almacenaje y galpón techado existente en el Puerto Internacional de El Guamache, Distrito Tubores del Estado Nueva Esparta, de fecha 10 de octubre de 1995 con una duración de cinco años, prorrogables por lapsos iguales si una de las partes no da aviso a la otra”, con el cual señalaron que pretenden “dar certeza […] que los operadores portuarios, prestadores de servicios de almacenaje en patios arrendados del Puerto, conforme a la Ley, establecieron siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”;
• Copia del documento de arrendamiento “suscrito entre CONSORCIO GARITICO-GUARITICO III y su representada de un terreno de 750 mts2 destinado a taller ubicado en la vía de acceso y salida al muelle de carga, existente en el Puerto Internacional de El Guamache, Distrito Tubores del Estado Nueva Esparta, de fecha 10 de julio de 1995 con una duración de cinco años, prorrogables por lapsos iguales si una de las partes no da aviso a la otra”, con el cual indicaron que pretenden “dar certeza […] que los. operadores portuarios, prestadores de servicios de almacenaje en patios arrendados del Puerto, conforme a la Ley, establecieron siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”.
En tercer lugar, promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por tal virtud solicitó solicito se requiera de los Operadores Portuarios que desarrollen actividades comerciales en el Estado Nueva Esparta, que informen sobre lo siguiente: “1º Si se encuentran registrados como operadores portuarios para prestar el servicio de almacenamiento en el Puerto Internacional ‘El Guamache’; 2° Si se encuentran autorizados para recaudar y/o liquidar impuestos, tasas o cualquier otra contribución parafiscal, con cargo a los usuarios del Puerto Internacional ‘El Guamache’ y a favor de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y/o el Administrador Portuario. 3º Informe sobre la manera como han sido establecidas las tarifas que cobran en calidad de operador portuario por la prestación almacenamiento a favor de los usuarios del puerto Guamache’”.
Ello así, se debe destacar que dicha representación judicial presentó con posterioridad escrito que denominó complemento del escrito de promoción de pruebas, promoviendo conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes, para que se requiriera “a la sociedad mercantil TRANSPORTADORA MARGARITA, C.A. (TRANSMARCA), ubicada en la Carretera Puerto Internacional El Guamache, Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta; en la persona de su representante legal: ROSAURO MARCANO, para que informe a esta honorable Corte, conforme a su objeto social, sobre lo[s] siguientes particulares: 1° Si presta servicios de almacenamiento para usuarios del Puerto Internacional ‘El Guamache’, agentes aduanales u otros operadores portuarios. 2° Si, conforme a sus libros y archivos, la contraprestación que recibe esa sociedad por la prestación del servicio de almacenaje, la fija libremente por medio de una tarifa. De ser cierto, informe como esa empresa establece las tarifas que deben pagar los usuarios del puerto internacional ‘El Guamache’. 3° Si, conforme a sus archivos, se encuentra autorizada y, consecuencia de ello, recauda y liquida algún impuesto, tasa o cualquier otra contribución parafiscal, con cargo a los usuarios del Puerto Internacional ‘El Guamache’, por la prestación del servicio del almacenaje, y a favor de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y/o el Administrador Portuario”.
Que “[c]on los informes que rinda la empresa requerida, pretende[n] demostrar que las empresas dedicadas al servicio de almacenamiento, no están sujetas ni habilitadas para cobrar tasas por la prestación de ese servicio, sino que, al contrario, gozan del derecho de fijar sus tarifas libremente; al igual que [su] representada, quien -ante la tesis antijurídica del Contralor de Nueva Esparta- estaría siendo sometida a una desigualdad sin precedentes, censurada por la Constitución Bolivariana, atentatoria de la Libre Competencia”.
Es oportuno señalar que dichas pruebas fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto proferido el 28 de julio de 2008, con la expresa indicación respecto del “mérito favorable de instrumentales que cursan a los autos, […] [que] ha sido criterio reiterado de la Jurisprudencia que la promoción de lo que consta en actas no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido”; librándose respecto de la prueba de informes el Oficio identificado con el Nº JS/CSCA-2008-0800 fechado 31 de julio de 2008, dirigido a la sociedad mercantil Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA).

Del escrito de promoción de pruebas presentado por los apoderados judiciales de la parte recurrente

Los abogados Jorge Kiriakidis, Juan Pablo Livinalli, Lucía Casañas y Joel Albornoz, actuando en su condición de apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III, al promover pruebas, señalaron que reproducían y hacer valer, primeramente, “conforme al principio de la comunidad de la prueba el mérito favorable que pueda deducirse de los autos a favor de [su] representada y que se encuentra en una serie de instrumentos que han sido oportunamente producidos en juicio con el recurso de anulación”, entre los cuales señaló:
• El acto impugnado dictado por Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0332-2007 de fecha 17 de mayo de 2007.
• El “Contrato de Concesión” para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache” No. 01-93 de fecha 30 de julio de 1993, mediante el cual la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la concesionaria acordaron los términos de ejecución de la citada concesión, por un plazo de veinte (20) años “[…] el citado contrato prueba lo siguiente; Que el objeto del contrato en cuestión no fue, ni es, la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido puerto EL GUAMACHE y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello el administrador portuario como ingresos propios - según lo establece la legislación vigente- las tasas y demás ingresos portuarios a que se refiere la legislación Estadal y Nacional, así como los demás ingresos comerciales y pagando el concesionario a favor del ente concedente -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL o precio público- un porcentaje de sus INGRESOS BRUTOS, calculados de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO”.
• La “‘Modificación al Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional ‘EL GUAMACHE’, otorgada el 2 de mayo de 2006 (que actualizó y amplió las disposiciones del contrato de 1993”, al respecto indicaron “[q]ue el objeto del contrato en cuestión no fue, ni es, la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido puerto EL GUAMACHE y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello el administrador portuario como ingresos propios -según lo establece la legislación vigente- las tasas y demás ingresos portuarios a que se refiere la legislación Estadal y Nacional, así como los demás ingresos comerciales y pagando el concesionario -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL o precio público al ente concedente- un porcentaje de sus INGRESOS BRUTOS, calculados de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO”.
• “El acto contentivo de la AUTORIZACIÓN dada, en fecha 17 de mayo de 1995. por la Gobernación del Estado Nueva Esparta al Consorcio Guaritico-Guaritico III, para dar en arrendamiento áreas o superficies del Puerto destinadas a almacenamiento; respecto de dicho instrumento señalaron que “PRUEBA que la Gobernación del Estado Nueva Esparta PARTICIPÓ de la decisión y autorizó a GUARITICO (administrador portuario) a dar en arrendamiento áreas del -puerto para que terceras personas (operadores portuarios), particulares distintos a GUARITICO (administrador portuario), prestaran por su exclusiva cuenta y riesgo, entre otros servicios, el de almacenaje a favor de usuarios del Puerto Internacional El Guamache. Prueba igualmente que aún participando de este proceso, la Gobernación JAMÁS advirtió (o giró instrucciones al respecto) que el concesionario debía ‘delegar’ la percepción de la tasa en la inquilina […] y JAMÁS procedió -a instruir o habilitar (mediante acto de concesión o mediante instrucción alguna) al inquilino para percibir tasa alguna y claro está, enterarla al ente público, pues tampoco el ordenamiento jurídico permite tal cosa”.
• “La Resolución de la Superintendencia para la Promoción y Protección Para la Libre Competencia No. SPPLC/0012-99, de fecha 25 de marzo de 1999 […] por la que ese organismo -vista la autorización concedida por la Gobernación para ceder en arrendamiento espacios del Puerto Internacional El Guamache destinados a la prestac6n del servicio de almacenaje- ORDENABA a GUARITICO arrendar a terceros (operadores portuarios) parte de los espacios disponibles para la prestación del servicio de almacenaje. Este Acto Administrativo prueba que [su] representada fue OBLIGADA a dar en arrendamiento espacios públicos a favor de entes privados”.
• “Las misivas cruzadas con la JEFATURA DE PUERTOS (órgano de la Gobernación) en el año 2003 […] E igualmente comunicación de fecha 11 de octubre de 2005, del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS, en la que responde a una consulta planteada por [su] representada. Todos estos elementos evidencian y prueban que la OPINIÓN de los entes públicos vinculados tanto al contrato de concesión (la Jefatura de Puertos) como al tema acuático y portuario (el INEA) era que el cálculo de los pagos que debe hacer el concesionario al concedente, debe hacerse sobre la base de los INGRESOS BRUTOS, entendiendo por tales aquellos que se conforman del modo en que lo indica el artículo 55 de la Ley General de Puertos, en su parágrafo Único”.
Luego, en el segundo capítulo del escrito promovieron como pruebas documentales:
• “El acto del Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 […] mediante el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE -068- 2006 de fecha 03 de noviembre de 2006. Esta documental demuestra: (i) Que la Contraloría del Estado Nueva Esparta rehusó atender las defensas del administrador portuario en el trámite del procedimiento de Auditoría. (ii) Que la Contraloría del Estado Nueva Esparta estimó que el destinatario de sus recomendaciones, lo era exclusivamente el Ejecutivo Regional, no obstante que tales recomendaciones tendrían una incidencia directa en la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos del administrador portuario. (iii) Que la Contraloría del Estado violó de tal modo el PROCEDIMIENTO”.
• “Informe de los Contadores Públicos Independientes y Estados Financieros de Consorcio Guaritico-Guaritico III para el ejercicio fiscal 2005 […] El documento en cuestión hace prueba de los ingresos discriminados por rubro, los pagos e inversiones hechos por el consorcio y en general, la situación económico financiera y patrimonial del concesionario, para el mencionado ejercicio económico”.
• “El Contrato de Arrendamiento para las áreas de Almacenaje suscrito entre [su] representada (en su carácter de administrador portuario) y la empresa SACOPORT, el 22 de enero de 1996”.
• “Carta-misiva emanada de la Jefatura de Puertos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta el 27 de febrero de 2001, suscrita por el Jefe de Puertos, Ciudadano Luis Alejandro Wessolossky, que haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, acompaña[n] en copia […] comunicación, remitida a [su] representada, prueba que: (i) El administrador portuario, desde mayo de 1995, fue legítimamente autorizado por la Gobernación del Estado Nueva Esparta para dar en arrendamiento áreas del puerto para que terceras personas (operadores portuarios), particulares distintos a GUARITICO (administrador portuario), prestaran por su exclusiva cuenta y riesgo, entre otros servicios, el de almacenaje a favor de usuarios del Puerto Internacional El Guamache. (ii) La Gobernación del Estado Nueva Esparta, obró dentro de sus competencias Constitucionales al otorgar tal autorización. (iii) La administración Estadal, observó la imperiosa necesidad de que los espacios del Puerto Internacional El Guamache fueran arrendados, y que se permitiera a prestación del servicio de almacenaje por operadores portuarios”.
Asimismo, promovieron en calidad de testigo al ciudadano ALEJANDRO WESSOLOSSKY, “para que compare[ciera] a deponer sobre los hechos que más adelante se indican, que le constan por haber sido el JEFE DE PUERTOS del Estado Nueva Esparta, con jurisdicción sobre el Puerto Internacional El Guamache, durante el período objeto del análisis que se hace en el acto impugnado, y que evidencian la ocurrencia del denunciado vicio de falso supuesto en el acto recurrido. La declaración de dicho testigo versará sobre los siguientes hechos: (i) ¿Si son de su autoría y reconoce las misivas cruzadas por él y [su] representada, y que forman el anexo ‘K’ del recurso y ANEXO 4 de este escrito)?; (ii) ¿Si es cierto que la interpretación pacífica de la ejecución de las cláusulas relativas al Precio Público, suponían, después del 2003, una interpretación de lo que son los INGRESOS BRUTOS que se compadecía con la definición que proporciona el artículo 55 de la Ley General de Puertos, en su parágrafo Único?; (iii) ¿Si GUARITICO cumplió, durante su gestión como Jefe de Puertos, con todas las obligaciones que le imponía el contrato de concesión? (iv) ¿Si la interpretación que hace el Contralor del Estado en el acto impugnado (la referida al contenido de las obligaciones del concesionario) es completa (si abarca todas las obligaciones y contraprestaciones recíprocas que establece el contrato de concesión); si es correcta y si se compadece con la interpretación que le daban las autoridades del Estado Nueva Esparta (ente Contratante) al momento en que se ejecutó el contrato para el período 2005)?”.
Finalmente, promovieron como prueba libre “en calidad de testigos expertos a los ciudadanos José Alberto Lovera Viana y Henrique Iribarren, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.158.818 y V- 5.592. 778, respectivamente, para que comparezcan, sin necesidad de citación previa, en la oportunidad y hora fijada por ese digno Tribunal, a deponer sobre los hechos que más adelante se indican, y que evidencian la ocurrencia del denunciado vicio de falso supuesto en el acto recurrido”.
Agregaron al respecto que “[l]a declaración de dichos testigos habrá de versar sobre los siguientes hechos: (i) Establecer el modo en que se ejecutan (cumplen) los contratos administrativos, y especialmente los que -como el contrato de GUARITICO- versan sobre la concesión de administración, mantenimiento y mejoras de un puerto público; (ii) Señalar el modo como opera la garantía del equilibrio económico financiero en los contratos administrativos (particularmente, en el contrato de concesión), en el estado actual de nuestro derecho positivo, y cuál es la justificación de dicha garantía. (iii) Establecer cómo o por qué razones no es sostenible desde el punto de vista del derecho positivo vigente, que se pretenda someter a un concesionario a condiciones ruinosas, y cómo cualquier interpretación de una concesión en este sentido -el de establecer condiciones ruinosas al concesionario- se vería reñida con la esencia y la naturaleza misma de la concesión. (iv) Establecer todos y cada uno de los elementos que deben tomarse en cuenta, en el Contrato de Concesión, para el establecimiento o fijación de la contraprestación o precio público que debe pagar el concesionario a favor del ente concedente”.

