TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2010-000556
El 15 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1781-10 de fecha 13 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL ÁNGEL ROSAS, titular de la cédula de identidad Nº 5.801.305, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 21 de octubre de 2010, la abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito de alegatos.
El 26 de octubre 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 1º de agosto de 2007, el ciudadano José Miguel Ángel Rosas, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que durante más de 15 años prestó servicio para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación de ese Estado, llegando a ocupar el “cargo” de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia y en fecha 15 de agosto de 1996, recibió la Resolución Nº 174 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante la cual fue removido de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un “cargo” de libre nombramiento y remoción.
Expuso, que en “(…) fechas (sic) 13 de febrero de 1.997 (sic), presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal, bajo el expediente Nº 5.893, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado Zulia, que fueron removidos en la mismas circunstancias, por lo que demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº AP42-R-2004-1638 (sic), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic), que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminando así mismo que (…) fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejó bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella (…)”. (Mayúsculas del texto).
Manifestó, que en virtud que para el momento en que se produjo el acto administrativo hoy impugnado se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, interpuso gestión conciliatoria ante la junta de avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal.
Alegó, que la Resolución mediante la cual se le remueve, retira y “destituye” del servicio público se ampara en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 1 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, siendo ellos ilegales, por lo cual los impugnó por ser contrarios a derecho, al considerar que no se puede legislar a base de Decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las leyes, no puede un Decreto aplicarse por encima de un ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, vigente para ese momento.
Argumentó, que el Código de Policía del Estado Zulia -vigente para entonces-, y la Ley de Protección Social del Policía han establecido “(…) que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública” y que esta establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la ley, lo cual -a su decir- corrobora la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder y el falso supuesto.
Señaló, que “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido (…) es que la Gobernación del Estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nro. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 mediante la (sic) cual (sic) excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia”.
Indicó, que los referidos decretos son ilegales por cuanto se excedieron en su competencia los Gobernadores para esa fecha, lo que -a su decir- constituye un evidente abuso de poder ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de su “remoción, destitución y retiro”, se debió vincular a alguna circunstancia de hecho que motivara el acto.
Adujo que en el caso de marras, las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo y retirarlo del cargo son falsas, que el “cargo” que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, no es, ni fue nunca de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del Estado Zulia tomó como cierto a priori que su “cargo” era de confianza, el acto resulta inválido.
Continuó alegando que, en su remoción también se violó lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, que establecía que los funcionarios de carrera cuando iban a ser objeto de remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción no podían ser retirados sin que se efectuaran las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía y sueldo, y que dichas gestiones no fueron realizadas por la Gobernación del Estado Zulia, lo cual -según sus dichos- acarrea la nulidad del Procedimiento de retiro.
Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del cargo de Cabo Segundo Nº 0824, de la Policía del Estado Zulia contentiva de la Resolución Nº 174 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, y en consecuencia se le reincorpore al “cargo” que ejercía dentro de la policía con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Miguel Ángel Rosas, asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, identificados anteriormente, contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Se observa del escrito de contestación que la representación de la parte recurrida alegó que en el presente caso operó la caducidad de la acción contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto desde la fecha de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible por inepta acumulación la querella interpuesta por varios funcionarios policiales dentro de los que se encontraba el ciudadano JOSÉ MIGUEL ANGEL (sic) ROSAS, la cual acordó la posibilidad de interposición de querella funcionarial individual; hasta la fecha interposición de esta querella transcurrieron mas de los tres (3) meses que establece la norma invocada; toda vez que afirmó que el apoderado judicial del querellante señaló que fue notificado de la referida sentencia el 22 de mayo de 2007 ‘sin dejar constancia en actas de tal notificación’ (subrayado del Tribunal).
En tal sentido, el Tribunal establece que de lo afirmado por la representación de la parte recurrida se desprende que reconoce expresamente que no hay constancia en actas de la notificación del apoderado judicial del recurrente de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la cual podría en efecto nuevamente demandar; así también, revisadas minuciosamente las actas procesales el Tribunal tampoco pudo comprobar la existencia de la notificación de la referida sentencia por parte del representante judicial del recurrente; razón por la cual no pudiéndose verificar dicha notificación y por ende la fecha cierta en la que se realizó, el Tribunal se encuentra forzado a declarar que no ha operado la caducidad de la presente acción. Así se establece
(…omissis…)
Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta (sic) Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
‘…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción’.
(…omissis…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
(…omissis…)
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha (sic) 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de CABO SEGUNDO Nº 0824 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta (sic) Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
En tal sentido destaca ésta (sic) juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte es criterio de ésta (sic) Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción) el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’
(…omissis…)
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 174 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.
En cuanto al argumento esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida, referente a la insuficiencia de la querella por cuanto el querellante no acompañó los documentos base de la acción, tal como lo establece el artículo 340 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil; quien juzga observa que revisada las actas procesales se denota la consignación de la notificación del acto administrativo de remoción del ciudadano JOSE MIGUEL ANGEL (sic) ROSAS, lo cual a criterio de esta juzgadora constituye el documento base de la acción por ser este el instrumento mediante el cual el funcionario tuvo conocimiento de la manifestación de voluntad del ente querellado de removerlo del cargo CABO SEGUNDO Nº 0824 de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.
Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo al momento del retiro y ‘el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia’, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.
Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano JOSÉ MIGUEL ANGEL ROSAS, del cargo CABO SEGUNDO Nº 0824 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta (sic) Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano JOSÉ MIGUEL ANGEL (sic) ROSAS al cargo de CABO SEGUNDO Nº 0824 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide”. (Destacado del fallo transcrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 28 de mayo de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
De tal manera, que en aplicación de los mencionados artículos el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Estado Zulia, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia, por lo que el escrito de alegatos no ha sido presentado oportunamente, pues se insiste, el Estado Zulia no apeló de la sentencia.
-Punto previo:
a.-) De la caducidad:
Como punto previo esta Corte debe hacer referencia a lo señalado por la sustituta del Procurador del Estado Zulia en su escrito de contestación de la querella, en cuanto a la caducidad de la acción.
Sobre este particular, el Juzgado a quo señaló “En tal sentido, el Tribunal establece que de lo afirmado por la representación de la parte recurrida se desprende que reconoce expresamente que no hay constancia en actas de la notificación del apoderado judicial del recurrente de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la cual podría en efecto nuevamente demandar; así también, revisadas minuciosamente las actas procesales el Tribunal tampoco pudo comprobar la existencia de la notificación de la referida sentencia por parte del representante judicial del recurrente; razón por la cual no pudiéndose verificar dicha notificación y por ende la fecha cierta en la que se realizó, el Tribunal se encuentra forzado a declarar que no ha operado la caducidad de la presente acción. Así se establece”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe hacer referencia a que una vez efectuada la revisión exhaustiva del expediente, observa que al folio once (11) consta copia simple del recibo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2007, mediante el cual el abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial de Melquisedet Salazar y otros, se dio por notificado de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de enero de 2007.
En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dio por notificado el apoderado judicial del recurrente de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -22 de mayo de 2007- hasta la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial -1º de agosto de 2007-, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte considera que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
-De la consulta:
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Estado Zulia.
Siendo así, observa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es entre otros aspectos, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 174 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.
Así las cosas, cabe hacer referencia a que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio, el acto impugnado está sustentado en un falso supuesto ya que el “cargo” ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano JOSÉ MIGUEL ANGEL ROSAS al cargo de CABO SEGUNDO Nº 0824 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Adicionalmente, ordenó “(…) al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía (…)”. (Mayúsculas del fallo transcrito).
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones, se observa:
La Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 174 de fecha 14 de mayo de 1996, estableció que conforme a lo previsto en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, resulta oportuno indicar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de considerarse que todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, se lesionaría considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que se convierte la excepción en una regla. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 1954 del 18 de noviembre de 2009, caso: Rubén Ramón Cuenca Rodríguez).
Aunado a lo anterior, se aprecia que el acto administrativo impugnado consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte esta Corte que siguiendo el criterio reiterado, en casos como el de autos, se ha insistido en que se debe precisar que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se prevén que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así lo ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano José Miguel Ángel Rosas, fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Así pues, que el concepto de “confianza” debe indagarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
Ahora bien, del análisis exhaustivo de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que la Administración no pudo demostrar que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, que el referido organismo Estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas ya que es a ella, a quien corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser consideradas como de confianza y no como erradamente lo manifestara la representación del Estado Zulia. Así se declara.
Por lo que, se reitera lo establecido por esta Corte mediante sentencia Nº 2010-444, de fecha 8 de abril de 2010, caso: Marco Antonio Espina Simanca Vs. La Gobernación del Estado Zulia, a través de la cual se declaró que la Administración, para determinar que los cargos son de libre nombramiento y remoción y no de carrera, debe probar las funciones realizadas por los funcionarios y no basta con una simple manifestación para que sea considerado como tal, vistas las implicaciones que ello conlleva pues se vería afectado el principio general que consagra la estabilidad de los funcionarios públicos, por lo que se desecha lo argumentado por la entidad. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, y como consecuencia de ello se ratifica lo declarado por el Juzgado a quo en cuanto al pago de los sueldos y las indemnizaciones dejadas de percibir y que no requieran la prestación efectiva del servicio, motivo por el cual se confirma en los términos expuestos, la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 28 de mayo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano JOSÉ MIGUEL ÁNGEL ROSAS, titular de la cédula de identidad Nº 5.801.305, asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”.
2.- PROCEDENTE la consulta planteada.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos, la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental sometida a consulta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/29
Exp. Nº AP42-N-2010-000556

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,