De dichas pruebas, sólo fue inadmitida por el Juzgado de Sustanciación la referida en el numeral 2, anexo 2 del capítulo II, -Informe de los Contadores Públicos Independientes y Estados Financieros del Consorcio Guaritico-Guaritico III, del ejercicio fiscal 2005- por tratarse de un documento privado emanado de un tercero el cual no fue ratificado conforme a las previsiones contenidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, se advirtió que “la promoción de lo que consta en actas no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido”.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo
Previo a cualquier consideración, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente pronunciarse respecto del alegato de inadmisibilidad del presente recurso esgrimido por la Procuraduría General de la República, quien a su entender, el acto recurrido contenido en el Oficio N° DC-0332-2007 dictado por el Contralor del estado Nueva Esparta el 17 de mayo de 2007, contentivo del Informe Definitivo de Auditoría Financiera practicada a la concesión suscrita entre el Consorcio Guaritico-Guaritico III y el Ejecutivo del estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al año 2005, no puede ser considerado como un acto definitivo, sino que constituye un acto de trámite, preparatorio que por ende no puede ser recurrido por vía administrativa ni jurisdiccional. Así, como fundamento de dicho alegato esgrimieron:
Que no puede ser considerado como un acto administrativo definitivo “a tenor de lo dispuesto en los artículos 85 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de conformidad con la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia”.
Que el Informe de Auditoría Financiera del año 2005, “constituye un Acto de simple trámite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que en general, tiene carácter preparatorio, no puede ser recurrible en vía administrativa, habida cuenta de la naturaleza de éste tal como lo dispone el artículo 85 antes mencionado, tan sólo es recurrible en sede Administrativa (y por ende en Sede Jurisdiccional) cuando cause indefensión, prejuzguen como definitivos o impidan la tramitación del procedimiento”.
Que en todo caso “si de los resultados que se deriven del Informe de Auditoría, se llegare a detectar indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica [sic] y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, en consecuencia los órganos de control fiscal procederán a formular reparo, siguiendo el procedimiento especial investigativo en el cual se delibera la ocurrencia o no de hechos, actos u omisiones contrarios a actos administrativos o a la Ley, establecido en el Título III de las potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones, Capítulos I al IV, artículos 77 y siguientes, de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 51 y siguientes de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta”. (Negrillas y subrayado del escrito original, cursivas de esta Corte).
Ante las afirmaciones esbozadas por la Procuraduría General de la República, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente emprender las siguientes consideraciones:
En el caso sub examine el acto impugnado (Informe Definitivo elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, comunicado a la empresa recurrente mediante Oficio Nº DC-0332-2007 fechado 17 de mayo de 2007) tuvo lugar “En cumplimiento del Plan Operativo presentado por la Dirección de Control de la Administración Estadal para el año 2.006, y de conformidad con las instrucciones contenidas en los Oficios Credenciales Nº DC-0564-2006 y DC-0565-2006, se procedió a efectuar Auditoría de Aspectos Financieros al Contrato de Concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2005”.
En dicho informe se exhortó a la Gobernación del estado Nueva Esparta:
1.- “Ejercer acciones efectivas para que el Consorcio declare como ingresos de la concesión, lo correspondiente a las tasas establecidas en los ocho (8) numerales del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como, los ingresos comerciales derivados del contrato de concesión”.
2.- “Establecer o Mejorar el sistema de control interno de la Oficina de Puertos de la Gobernación del Estado, a los fines de garantizar que el concesionario y las empresas arrendatarias perciban y declaren las tasas que legalmente se han establecido, por cuanto el arrendamiento no relaja la obligación de percibir los derechos del Estado, entre los cuales se encuentra el derecho de almacenamiento, cuyo servicio es prestado por la empresa SACOPORT, C.A; ello permitirá sincerar la contraprestación que ha de obtener el Estado producto de la concesión del Puerto El Guamache suscrita con el Consorcio Guaritico-Guaritico III”. (Negrillas de esta Corte).
Situándonos en que el punto a dilucidar lo constituye la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad requerida por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, quien a su entender, el acto impugnado no puede ser considerado como un acto definitivo, sino que constituye un acto de trámite, preparatorio y por ello no puede ser recurrido por la vía administrativa ni la jurisdiccional, este Órgano Jurisdiccional a los fines de abordar el punto bajo análisis, estima necesario apuntar:
Que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sí es posible impugnar los actos administrativos de trámite, toda vez que “las vías idóneas para impugnar los actos de trámite dictados en el procedimiento administrativo son, bien los respectivos recursos administrativos o el contencioso administrativo contra el acto final o bien impugnando autónomamente el acto de trámite por alguno de los supuestos enmarcados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, indefensión, prejuzgamiento o imposibilidad de continuar el procedimiento […]”. (Vid. Sentencia Nº 29 del 27 de enero de 2003, caso: Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda).
En ese mismo orden, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha señalado en cuanto a la impugnación de los actos administrativos denominados de trámite, que en principio no serían impugnables ante los órganos jurisdiccionales dada su naturaleza, por no implicar en modo alguno la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración (acto definitivo). Sin embargo, ha sentado que tanto en la doctrina como en vía jurisprudencial, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eventualmente serán impugnables los actos de trámite cuando: (i) pongan fin a un procedimiento, (ii) imposibiliten su ejecución, (iii) causen indefensión, o (iv) prejuzguen como definitivos, siempre que lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares afectados por el procedimiento. (Véase en este sentido, entre otras sentencias las dictadas por la mencionada Sala bajo los Nos. 740 del 22 de julio de 2010, 1289 del 23 de septiembre de 2009; 5110 del 16 de diciembre de 2005).
En abundamiento de lo anterior se debe apuntar, que a los fines de determinar cuándo el acto de trámite es de aquellos que prejuzgan como definitivo, se debe observar que éstos deben aparejar la violación de derechos subjetivos e intereses legítimos, y para ello debe atenderse a los efectos jurídicos que dichos actos puedan producir ya sea que se trate de efectos directos, mediatos o inmediatos.
En este sentido es destacable mencionar que el Tribunal Constitucional de Perú, con apoyo en lo apuntado por el tratadista Gordillo, Agustín en su obra “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo III, Buenos Aires, 2002 p. II-2; señaló que a los fines de determinar si los actos recurridos constituían una amenaza de violación o una afectación de derechos fundamentales se debía tener en cuenta que “los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la administración (o no) que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos, en forma inmediata” (Vid. Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional de Perú, en el expediente Nº 2023-2002-AA/TC el 25 de junio de 2004) (Corchetes de esta Corte).
Igualmente es necesario abundar, que en criterio del mencionado autor -Gordillo- “[…] el dictamen vinculante que la administración esté obligada a seguir es un acto productor de efectos jurídicos, […] [y que] lo esencial del acto administrativo que será pasible [sic] de impugnación no puede estar en producir efectos jurídicos definitivos absolutos, ni definitivos en sede administrativa; por ello […] basta con expresar que el acto administrativo debe ser ‘productor de efectos jurídicos directos’ […] Lo que corresponde destacar es si el acto produce o no, objetivamente, el efecto jurídico de que se trata; si crea o no relaciones jurídicas; si se refiere, trata o versa ‘sobre derechos, deberes o intereses,’ etc”. De allí pues, que el acto sería recurrible siempre y cuando éste produzca efectos jurídicos directos e inmediatos. (Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” op.cit., pp. II-3; II-10 y II-19). (Corchetes y énfasis del presente fallo).
Ahora bien, con la finalidad de precisar si la hoy recurrente cuenta con la posibilidad de impugnar el Informe Definitivo elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, comunicado a la empresa recurrente mediante Oficio Nº DC-0332-2007 fechado 17 de mayo de 2007, o si por el contrario, como lo argumenta la representación judicial de la Procuraduría General de la República constituye un acto de simple trámite, ello así esta Corte precisa determinar la naturaleza de la observación efectuada en el acto objeto de impugnación, para luego, partiendo de esta determinación y sus efectos, analizar la posibilidad de su impugnación y a tal efecto se observa:

De la naturaleza del acto impugnado
Que el acto impugnado lo constituye el Informe Definitivo elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, cuyo contenido le fue comunicado a la empresa recurrente mediante Oficio Nº DC-0332-2007 fechado 17 de mayo de 2007, en el cual se le recomendó a la Gobernación del estado Nueva Esparta “Ejercer acciones efectivas para que el Consorcio declare como ingresos de la concesión, lo correspondiente a las tasas establecidas en los ocho (8) numerales del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como, los ingresos comerciales derivados del contrato de concesión. […] Establecer o Mejorar el sistema de control interno de la Oficina de Puertos de la Gobernación del Estado, a los fines de garantizar que el concesionario y las empresas arrendatarias perciban y declaren las tasas que legalmente se han establecido, por cuanto el arrendamiento no relaja la obligación de percibir los derechos del Estado, entre los cuales se encuentra el derecho de almacenamiento, cuyo servicio es prestado por la empresa SACOPORT, C.A”.
Que dicho Informe Definitivo elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, corresponde a aquellas decisiones que por imperativo legal son de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a vigilancia, conforme a lo previsto tanto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como en el artículo 30 de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta, cuyos textos rezan:
“Artículo 48: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, cada uno dentro del ámbito de sus competencias, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control […]”.
“Artículo 30: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor o Contralora del Estado, dentro del ámbito de su competencia, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de las entidades sujetos a control”.

En refuerzo de lo anterior, es imperante señalar que las observaciones contenidas en el informe de auditoría objeto de impugnación, fueron dictadas por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta dentro del ámbito de sus competencias en ejercicio del control fiscal externo, previa autorización del Contralor del referido Estado, quien en funciones de vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizadas y descentralizadas sujetas a su verificación, puede realizar -se insiste- en el ámbito de sus competencias, auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes u organismos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.
Dentro de este contexto cabe acotar que la actividad desplegada por los Órganos de control fiscal no es en provecho propio, sino en el de la colectividad, ergo se trata de un interés que atiende a la colectividad en general y siendo que el interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las partes en la resolución de sus controversias.
Tan es así, que la inobservancia por parte de las máximas autoridades, niveles directivos y gerenciales de los Órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal, de las recomendaciones de carácter vinculante contenidas en el informe definitivo emanados de los Órganos de Control Fiscal en ejercicio de sus funciones, generaría responsabilidad conforme a lo previsto en los artículos 48 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que a la letra rezan:
“Artículo 48: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, cada uno dentro del ámbito de sus competencias, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control […]”.
“Artículo 92: Las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales de los organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, además de estar sujetos a las responsabilidades definidas en este Capítulo, comprometen su responsabilidad administrativa cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos, métodos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten, o cuando no acaten las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, autorizados por los titulares de los órganos de control fiscal externo, en los términos previstos en el artículo 48 de esta Ley, o cuando no procedan a revocar la designación de los titulares de los órganos de control en los casos previstos en el artículo 32 de esta Ley, salvo que demuestren que las causas del incumplimiento no le son imputables”.

En refuerzo de lo anterior, cabe resaltar que el informe definitivo objeto de impugnación fue dictado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta en ejercicio de la función de policía administrativa, el cual por imperativo de la misma Ley son de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio, debiéndose advertir como lo apuntase HUBER que “la fuerza constitutiva no la tiene en el derecho público la voluntad del órgano que actúa por el Estado, sino la declaración a la que la Constitución y las leyes dan fuerza jurídicamente vinculante”. HUBER, ERNST RUDOLF, Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. II, Tübingen, 1954, 2ª ed., p. 737.
De allí pues, que es en virtud del imperativo legal en referencia y de estas razones que permiten asumir a las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o del Contralor del Estado, según sea el caso, dictadas dentro del ámbito de sus competencias, como manifestaciones de carácter vinculante y, por tanto, de acatamiento obligatorio. Así se establece.
Determinada la naturaleza del Informe Definitivo en los términos expuestos, pasa ahora esta Corte a analizar la posibilidad de su impugnación, para lo cual estima pertinente diferenciar: 1) los órganos, entes, funcionarios y demás sujetos de control, y 2) los sujetos excluidos del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al respecto tenemos:

1) De la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos por los órganos, entes, funcionarios y particulares sujetos a control.
En este sentido, resulta necesario indicar que en el plano legal es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal el texto legislativo que regula lo concerniente a las responsabilidades incurridas por el ejercicio de las potestades públicas, lo cual hace dentro del Capítulo II de su Título III, denominado “De las Potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones”, comenzando con el artículo 82, en cuyo contenido expreso deja establecido lo siguiente: “Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
De la precitada disposición puede colegirse que son sujetos de responsabilidad y por tanto responden civil, penal y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones: 1).- Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; y 2.- Los particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de los aludidos entes.
De tal modo, el artículo 52 eiusdem establece que quienes administren, manejen o custodien los recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés público, provenientes de los entes y organismos señalados en el artículo 9 numerales 1 al 11 de la referida Ley, en la forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna otra modalidad similar, están obligados a establecer un sistema de control interno y rendir cuenta de las operaciones y resultados de su gestión, haciendo expresa salvedad que los administradores que incurran en irregularidades en el manejo de estos fondos serán sometidos a las acciones resarcitorias y sanciones previstas en dicha Ley.
Ahora bien, dado que en el caso de marras el acto impugnado fue dictado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, debe señalarse que la Ley de Contraloría del mencionado estado contempla en igualdad de términos (claro está en el ámbito de aplicación estadal), específicamente en el artículo 55, que “Los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicios en los entes señalados en el artículo 7, numerales 1 al 5, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 34 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
Por su parte, el artículo 34 de la Ley Estadal consagra lo que a continuación se transcribe: “Quienes administren, manejen o custodien recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés público provenientes de las entidades estadales señaladas en el artículo 7, numerales 1 al 5, de esta Ley, en la forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna otra modalidad similar, están obligados a establecer un sistema de control interno y a rendir cuenta de las operaciones y resultados de su gestión de acuerdo con lo que establezca la Resolución indicada en el artículo anterior. Los administradores que incurran en irregularidades en el manejo de estos fondos serán sometidos a las acciones resarcitorias y sanciones previstas en esta Ley”.
A mayor abundamiento, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente transcribir a continuación el contenido de los numerales 1 al 5 del artículo 7, referidos supra los cuales son del tenor siguiente:
“Están sujetos a las disposiciones de esta Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría del Estado Nueva Esparta las siguientes entidades estadales:
1.- Los órganos y otras entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.
2.- Los institutos autónomos estadales.
3.- Las demás personas de derecho público estadal.
4.- Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquellas.
5.- Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos estadales, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto”.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como en la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, están sujetos al ámbito de aplicación de dichos instrumentos normativos:
1).- Los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público, ya sea Nacional, Estadal, Distritos y Distritos Metropolitanos, Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (actualmente Ley Orgánica del Poder Público Municipal); en los Territorios Federales y Dependencias Federales; institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales; el Banco Central de Venezuela; las universidades públicas; las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales; las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas precitadas tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas; Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas referidas con antelación o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto; y
2.- Los particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de los aludidos entes.
Atendiendo a las consideraciones que anteceden y visto que los sujetos objetos de control por los órganos de verificación fiscal, a saber los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos, pueden verse sometidos a un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que para los referidos sujetos los informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal, constituyen un verdadero acto de trámite, pues se trata de actuaciones que surgen en el curso de una fase en preparación o trámite de otros actos que luego hayan de dictarse, toda vez que el mismo es dictado en una primera etapa del procedimiento y conforme a lo establecido en los artículos 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 54 de la Ley de Contraloría del Estado Nueva Esparta, existe la posibilidad de la formación de un expediente donde constarán las actuaciones realizadas mediante un “Informe De Resultados” con base en el cual el órgano de control fiscal, a través de auto motivado, o bien ordena el archivo de las actuaciones realizadas o bien acuerda el inicio del procedimiento previsto para la formulación de reparos, determinación de la responsabilidad administrativa, o la imposición de multas, según corresponda.
Sobre lo anterior, es menester abundar en que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los actos de trámites “no causan gravamen alguno […] pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin” (Sentencia Nro. 01202 del 03 de octubre de 2002).
En el mismo orden y proyección, el Consejo de Estado de la República de Colombia Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta- destacó que “La jurisprudencia ha definido los actos administrativos en actos definitivos y actos de trámite. Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien”. (Sentencia proferida el 10 de marzo de 1994, expediente Nº 5196, caso: Mercedes Valderrama Benavides).
Así las cosas, resulta pertinente destacar que para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos, los informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal constituyen un verdadero acto de trámite y por tanto no son impugnables puesto que, para éstos no comprometen, en principio, sus intereses jurídicos, sino que constituyen ope legis mandatos vinculantes (de contener alguna orden u órdenes) que probablemente en el transcurso del procedimiento pueden ser acatados por éstos y en caso contrario de no ser acatada la observación allí efectuada daría inicio al procedimiento administrativo previo, de determinación de responsabilidad administrativa establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia tales Informes constituyen verdaderos actos preparatorios por cuanto no ponen fin al procedimiento, ni prejuzgan como definitivos y por ende no es este un acto administrativo susceptible de impugnación para los preindicados sujetos. Así se decide.

2) De la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos por los sujetos no sometidos a control.
Determinado como ha sido que las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría o de cualquier actividad de control son manifestaciones de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio para las autoridades del Estado, y que la posibilidad de impugnación dependerá del impacto o los efectos que dicho informe posea en la esfera jurídica de los sujetos a quienes vaya dirigido, y visto que fue negada la viabilidad de impugnación por parte de los funcionarios y demás personas sometidas al ámbito subjetivo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde en esta oportunidad examinar si las personas que no se encuentran dentro del referido marco subjetivo cuentan con la factibilidad de impugnar el indicado Informe vinculante.
En ese sentido, debe señalarse –como ya fue advertido- que los informes en cuestión son dictados por los Órganos de Control Fiscal en el curso de una fase de preparación o de trámite; no obstante, las observaciones que dicho informe puedan contener, atendiendo a sus particularidades, bien pueden afectar directamente a los sujetos no comprendidos dentro del ámbito subjetivo precisado en la citada ley orgánica. En esos casos, vale decir, de ser afectados entidades o personas distintas al marco de control legal-fiscal, éstos no intervienen en el procedimiento previo de investigación y determinación de responsabilidad que se encuentra dirigido a los sujetos sometidos al control fiscal, en caso que los mismos sean acordados. Por tanto, las personas excluidas no tienen participación en la actividad de la Contraloría, señalada previamente, aún cuando sus intereses pudieran estar directamente afectados.
Sobre ese particular, debe añadirse que atendiendo a la misma naturaleza del informe emanado de los Órganos de Control Fiscal (expuesta en líneas precedentes dentro del presente fallo), las observaciones que éste contenga, de afectar -según sus particularidades-, son en sí mismas definitivas e irreversibles, en el sentido que lo que allí se ordena queda ya decidido, y la Administración o sujetos comprendidos en la actuación no tienen más alternativa que ejecutar lo acordado en el Informe.
Ahora bien, tomando en consideración lo antes señalado y circunscribiéndonos al caso en concreto, esta Corte observa que el Informe Definitivo arrojó como resultado lo siguiente:
• El Consorcio Guaritico-Guaritico III dejó de enterar la cantidad de Bs. 116.217.017,78 correspondiente al 41% de contraprestación por los ingresos obtenidos en la aplicación de las Tasas previstas para los Derechos de Depósito, de Almacenamiento, de Estacionamiento de Vehículos y Maquinarias y de Registro de Empresas, contenidos en los numerales 5, 6, 7 y 8 del Artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como otros ingresos derivados de la actividad comercial en el Puerto El Guamache en contravención a lo previsto en el Artículo 58 de la mencionada Ley.
• El Consorcio Guaritico-Guaritico III no ejerció control a las empresas arrendatarias de las áreas destinadas al almacenamiento, a fin de que se aplicara la normativa tarifaria vigente al almacenamiento, originando que el Tesoro Estadal dejara de percibir la cantidad de Bs. 903.849.491,67 como contraprestación, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, durante el período comprendido entre el 01/01/2002 al 30/04/2006.
RECOMENDACIONES
En virtud de las observaciones obtenidas en la ejecución de la auditoría, se formulan las siguientes recomendaciones:
• Ejercer acciones efectivas para que el Consorcio declare como ingresos de la concesión, lo correspondiente a las tasas establecidas en los ocho (8) numerales del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como, los ingresos comerciales derivados del contrato de concesión.
• Establecer o Mejorar el sistema de control interno de la Oficina de Puertos de la Gobernación del Estado, a los fines de garantizar que el concesionario y las empresas arrendatarias perciban y declaren las tasas que legalmente se han establecido, por cuanto el arrendamiento no relaja la obligación de percibir los derechos del Estado, entre los cuales se encuentra el derecho de almacenamiento, cuyo servicio es prestado por la empresa SACOPORT, C.A; ello permitirá sincerar la contraprestación que ha de obtener el Estado producto de la concesión del Puerto El Guamache suscrita con el Consorcio Guaritico-Guaritico III”.
Del contenido de la observación antes reseñada, esta Corte aprecia que la impugnación pretendida en la acción de autos se debe a que, de acuerdo a las particulares órdenes que acuerda el Informe vinculante, se le instruyó a la Gobernación del Estado Nueva Esparta -en lo que aquí interesa- a ejercer “acciones efectivas” para que el Consorcio aquí accionante (Guaritico-Guaritico III) procediera a declarar al fisco estadal como ingresos de la concesión: i) las tasas establecidas en los ocho (8) numerales que forman el artículo 55 de la Ley General de Puertos; ii) las ganancias que se deriven del contrato de concesión.
Así pues, con el contenido y la orden particular encontrada en el Informe impugnado, se está prescribiendo a la entidad estadal que reclame al concesionario (Guaritico-Guaritico III) una serie de conceptos que -en su criterio- deben ser enterados al Fisco del estado Nueva Esparta. Por tanto, atendiendo a esa particular instrucción, no queda duda que las observaciones efectuadas constituyen una declaración objetivamente productora de efectos jurídicos directos e inmediatos sobre la esfera subjetiva de la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, de manera que, en este caso particular, entiende la Corte que ciertamente el Informe Vinculante constituye un acto de trámite, pero, producto de que la sociedad hoy accionante no tiene forma de evitar que los efectos de dicho informe puedan lesionarle (a diferencia de lo que puede ocurrir con los sujetos sometidos al Control Fiscal, quienes pueden no ser objeto de procedimiento administrativo de responsabilidad según lo juzgue la Contraloría General de la República o –en su caso- sus órganos dependientes), y que las observaciones contenidas en el mismo le afectan y son inalterables, tornándose irremediable o irreparable la situación que le perjudica, es por lo que esta Corte considera que aquel informe trata, en el caso de la empresa Guaritico aquí impugnante, de un acto de trámite con fuerza de definitiva, por el hecho que emite con carácter perentorio –para el Consorcio- una decisión que afecta directamente sus intereses subjetivos y legítimos.
Así pues, dadas las particularidades evidenciadas del caso sub examine, verificadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto que el interesado que solicita la anulación del Informe Definitivo emanado del Órgano de Control Fiscal es una persona jurídica que viene desarrollando una actividad de servicio que no se está enmarcada dentro del límite subjetivo de control contemplado en los artículos 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 55 de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta, y dado que la empresa accionante resulta afectada por las órdenes impartidas a la Gobernación del estado Nueva Esparta, sin tener la posibilidad de revertir esa situación, esta Corte considera que el acto impugnado en el caso de marras puede ser recurrible autónomamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y por ende perfectamente tutelado por los Órganos que conforman dicha Jurisdicción, razón por la cual resulta procedente su revisión en sede jurisdiccional y en consecuencia debe desecharse la petición de inadmisibilidad solicitada por la representante del Ministerio público. Así se declara.

Del mérito del presente asunto
.- Consideraciones preliminares
De las actas se desprende que el presente asunto versa sobre la impugnación del Informe Definitivo elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, cuyo contenido le fue comunicado a la empresa recurrente mediante Oficio Nº DC-0332-2007 de fecha 17 de mayo de 2007, del cual se desprende que tuvo lugar “En cumplimiento del Plan Operativo presentado por la Dirección de Control de la Administración Estadal para el año 2006, y de conformidad con las instrucciones contenidas en los Oficios Credenciales Nº DC-0564-2006 y DC-0565-2006, se procedió a efectuar Auditoría de Aspectos Financieros al Contrato de Concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2005”.
En dicho informe se exhortó a la Gobernación del estado Nueva Esparta “Ejercer acciones efectivas para que el Consorcio declare como ingresos de la concesión, lo correspondiente a las tasas establecidas en los ocho (8) numerales del artículo 55 de la Ley General de Puertos, así como, los ingresos comerciales derivados del contrato de concesión. [Así como] Establecer o Mejorar el sistema de control interno de la Oficina de Puertos de la Gobernación del Estado, a los fines de garantizar que el concesionario y las empresas arrendatarias perciban y declaren las tasas que legalmente se han establecido, por cuanto el arrendamiento no relaja la obligación de percibir los derechos del Estado, entre los cuales se encuentra el derecho de almacenamiento, cuyo servicio es prestado por la empresa SACOPORT, C.A; ello permitirá sincerar la contraprestación que ha de obtener el Estado producto de la concesión del Puerto El Guamache suscrita con el Consorcio Guaritico-Guaritico III”. (Negrillas de esta Corte).
De entrada debe precisarse que la auditoría efectuada por la Contraloría del estado Nueva Esparta a que hace alusión el Informe impugnado, se hizo en el marco del contrato de concesión suscrito entre el Ejecutivo del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A. el 30 de julio de 1993 (el cual riela inserto en copias certificadas por la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta a los folios 79 al 134 y su vto.), para que ésta se encargara del mantenimiento, modernización y administración del puerto, la cual “fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario”.
Asimismo debe destacarse que la competencia para la administración y mantenimiento de los puertos para la fecha en que fue suscrito el aludido contrato, esto es, el año 1993, le correspondía a los Estados por disposición contenida en el artículo 11 numeral 5 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial N° 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989), por tal circunstancia, es que el contrato de concesión es suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta para ese entonces.
Que fue luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -año 1999-, que se consagran dos enunciados normativos en materia de puertos, de los cuales se infiere que corresponde al Poder Público Nacional regular la actividad portuaria (artículo 156 numeral 26), y al Poder Público Estadal, la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado de que se trate (artículo 164 numeral 10).
Dentro de este contexto, debe apuntarse que el 11 de diciembre de 2002 entra en vigencia la Ley General de Puertos (según Gaceta Oficial Nº 37.589 de la preindicada fecha), la cual estableció en sus disposiciones transitorias que los Estados, a través de los respectivos Consejos Legislativos Estadales, debían adecuar las leyes portuarias regionales, ergo, el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta dicta la Ley de Puertos, así como también la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del referido estado, las cuales entran en vigencia el 20 de mayo de 2005 y en virtud de la entrada en vigencia de dicho marco legal, las partes integrantes del aludido contrato celebran el 2 de mayo de 2006 una modificación del contrato de concesión existente entre ambos desde el 30 de julio de 1993, modificación que fue objeto de un addendum del 1º de junio de ese mismo año, (ambos rielan a los folios 148 al 163 y 167 al 170, en ese orden).
No obstante, en el lapso discurrido entre la celebración del contrato primigenio, esto es, el 30 de julio de 1993 y su posterior modificación del 2 de mayo de 2006, surgieron ciertas eventualidades derivadas de los arrendamientos de espacios del mencionado puerto por parte del consorcio concesionario recurrente, que le habían sido concedidos por efecto del contrato de concesión para su administración y mantenimiento, y es por ello que en el informe impugnado, la Contraloría del estado Nueva Esparta determinó que:
“[…] la Concesionaria no presta el servicio de almacenaje, actividad ésta que se genera en la operación del Puerto y cuya obligación le fue conferida en los términos que establece la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión que señala: ‘...LA CONCESIONARIA dirigirá y administrará directa y personalmente las operaciones propias de la concesión que le ha sido otorgada, siendo ella la única responsable del ejercicio de dichas actividades y respondiendo frente a EL CONCEDENTE del buen funcionamiento de las obligaciones asumidas en virtud del acto de concesión y del Contrato Correlativo.’ Dicho servicio fue cedido sin autorización expresa y escrita de El Concedente a la empresa SACOPORT, C.A. según se desprende de Contrato de Arrendamiento suscrito en fecha 22/01/1.996 [sic] y comunicación de fecha 06/05/2.005 [sic]. Como consecuencia de esa cesión, la Concesionaria no aplicó la normativa tarifaria vigente para la recaudación de las tasas por Derecho de Almacenamiento, originando que la Gobernación del Estado Nueva Esparta dejara de percibir durante el período comprendido entre el 01/01/2.000 al 30/04/2.006, la cantidad de Bs. 1.060.089.680,72 correspondientes al 41% de contraprestación de acuerdo a la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión […]”. (Resaltado y negrillas de esta Corte).
Ante tal circunstancia, los apoderados judiciales del Consorcio accionante afirmaron en su escrito recursivo, que en mayo de 1995 habían sido autorizados por la Gobernación del Estado Nueva Esparta para dar en arrendamiento áreas o superficies del Puerto destinadas a almacenamiento, y por ello fue que celebró sucesivos contratos de arrendamiento con operadores portuarios, cediendo en consecuencia a favor de aquellos, el uso y disfrute exclusivo de áreas o superficies del Puerto, que en todo caso, estarían destinadas por sus respectivos arrendatarios a la prestación de servicios portuarios, por su exclusiva cuenta y a favor de los usuarios del Puerto.
De igual modo, apuntaron que el arrendamiento de espacios portuarios a favor de operadores portuarios en el área de almacenamiento, ocasionó que años después, la Superintendencia para la Promoción y Protección Para la Libre Competencia, tramitara un procedimiento administrativo en contra de su representada, cuyo objeto era determinar si el Consorcio Guaritico-Guaritico III debía permitir que otros operadores portuarios prestaran el servicio de almacenamiento, dicho procedimiento concluyó con la Resolución No. SPPLC/0012-99 de fecha 25 de marzo de 1999, en la cual a decir de los recurrentes se le impusieron sanciones pecuniarias a su mandante “y se la FORZABA a arrendar a terceros parte de los espacios disponibles para la prestación por operadores portuarios del servicio de almacenaje”. (Mayúsculas del original).
Que “[…] Consorcio Guaritico-Guaritico III, se vio obligada a ofertar en Licitación Privada espacios portuarios para ser arrendados por operadores portuarios para la prestación de servicio de almacenaje. […] [que] lo hizo (1) autorizada por la Gobernación Concedente, y (2) obligada por una orden de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quien consideró que la intervención del Consorcio en esa actividad se traducía en un abuso de posición dominante, respecto de los restantes prestadores de servicios de Almacenaje. Y así, con el mismo fundamento, Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de percibir las tasas que, por la prestación de ese servicio, ella habría podido percibir COMO INGRESOS PROPIOS (ello es así, pues las tasas tienen relación directa y se perciben POR SERVICIOS PRESTADOS), recibiendo a partir de la celebración respectivos contratos de arrendamiento, como ingresos comerciales, los cánones de arrendamiento que habían quedado sucesivamente pactados entre el administrador portuario y operador portuario (arrendatario)”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
En el marco de lo antes descrito, esta Corte observa que dicho contrato fue suscrito con el fin de que la empresa concesionaria realizara de manera idónea el mantenimiento, modernización y administración del Puerto Internacional El Guamache, así como la fiscalización y operación de todas las actividades inherentes a la actividad portuaria tales como; tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario.
Que conforme a la doctrina de la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia era calificado como un contrato administrativo (CSJ-SPA, sentencia del 11 de abril de 1991, caso Expresos Ayacucho, C.A.), posición que ha sido mantenida por la aludida Sala al referirse al carácter contractual de las concesiones a los fines de determinar la competencia para conocer “sobre la solicitud de anulación de la revocatoria parcial de un contrato de concesión”, sentencia Nº 3076 del 20 de diciembre de 2001 Sala Político-Administrativa.
En este sentido ,es destacable señalar que en el ordenamiento jurídico venezolano, el derogado Decreto-Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, publicado en Gaceta Oficial N° 4719 Extraordinaria del 26 de Abril de 1994 (reformado por el Decreto N° 318 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.394 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999), definía en su artículo 3 al contrato de concesión como “El modo indirecto de gestionar, mediante contrato, los servicios públicos de competencia nacional que tengan un contenido económico y sean susceptibles de explotación por los concesionarios, quienes asumen, por su cuenta y riesgo, la responsabilidad de explotar el servicio a cambio de percibir de los usuarios una cantidad de dinero que se determinará mediante tarifa”.
En similares términos la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones del 17 de septiembre de 1999 -publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.394 del 25 de octubre del precitado año-, aplicable rationae temporis, los define en su artículo 2 como aquellos por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión.
Oportuno es indicar, que una de las características del contrato de concesión es el carácter intuitu personae de éstos, y si bien el Ejecutivo del Estado es representado por el Gobernador de dicho ente político territorial para la suscripción del contrato primigenio y su respectiva reforma y addendum, éste ha debido requerir de la autorización previa del órgano legislativo de ese Estado a los fines de completar e integrar la voluntad administrativa, sin embargo, se pudo observar que en cierto modo y de manera tácita el contrato primigenio sufrió una modificación derivada del arrendamiento por parte de la empresa concesionaria a otras empresas.
En todo caso, debe advertirse que el hecho de que exista la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías que lo gravaren, ello no desvirtúa el principio general que rige en materia de concesiones, cuál es, que el contrato no puede ser cedido. Tan es así, que conforme al régimen previsto en la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones del año 1999, la cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser en todo caso total, ya que la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (vid. artículo 35).
Por otra parte, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no puede pasar por alto el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la parte recurrente en el libelo referente a que su mandante fue forzada “a arrendar a terceros parte de los espacios disponibles para la prestación por operadores portuarios del servicio de almacenaje” conforme a lo dispuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución No. SPPLC/0012-99 de fecha 25 de marzo de 1999 (riela a los folios 172 al 205 de la primera pieza).
Al respecto, cabe señalar que la Resolución Nº SPPLC/012-99 del 25 de marzo de 1999, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la cual hacen alusión los apoderados judiciales de la parte recurrente, ésta tuvo lugar con ocasión de la solicitud de inicio de un procedimiento sancionatorio que tuvo su génesis el 20 de octubre de 1998, por el Presidente de la Sociedad Mercantil Servicio de Carga Aérea y Terrestre (S.C.A.T.), C.A., contra la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, “por presuntas prácticas prohibidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en lo que se refiere al abuso de posición de dominio”, procedimiento en el cual se hicieron parte además, las empresas Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA) y García Hoyer y Asociados, C.A., “quienes se desempeñan como operadores portuarios en el Puerto Internacional El Guamache”.
Del texto de dicha Resolución se puede leer, específicamente de los alegatos expuestos por el Consorcio Guaritico-Guaritico III, que:
“[…] es importante mencionar que el CONSORCIO alega que la empresa SACOPORT paga por el alquiler de espacios para almacenar la mercancía y por el valor declarado de mercancía que corresponde con la actividad de vaciado y/o consolidación de contenedores. Esta última actividad es considerada por esta Superintendencia como otra actividad desarrollada por las empresas de servicios portuarios que se encuentren en otro mercado (y no en el mercado de alquiler de espacios para el almacenamiento de contenedores llenos).
[…] en el contrato de arrendamiento que existe entre el concesionario y SACOPORT no es cierto que exista desproporción en relación al que existía con SCAT, ya que entre otras razones a ésta última se le cobró solamente por el tamaño del contenedor, mientras que a SACOPORT se le cobra o por el tamaño del contenedor o por el valor declarado de la mercancía, que es muy superior al valor por tamaño del contenedor. Motivos como el anterior indican que SACOPORT paga y ha pagado también mucho más que SCAT […]
En este sentido niega que el CONSORCIO haya cobrado alguna vez tarifas diversas a las legalmente establecidas. Así, señala que según se puede evidenciar del contrato de arrendamiento entre el CONSORCIO y SACOPORT, esta última empresa aumentó el área descubierta a 6200 m2 teniendo como canon de arrendamiento el 20% de los ingresos brutos totales de la actividad de SACOPORT, lo que es una cifra mayor que el 35% que pagaba SCAT sólo por el área de almacenamiento de contenedores, que no es un porcentaje de los ingresos brutos totales, sino únicamente sobre los ingresos por concepto de almacenaje y acopio de contenedores. Además, como canon por el uso de las áreas no asfaltadas se estableció que para el año 1998, SCAT pagaría un 35% menos sobre las tarifas de esas áreas fijadas […]
En el mismo orden de ideas, niega que mientras duró el contrato con SCAT existiera acuerdo de ninguna especie con SACOPORT para aumentar el área en arrendamiento, o que éste pagase menos canon que SCAT, en virtud de que como se evidencia de carta cruzadas entre las partes (SCAT y el CONSORCIO) en los meses de mayo y junio de 1998, las partes trataron de avenirse sobre los términos de un nuevo contrato, pero al resultar infructuosas las conversaciones y ante el requerimiento de SACOPORT, se decidió a mediados de junio de 1998, adicionar 3700 m2 al área que ya ocupa dicha sociedad, habiéndose formalizado el contrato de arrendamiento entre SACOPORT y el CONSORCIO casi dos meses después de finalizado el contrato con SCAT […]”. (Negrillas y corchetes de esta Corte, paréntesis del original).

En dicha Resolución la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó, entre otras cosas, que “[…] definidos los mercados relevantes del alquiler de los espacios para almacenamiento o acopio de contenedores en el Puerto y del uso de las instalaciones portuarias para el traslado o movilización de contenedores de mercancía con maquinaria, se concluye que el CONSORCIO detenta una posición de dominio en los términos definidos en el artículo 14, ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia, debido a que es el único oferente de ambos servicios. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado del presente fallo).
En ese mismo sentido declaró que en virtud de esa posición de dominio la empresa concesionaria incurría en “[…] una práctica discriminatoria injustificada que colocan a SCAT en desventaja con relación a su principal competidor, SACOPORT, constituyendo de esta manera un abuso de posición de dominio por parte del CONSORCIO en el mercado de alquiler de espacios para almacenamiento o acopio de contenedores llenos en el Puerto, prohibido por el ordinal 4º del artículo 13 de la Ley. Y ASÍ SE DECLARA. […] que la diferencia de las tarifas aplicadas por el CONSORCIO a SCAT no cuenta con una justificación objetiva válida en el expediente por parte de la denunciada, ni se explica por razones económicas, de mercado o por prácticas comunes del comercio, toda vez que del análisis económico realizado por esta Superintendencia se evidencia que SCAT es el cliente que almacena mayor volumen de contenedores vacíos y el que mayor monto paga por este concepto al CONSORCIO. Adicionalmente [observó] que dicha práctica pone en desventaja a SCAT con relación a CABOVEN, su principal competidor en el mercado de almacenaje contenedores vacíos. En conclusión, por los razonamientos fácticos, económicos y jurídicos aquí considerados se deduce que el CONSORCIO abusa de su posición de dominio en el mercado de almacenamiento o acopio de contenedores vacíos, en los términos establecidos por el ordinal 1º del artículo 13 de la Ley. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así pues, concluyó que: “Por los razonamientos fácticos , jurídicos y económicos de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ha demostrado que el Consorcio Guaritico-Guaritico III abusa de su posición de dominio al haber dado un trato discriminatorio a las empresas Servicio de Carga Área y Terrestre (SCAT), C.A., García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), en los términos previstos en los ordinales 1º y 4º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, de conformidad con los ordinales 1º, 2 y 3º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley ejusdem, esta Superintendencia ORDENA, al Consorcio Guaritico-Guaritico III, la cesación de las prácticas discriminatorias en contra de las empresa Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A., García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), con el objeto de evitar los daños que ello pueda ocasionar a la libre competencia en los mercados afectados”.
De la precitada Resolución, puede colegirse con meridiana claridad que la misma resuelve es el planteamiento efectuado en relación a un trato discriminatorio por parte del consorcio concesionario -administrador del puerto- de la cual pudo observarse además que precisamente el trato discriminatorio derivaba de la posición de dominio que tenía la empresa concesionaria respecto de las empresas a las cuales les había arrendado espacios del puerto -objeto de concesión-, y es en virtud de los contratos de arrendamiento suscritos por el Consorcio Guaritico-Guaritico III con otras empresas que surgen las desavenencias que dieron lugar a la decisión de la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia, evidenciándose así, que para la fecha en que es dictada la Resolución Nº SPPLC/012-99 del 25 de marzo de 1999, proferida con ocasión del procedimiento sancionatorio iniciado el 20 de octubre de 1998, por el Presidente de la Sociedad Mercantil Servicio de Carga Aérea y Terrestre (S.C.A.T.), C.A., contra la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, “por presuntas prácticas prohibidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en lo que se refiere al abuso de posición de dominio”, es obvio que ya existían contratos de arrendamientos, por lo que mal podían los apoderados judiciales de dicho Consorcio, esgrimir que era en virtud de esa Resolución que se le había forzado para “ceder en arrendamiento los espacios destinados a la prestación del servicio de almacenaje”. Así se declara.
Efectuadas las precisiones precedentes este Órgano Colegiado considera pertinente señalar que es con ocasión de la revisión efectuada por la Contraloría del Estado Nueva Esparta como Órgano de Control Externo al contrato de concesión celebrado en principio el 31 de julio de 1993, por la Gobernación del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., el cual sufrió modificaciones en virtud de los contratos de arrendamientos celebrados por el consorcio recurrente con otras empresas -operadores portuarios-, que el Órgano Contralor emite el informe definitivo cuya nulidad demanda el consorcio recurrente y una de las empresas arrendatarias como tercero interviniente, alegando la existencia de los vicios de falso supuesto y ausencia de procedimiento, los cuales se pasan a analizar de seguidas:

.- Del vicio de falso supuesto
Tanto los apoderados judiciales del consorcio recurrente como del tercero interviniente, denunciaron la existencia del vicio de falso supuesto en el acto recurrido, conforme a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los primeros de los indicados, señalaron que éste se produjo “[…] cuando el Contralor interpreta incorrectamente las previsiones que determinan la identidad de los montos que deben ser considerados como ingresos brutos, y con base a los cuales se calcula el Precio Público que debe pagar el concesionario a la Gobernación”.
Que de igual modo “se encuentra en la errada suposición que hace el Contralor en torno a la supuesta […] ‘facultad’ que tendría [su] representada para delegar en los arrendatarios (operadores portuarios) de los espacios destinados a Almacenaje la facultad de percibir las tasas correspondientes al servicio de Almacenaje, y para obligarlos a enterar esas cantidades a la Gobernación”.
Que a su entender, el aparte 6 del artículo 55 de la Ley General de Puertos contempla la tasa por derecho de almacenamiento de la mercancía en los almacenes administrados directamente por el administrador portuario, por lo que agregaron que la estimación efectuada por el Órgano Contralor es errada, puesto que la concesionaria no estaba facultada para delegar en los inquilinos la percepción de una tasa, ya que, a su decir, los servicios portuarios prestados en espacios arrendados, ni son administrados directamente por el administrador portuario, ni los servicios de almacenamiento de que se trata son prestados por el concedente o el concesionario.
De igual modo, denunciaron el desconocimiento por parte de la Contraloría del principio de confianza legítima, ya que a su juicio “la forma en cómo se calculaba el PRECIO PÚBLICO que pagaba [su] representada a la Gobernación (que es la conducta que la Contraloría insiste en señalar como un error y un supuesto que hace proceder, en su concepto, un pago a favor de la Gobernación), no sólo estaba amparada por lo prescrito por las normas legales antes mencionadas, además se amparaba en la anuencia reiterada por la Administración Pública de que ese, y no otro, era el modo correcto de calcular el Precio Público”. (Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte). En ese sentido, agregaron que en todo caso “ese error HABRIA SIDO INDUCIDO POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, pues consta fehacientemente que tanto la JEFATURA DE PUERTOS como el INEA, indicaron a [su] representada (y sobre esa base LE COBRARON A ELLA) que esa era la base de cálculo correcta para calcular el monto que se debía pagar”. (Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte).
Que “la Contraloría interpreta (erradamente en [su] opinión) que la base de cálculo para determinar el precio público es una, distinta, a la que se ha venido aplicando y que fue concertada en su oportunidad con la Administración Portuaria, y además (y he aquí la infracción que constituye un falso supuesto, por la falta de aplicación de las previsiones contenidas en el […] artículo 11 y en los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica) pretende que esa NUEVA INTERPRETACIÓN (con independencia a que la misma sea o no equivocada) surta efectos en situaciones jurídicas ya cumplidas”. (Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte).
En ese mismo sentido, la apoderada judicial de la sociedad mercantil SACOPORT C.A., quien actúa en su condición de tercero interviniente, esgrimió que se “parte de una errada interpretación de las normas legales aplicables tanto a la actividad desempeñada por SACOPORT así como a la actividad que desempeña el Consorcio Guaritico Guaritico III […] al suponer que SACOPORT estaba facultada a percibir TASAS y obligada a enterar dichas TASAS a la Gobernación”; que su representada en modo alguno es concesionaria para percibir tasas que la obligaran a enterar al Fisco pago por ese concepto.
Igualmente, señaló que “el artículo 55 de la Ley General de Puertos consagra las tasas que en materia portuaria han de percibir los Administradores Portuarios, y entre ella incluye la referida al almacenaje [que] la norma consagra esas tasas como una contraprestación que se percibe por la prestación de un servicio, y que la percibe quien hace las veces de ente público. Si la tasa la percibe directamente el ente público, es la tasa la contraprestación que recibe directamente por el servicio, si en cambio la recibe un concesionario la tasa la percibe directamente el concesionario, y el ente público no recibe la tasa, pues no está prestando el servicio, sin embargo recibe -por virtud de la concesión por la que se ha entregado la administración portuaria- un PRECIO PÚBLICO, que se calcula de conformidad con las estipulaciones contractuales. Los montos percibidos por concepto de todas las TASAS han de incidir en el monto del PRECIO PÚBLICO que el concesionario paga al ente concedente”.
Agregó que “nunca órgano alguno facultó a SACOPORT ni le impuso la obligación de recaudar tasas a favor del Fisco. Para que un particular perciba una tasa, debe estar expresamente habilitado por un acto del Poder Público, pues las tasas sólo pueden percibirlas entes públicos por la efectiva prestación de servicios públicos”. Que “Aún, en el supuesto negado, que estuvieren habilitados por acto expreso para la percepción de tasas, dichos emolumentos, en materia portuaria, serían ingresos propios de los operadores prestadores de los servicios, y para que la administración percibiese de esa actividad una remuneración debía pactar un precio público, distinto, evidentemente de las tasas percibidas”.
Que “En todo caso, la responsabilidad de la eventual falta de percepción de ingresos por el Estado, por concepto de tasas […] recae directamente en el ciudadano Gobernador, y no en el jefe de Puertos como equivocadamente percibe la Contraloría”.
Que “los operadores portuarios, prestadores de servicios de almacenaje en patios arrendados del puerto, conforme a la Ley, establecieron siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”.
Que “la Actividad de almacenaje no es una actividad ‘reservada al Estado’ y por ello, puede ser libremente asumida por los particulares. Ahora bien, no todo el que presta servicios de almacenaje está facultado para percibir tasas. Las tasas son contribuciones determinadas por ley a favor de un ente público y por la prestación efectiva de un servicio”.
Ante tales argumentos, esta Corte considera menester señalar que la relación jurídica existente entre el Ejecutivo del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., deviene del contrato de concesión suscrito por ellos, el 30 de julio de 1993 (que cursa a los folios comprendidos desde el 80 al 134 y su vuelto, de la primera pieza del expediente) que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, representa un mecanismo por el cual la autoridad pública otorga a una concesionaria, entre otras, la misión de gestionar un servicio público, (como ocurre en el caso de autos) y que el cumplimiento de esta función tiene lugar a cambio de una remuneración que en la mayoría de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio. (Vid. Sentencia Nº 1219 del 26 de junio de 2001, énfasis añadido por esta Corte).
Del preámbulo del texto del aludido contrato se puede constatar que dichas partes pactaron, que “LA CONCESIONARIA en el ejercicio de sus funciones realizará de manera idónea el mantenimiento, modernización y administración del puerto antes mencionado y fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario” y de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula sexta el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., se comprometió a pagar una contraprestación “por el uso del puerto, carga y descarga, almacenaje y uso de la superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto EL GUAMACHE, un pago mínimo mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00) o la cantidad resultante del porcentaje de los ingresos brutos, cualquiera que fuese mayor de a la siguiente manera: PRIMER AÑO: 35% SEGUNDO AÑO: 35% TERCER AÑO: 37% CUARTO AÑO: 40% QUINTO AÑO: 41% DEL SEXTO AÑO AL DECIMO SEGUNDO AÑO: 41% […]”. (Resaltados y mayúsculas del contrato).
De la Cláusula antes indicada puede verse claramente los conceptos por los cuales quedó establecida la contraprestación en el Contrato de Concesión, pudiéndose observar que dicho contrato comprende el Uso de la Superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto y que entre las funciones conferidas estaba la actividad de almacenaje.
Al margen de lo anterior, se advierte que conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones del 17 de septiembre de 1999 (publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.394 del 25 de octubre del precitado año), el régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la referida Ley se ejecutará con arreglo a las condiciones, términos y plazos originalmente convenidos, de modo pues que es en atención a lo pactado en dicho contrato que las partes deben sujetar su actuación y así se establece.
Ahora bien, debe advertirse que el quid del punto bajo análisis surge con ocasión de lo afirmado por el Órgano Contralor en el Informe impugnado (el cual corre inserto en los folios comprendidos desde el 45 al 64 de la primera pieza del expediente), al señalar que la empresa concesionaria durante el año 2005 dejó de enterar “la cantidad de Bs. 116.217.017,78 correspondientes al 41% de contraprestación por los ingresos obtenidos en la aplicación de las Tasas previstas para los Derechos de Depósito, de Almacenamiento, Estacionamiento de Vehículos y Maquinarias y de Registro de Empresas contenidos en los numerales 5, 6, 7 y 8 del Artículo 55 de la Ley ejusdem, así como otros ingresos derivados de la actividad comercial en el Puerto El Guamache […]”. (Negrillas del citado Informe).
Que en virtud de ello, los apoderados judiciales del Consorcio recurrente con el objeto de enervar los efectos del acto impugnado, señalaron que el Órgano Contralor interpretó de manera errada los conceptos que deben ser considerados como ingresos brutos, que su representada no estaba facultada para delegar en los operadores portuarios arrendatarios la percepción de una tasa por concepto del servicio de almacenaje, que por ello la Contraloría del estado Nueva Esparta interpretó de manera errada que la base de cálculo para determinar el precio público era una distinta a la que se venía aplicando, que en todo caso ese error habría sido inducido por la propia Administración, razón por la cual afirmaron que en el informe impugnado se incurrió en un falso supuesto al no observarse los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional a los fines de resolver el punto bajo análisis considera pertinente precisar cuándo se está en presencia de un precio público o privado, cuándo se trata de una tasa, contribución o tarifa, a tal efecto se trae a colación extractos de la sentencia N° 01002 dictada el 5 de agosto de 2004 por la Sala Político-Administrativa, al conocer del caso: DHL FLETES AEREOS, C.A. y otros vs Ministerio de Transporte y Comunicaciones, donde la precitada Sala precisó, primeramente “que las prestaciones que realizan los particulares en retribución de un servicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe como contraprestación del bien que suministra en su calidad de prestador de un servicio no puede tener jurídicamente otra naturaleza que la del precio, idéntica a la de los precios que el consumidor paga a un productor de servicios privado”.
Que las Tasas “[vienen] a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividad jurídica específica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destina a las necesidades del servicio correspondiente, determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estado que no se conciben prestados por los particulares, dada su íntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cada lugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Es decir, […] en las que no hay ninguna prestación estatal”.
Así pues, “cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administración y se trata de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente. Así, se estaría frente a un ingreso público tributario, regido por las normas que regulan la materia en la Constitución y el Código Orgánico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestación de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal”.
Que “cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por éste, se está frente a un ‘precio público’, el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria”.
Que “la tarifa viene a ser la retribución por el beneficio obtenido por la prestación del servicio público y esa tarifa podrá ser fijada de manera directa y unilateral por la Administración como parte de la actividad administrativa de la regulación económica”.
Precisando la sentencia in commento de manera clara y palmaria, que “si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o ‘precio privado’, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio […] [que] Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entenderse como tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio que se está prestando y nunca una obligación tributaria”.
De igual modo, diferenció la Sala que “la tasa es una especie de contribución y el precio viene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio público, diferenciándose de forma determinante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios públicos”.
Así pues, como concluyera la precitada Sala en la referida sentencia, en lo que respecta al precio privado, que “si el servicio es gestionado en forma privada el precio no puede tener la consideración de ingreso de Derecho público. Tal consideración puede y debe hacerse también en cuanto al caso del precio público, en razón de que ese precio está relacionado con la categoría de servicios públicos ‘industriales o comerciales’ y la Administración cobra el precio como retribución por el servicio prestado, cuestión que no es de la finalidad ni de la naturaleza de los tributos. A tal efecto, puede considerarse que el pago que efectúa el usuario a la empresa privada de correos concesionaria por el servicio prestado, es el denominado precio privado”.
Cabe destacar que el criterio citado con antelación ha sido reiterado por la Sala Político-Administrativa en sentencias Nos. 1129 y 214 de fechas 27 de junio de 2007 y 20 de febrero de 2008, respectivamente, en la primera de las indicadas resolvió un caso similar al de autos en el cual determinó, que por cuanto “la relación jurídica tiene su causa en un servicio público, el acopio o almacenaje de mercancías importadas por el Ministerio, prestado por una empresa constituida según las normas del derecho privado, por lo que no se trata de una obligación de contenido tributario […] Por estas razones considera la Sala que la contraprestación exigida por la empresa DEPORCA al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, no es de naturaleza tributaria, no es una tasa, sino un precio o tarifa que ésta cobra por el servicio de almacenaje de las mercancías importadas por el usuario del servicio”. Así pues, la referida Sala determinó con apoyo al criterio sentado en el fallo Nº 01002 del 5 de agosto de 2004, que en ese caso lo pretendido por la sociedad de comercio, era el pago de una tarifa o precio por el servicio de almacenaje o acopio de mercancías importadas. (Negrillas y subrayados de esta Corte).
Asimismo, precisó que se está en presencia de un precio público “cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por éste, […], el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria”. Que en cambio “si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o ‘precio privado’, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio”. (Decisión proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de junio de 2007, bajo el Nº 1129. Destacado de esta Corte).
En abundamiento de lo anterior, esa misma Sala en la sentencia Nº 214 del 20 de febrero de 2008, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), indicó, lo siguiente:
“Así las cosas, debe comenzar esta Sala su análisis señalando que los tributos dentro del campo de las finanzas públicas, representan un medio de obtención de ingresos exigidos por el Estado en uso de su poder de imperio, conforme a la Ley para satisfacer las cargas públicas. Ello así, debe destacarse que el término tributo es una acepción genérica, que incluye tres especies o categorías, a saber: impuestos, tasas y contribuciones especiales.
En este sentido, se define como tasas aquellos tributos establecidos en la Ley, cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o en la realización de actividades en un régimen de Derecho Público que afecten o beneficien a los sujetos pasivos cuando concurran las siguientes circunstancias: i) que sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados y, ii) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado, en tanto impliquen la intervención o el ejercicio de autoridad, o porque con relación a dichos servicios esté establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente. En definitiva, la tasa origina el derecho de los particulares a una contraprestación que equivale a la obtención de un servicio por parte del Estado”. (Énfasis de esta Corte).

Así pues, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en atención a lo establecido por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, debe precisar que se está en presencia del pago de una Tasa cuando se trate de la prestación de un servicio público inherente al Estado y que ésta se efectúe de manera directa por la propia Administración, por lo cual no puede ser prestado por el sector privado y cuyo pago es de carácter obligatorio para los administrados. En cambio si el servicio público es prestado por un concesionario -como ocurre en el caso de marras- mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o precio privado, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público por la utilización y prestación de dicho servicio.
Ello así, siendo que en el caso sub examine el Ejecutivo del estado Nueva Esparta celebró un contrato de concesión a través del cual le adjudicó al Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A. -una empresa del sector privado- de manera temporal la cesión de bienes del dominio público para que desempeñe o coadyuve en la prestación de una actividad de servicio público, (empresa ésta que a su vez, cedió parte de las actividades a las cuales se había obligado, por virtud de los contratos de arrendamiento celebrados con posterioridad con otras empresas -operadoras portuarias-), de modo pues, que por cuanto la prestación del servicio es efectuado por empresas del sector privado, el pago que efectúa el usuario por el uso de ciertas y determinadas áreas del Puerto Internacional El Guamache constituye un pago por concepto de precio privado y no de una tasa y así se declara.
Aclarado como ha sido que en el caso de marras el pago efectuado por los usuarios del Puerto Internacional El Guamache del estado Nueva Esparta a la empresa concesionaria constituye un precio privado, resta precisar si de acuerdo con lo esgrimido por la parte recurrente el Órgano Contralor interpretó de manera errada los conceptos que deben ser considerados como ingresos brutos que de acuerdo al informe impugnado la empresa recurrente estaba obligada a enterar al Ejecutivo del mencionado estado y a tal efecto se observa:
Que tal y como se apuntara en párrafos precedentes la competencia para la administración y mantenimiento de los puertos para la fecha en que fue suscrito el aludido contrato, esto es, el año 1993, le correspondía a los Estados por disposición contenida en el artículo 11 numeral 5 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial N° 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989), que por tal virtud, es que el contrato de concesión es suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta para ese entonces, marco jurídico que es posteriormente reforzado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -año 1999-, al consagrar en materia de puertos dos enunciados normativos, de los cuales se infiere que corresponde al Poder Público Nacional regular la actividad portuaria (artículo 156 numeral 26), y al Poder Público Estadal, la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado de que se trate (artículo 164 numeral 10).
Que si bien es cierto, que es en virtud de ese contexto que entra en vigencia la Ley General de Puertos el 11 de diciembre de 2001, instrumento legal que dispuso en el Parágrafo Único del artículo 55 que serán considerados como ingresos brutos de operaciones portuarias efectivamente percibidas, sólo los conceptos establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de dicho artículo, a saber, derecho de arribo; derecho de muelle; derecho de embarque y desembarque; y derecho de uso de superficie, dejando por fuera los conceptos referidos, al derecho de depósito; derecho de almacenamiento; derecho de estacionamiento de vehículos y Maquinarias; y derecho de registro.
También es cierto, que la Ley de Concesiones prevé que los contratos deben cumplirse en los términos que han sido pactados conforme a lo previsto en los artículos 36 y 63 eiusdem, y conforme al objeto del contrato primigenio de concesión la empresa concesionaria -aquí recurrente- se encargaría del mantenimiento, modernización y administración del puerto, la cual “fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario” y por tanto, son estos conceptos los que deben ser considerados a los fines de establecer la base de cálculo, de lo que la empresa recurrente debe enterar al Ejecutivo del Estado y así se establece. (Destacado del presente fallo).
De cara a lo anterior, se observa que el servicio de almacenaje le había sido conferido al concesionario recurrente, sin embargo, éste a su vez cedió en arrendamiento a empresas operadoras portuarias determinadas áreas del puerto bajo su administración, además de la explotación de actividades como la del almacenaje, lo cual se constató del texto del contrato de arrendamiento suscrito inicialmente el 22 de enero de 1996 y modificado luego el 29 de abril de 2005, por la empresa concesionaria Guaritico-Guaritico III C.A., y la Sociedad Mercantil Administradora de Concesiones Portuarias Sacoport, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta el 19 de junio de 1995, bajo el Nº 580, tomo 2, adicional 2, (que cursan en copia simple en los folios comprendidos del 645 al 655 de la primera pieza del expediente judicial, los cuales no fueron impugnados).
Ello así, estipularon en las cláusulas primera y segunda del primer contrato de arrendamiento suscrito en el año 1996, que dichas empresas concertaron lo siguiente:
‘“LA ARRENDADORA’ da en arrendamiento a ‘EL ARRENDATARIO’, un lote de terreno de dos mil quinientos metros cuadrados (2.500 m2) destinado a almacenaje, ubicado dentro del patio asfaltado de almacenaje y cuatro mil ochocientos setenta y cinco metros cuadrados (4.875 m2) de galpón techado existentes en el Puerto Internacional El Guamache, Distrito Tubores del Estado Nueva Esparta, el cual ‘EL ARRENDATARIO’ declara recibir en arrendamiento a su entera satisfacción, en las perfectas condiciones en que se encuentra para la presente fecha, y el cual será demarcado de mutuo acuerdo entre las partes.
SEGUNDA: El canon mensual de arrendamiento será del quince por ciento (15%) de los ingresos brutos que facture ‘EL ARRENDATARIO’ para el primer año pudiendo llegar dicho pago hasta el 25% de los ingresos brutos, previo acuerdo entre las partes, en los años sucesivos. ‘EL ARRENDATARIO’ pagará con toda puntualidad por mensualidades vencidas en los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, en las oficinas de ‘LA ARRENDADORA’”. (Negrillas del texto del contrato y resaltados de esta Corte).

De igual modo, estipularon en la cláusula décima que la empresa arrendataria comenzaría a operar una vez que hubiera obtenido los permisos correspondientes de almacenaje.
Suscribiendo el 29 abril del año 2005, una modificación del contrato de arrendamiento celebrado por dichas empresas el 22 de enero de 1996, específicamente el contenido de las cláusulas SEGUNDA, TERCERA Y DÉCIMA QUINTA, quedando así pues, modificado el contenido de la cláusula segunda en el siguiente tenor: “El canon de Arrendamiento del presente contrato queda establecido en la cantidad que represente el 15% de los ingresos brutos que se generen por razón del almacenaje de mercancía en los almacenes de LA ARRENDATRIA dentro de las instalaciones dadas en arrendamiento en el Puerto Internacional El Guamache, importe que LA ARRENDATARIA cancelara con toda puntualidad por mensualidades vencidas dentro de los primeros días de cada mes en las oficinas de LA ARRENDADORA las cuales LA ARRENDATARIA declara expresamente que conoce”.
De lo antes descrito, se constata que ciertamente, desde el año 1996 el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., dejó de prestar el servicio de almacenaje, de allí pues, que tal y como lo señalara el Órgano Contralor en el Informe impugnado “[…] la Concesionaria no presta el servicio de almacenaje, actividad ésta que se genera en la operación del Puerto y cuya obligación le fue conferida en los términos que establece la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión que señala: ‘...LA CONCESIONARIA dirigirá y administrará directa y personalmente las operaciones propias de la concesión que le ha sido otorgada, siendo ella la única responsable del ejercicio de dichas actividades y respondiendo frente a EL CONCEDENTE del buen funcionamiento de las obligaciones asumidas en virtud del acto de concesión y del Contrato Correlativo’”.
Por otra parte, se observa de las comunicaciones dirigidas por el Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., al Jefe de Puertos del Puerto Internacional El Guamache, en fechas 4 y 6 de febrero de 2003, respectivamente (que corren insertas a los folios 214 y 215 de la primera pieza de la presente causa, las cuales no fueron impugnadas y por tanto se valoran), que el primero de los indicados expresó lo siguiente:
“Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle que el día 11 de diciembre del 2002 en Gaceta Oficial Nº 37.589 se modificó parcialmente la Ley General de Puertos, la cual entre otros cambios, incluye el artículo Nº 55, que en su texto de modificación, en el parágrafo único reza textualmente:
‘Serán considerados como ingresos brutos de operaciones portuarias efectivamente percibidas, sólo los establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del presente artículo’.
Nosotros consideramos que, siendo ‘Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos’, nuestra declaración de ingresos brutos deberá ajustarse a lo contemplado en este artículo 21 que modifica el artículo 55 de la Ley General de Puertos.
De acuerdo a lo anterior, solicitamos su pronunciamiento al respecto”. (Riela al folio 214 de la primera pieza)

“Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle que a partir de el [sic] mes de enero del presente año 2003, procederemos a enterar a la Gobernación del Estado, el 41% de los ingresos brutos de las operaciones portuarias efectivamente percibidas, de conformidad con la última modificación parcial a la Ley General de Puertos, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.589 del día 11 de diciembre del 2002, artículo Nº 55” (Cursa al folio 215 de la primera pieza)

Que fue en virtud de esas comunicaciones que el entones Jefe de Puertos del estado Nueva Esparta (ciudadano Luís Alejandro Wessolossky) emite el 17 de febrero de 2003 respuesta al Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., -ciudadano Guillermo Morón- en los siguientes términos “en referencia al oficio de fecha 4 y 6 de febrero de 2003, donde me informa de la Gaceta Oficial Nº 37.589 en relación al art. 55, donde por su contenido se debe modificar la forma de facturación de los ingresos así como la adecuación a los nuevos conceptos, esta instancia no ve ningún inconveniente”. (Cursa al folio 216 de la primera pieza del expediente).
Del anterior instrumento se colige que el entonces Jefe de Puertos del estado Nueva Esparta, consideró y así se lo hizo saber al Presidente del Consorcio concesionario, que no había ningún inconveniente en que éstos modificaran “la forma de facturación de los ingresos así como la adecuación a los nuevos conceptos”, ello en virtud de la interpretación que hiciera la propia empresa concesionaria del artículo 55 de la Ley General de Puertos publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 37.589 del 11 de diciembre de 2002.
De allí pues, que mal puedan los apoderados judiciales de la parte recurrente así como también el tercero interviniente, aseverar que la Administración lo indujo en un error, puesto que, las comunicaciones enviadas por el Presidente del Consorcio Concesionario al Jefe de Puertos del Puerto Internacional El Guamache del estado Nueva Esparta datan del año 2003, y ya para esa fecha el Consorcio recurrente había dejado de enterar al Ejecutivo de ese Estado el pago correspondiente por la actividad de almacenaje, desde el momento en que el concesionario recurrente decidió arrendar dichas áreas y no prestar la referida actividad, esto es, en el año 1996.
De modo pues, que es la operadora portuaria quien presta la actividad de almacenaje en virtud del contrato de arrendamiento suscrito con el consorcio recurrente, desde el año 1996 como es el caso de la operadora portuaria SACOPORT quien se hizo parte en la presente causa en calidad de tercero, y es ésta quien ha venido percibiendo el pago del precio que a decir, de la propia apoderada judicial de dicha empresa -en su escrito de tercería- quien presta servicios de almacenaje en patios arrendados del puerto quienes han establecido “siempre libremente las tarifas que debían pagar los usuarios por la prestación del servicio (conforme a normas que rigen la Libre Competencia) y pagaban al administrador portuario, como consecuencia del contrato de arrendamiento que les daba derecho a utilizar con carácter exclusivo las áreas arrendadas, un canon de arrendamiento, calculado conforme a su respectivo contrato”.
Ante tal afirmación, este Órgano Jurisdiccional se pregunta ¿es que acaso por el hecho de arrendar la obligación primigenia del Consorcio recurrente, (cuál era la de enterar al Ejecutivo del estado Nueva Esparta el pago derivado por la actividad de almacenaje) se desnaturalizó?.
Ciertamente, tal y como lo observara el Órgano Contralor en el Informe recurrido “el Consorcio está haciendo referencia a los ingresos por concepto de Arrendamiento; desvinculando los mismos de las obligaciones contractuales al afirmar que lo percibido por concepto de ese arrendamiento no constituye una Tasa sino un ingreso derivado de la operación comercial”, dejando de observar lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato de concesión, según la cual se había comprometido a pagar una contraprestación “por el uso del puerto, carga y descarga, almacenaje y uso de la superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto EL GUAMACHE […]”. (Resaltados y mayúsculas del contrato).
Por lo que, el Estado ha dejado de percibir la contraprestación correspondiente establecida en el Contrato suscrito con el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., por la prestación del servicio de almacenaje que efectivamente ha sido la empresa SACOPORT quien está cobrando a los usuarios del Puerto Internacional el Guamache la tarifa por la prestación de esa actividad, sin que el Estado perciba pago alguno correspondiente por dicho concepto, causándole un perjuicio al patrimonio del estado Nueva Esparta.
Así pues, con base en las consideraciones expuestas con antelación esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe desechar los alegatos esgrimidos por la empresa recurrente y el tercero interviniente y en consecuencia se determina que el informe impugnado no está inmerso en el vicio de falso supuesto y mucho menos atenta contra los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Así se declara.

.- Del vicio de ausencia de procedimiento
Respecto a la denuncia de ausencia de procedimiento, apuntaron los apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III que “[…] La Contraloría incurre en un grave vicio de forma (ausencia de trámites procedimentales esenciales), toda vez que mediante una ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo, estableció la supuesta responsabilidad patrimonial de [su] representada en el pago de unas supuestas diferencias”; que con ello “[…] se configuró una OMISIÓN ABSOLUTA de procedimiento, respecto de la determinación de responsabilidad que hace la Contraloría en sus INFORMES DE AUDITORIA, que genera la NULIDAD ABSOLUTA de dichas medidas y de los actos que las confirman, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley de [Orgánica de] Procedimientos Administrativos”.
Que “[…] la grave indefensión en que el acto impugnado coloca a [su] representada, resultó inficionada en doble grado, pues el Órgano Contralor no solamente se basó en hechos inexactos sino que además, omitió de manera absoluta analizar lo que estaba inexcusablemente obligado a analizar si pretendía pronunciarse sobre supuestos (y negados) daños patrimoniales ocasionados al Estado por un concesionario amparado por un Contrato de Concesión sujeto a las previsiones contempladas en la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones y vinculado inexorablemente a la Legislación Portuaria Nacional y Regional”.
De cara a la denuncia que antecede, cual es la ausencia de procedimiento que a decir de los apoderados judiciales de la parte recurrente incurrió la Contraloría del estado Nueva Esparta al establecer a su representada, mediante una opinión, una supuesta responsabilidad patrimonial en el pago de unas diferencias sin haber tramitado el procedimiento de reparo, lo cual, a su entender le causó indefensión; ante tal aseveración, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente emprender las siguientes consideraciones:
Conforme a lo apuntado por Silva Cimma, Enrique el reparo consiste en el mecanismo aplicable para la persecución de la responsabilidad civil de los funcionarios o personas que tienen a su cargo, la administración o custodia de fondos, caudales o bienes públicos, cuando en el ejercicio de sus funciones y actividades en cuanto a tales han realizado actos o hechos, o han incurrido en omisiones que, a juicio del organismo fiscalizador, provoquen un daño o perjuicio en relación con esos caudales o bienes. (SILVA CIMMA, Enrique “El Reparo” Revista de Control Fiscal Nº 125, de la selección de trabajos publicados 1959-1985 por la Contraloría General de la República, Caracas, años 1988-1989 p. 215, Editada en la Contraloría General de la República, Años XXIX-XXX).
Circunscribiéndonos al caso de marras, debe precisarse que la intervención de los particulares, esto es, el Consorcio Guaritico-Guaritico III se da es en virtud del contrato de concesión suscrito por éstos con la Gobernación del estado Nueva Esparta el 30 de julio de 1993, por lo que, este último le trasladó al mencionado Consorcio la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache durante un lapso de veinte (20) años, en esta perspectiva el Consorcio asume por cuenta propia y riesgo la prestación del servicio, percibiendo por su labor la remuneración que pagan los usuarios del Puerto.
Así las cosas, debe apuntarse que en efecto sólo es el concesionario quien asume el riesgo de la explotación del servicio público y actúa como un empresario más con el fin de obtener un beneficio económico como retribución por la inversión realizada, pero con la obligación de gestionar la prestación de ese servicio con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y bajo el control de la Administración, de allí pues, que en ningún momento el Consorcio recurrente administra recursos provenientes del Estado, dado que, la retribución pecuniaria que éste percibe proviene del pago efectuado por particulares por la prestación del servicio.
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte que en el caso de autos en ningún momento la empresa recurrente percibe de manera directa ni indirecta recursos provenientes de la Gobernación del Estado en ninguna de las modalidades a que alude la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para su administración, manejo o custodia, por lo que, mal puede catalogarse al Consorcio recurrente, como de aquellos “particulares que administran, manejan o custodian recursos provenientes de los Órganos y Entes de la Administración Pública”, siendo estos últimos, quienes sí, serían objeto de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa y reparo, en caso de ser procedente, conforme al artículo 82 eiusdem.
Por otra parte, se advierte que los supuestos que dan origen a la responsabilidad administrativa se encuentran contenidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en el caso de autos no corresponde a este Jurisdicente calificar las conductas desplegadas, pues, ello habrá de ser determinado en todo caso en el procedimiento respectivo a que haya lugar, por parte de la Contraloría del estado Nueva Esparta, pues con estas previsiones en general, nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general; así pues, a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Sin embargo, debe precisarse que ello no obsta para que surja determinación de responsabilidad civil cuando se produzca un daño en el patrimonio público por parte de un tercero extraño a la Administración o a un funcionario, toda vez, que el tercero “queda indudablemente sometido a la norma general y deberá ser perseguido por los caminos y procedimientos normales que corresponden ante los Tribunales Ordinarios de Justicia” (SILVA CIMMA, Enrique “El Reparo” Revista de Control Fiscal Nº 125, de la selección de trabajos publicados 1959-1985 por la Contraloría General de la República, Caracas, años 1988-1989 p. 212, Editada en la Contraloría General de la República, Años XXIX-XXX).
De modo pues, que sólo son sujetos de procedimientos administrativos de determinación de responsabilidad y reparo previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado.
Dadas las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional considera que mal pueden alegar los apoderados judiciales del consorcio recurrente, que el Informe Definitivo elaborado por la Contraloría del estado Nueva Esparta, les cause indefensión y que éste, haya sido dictado con ausencia de trámites procedimentales esenciales, al determinar según sus dichos responsabilidad patrimonial de su representada “mediante una ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo”, pues como se dejó clara y expresamente precisado en los párrafos que anteceden, el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad y reparo previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no le es aplicable al Consorcio Concesionario recurrente, lo cual no significa que queden eximidos de responsabilidad civil, de modo que, al no tratarse el recurrente de funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; ni mucho menos de un particular en labores de administración, manejo o custodia de recursos provenientes del Estado, decae de suyo que en el caso de autos se haya incurrido en una omisión absoluta de procedimiento, y por ello mal podría habérsele causado la indefensión alegada, razón por la cual debe ser desechado el alegato bajo estudio y así se decide.
Así pues, visto que el mérito del presente asunto versa sobre puntos de derechos los cuales fueron analizados, derivados de la auditoría de aspectos financieros efectuados al contrato de concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el consorcio recurrente en el ejercicio fiscal 2005 realizada por ese mismo Órgano de Control, el cual fue notificado al consorcio recurrente mediante Resolución DC-0332-2007 emanada de la Contraloría del estado Nueva Esparta el 17 de marzo de 2007, respecto de la cual este Órgano Jurisdiccional efectuó ya en párrafos ut supra el análisis de fondo respectivo que correspondía realizar en la actual controversia, los cuales conllevan a que esta corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., contra el “‘informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005 […]”, emanado de la Contraloría del estado Nueva Esparta, en consecuencia se considera válido, por lo que se deberá atender a las recomendaciones allí establecidas. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III C.A., identificados ut supra, contra el “‘informe definitivo de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005 […]”, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- VÁLIDO el Informe Definitivo “‘de auditoría financiera practicada a la concesión suscrita entre el consorcio Guaritico Guaritico III y al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, año 2005’, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2005 […]”, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, notificado al consorcio recurrente el 18 de mayo de 2007 mediante comunicación Nº DC 0332-2007 del día 17 de ese mismo mes y año.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2007-000486
ASV/h

En fecha _________________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,