TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2010-000021
En fecha 16 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A Pro., contra la Resolución s/n dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 25 de mayo de 2009, mediante la cual se impuso una multa de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 U.T.) por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Jueza de Sustanciación.
Mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se declaró competente para conocer de la presenten causa, admitió el presente recurso y ordenó efectuar las notificaciones correspondientes. Asimismo ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 27 de septiembre de 2010, se remitió el presente cuaderno de medidas a esta Corte.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió en esta Corte el cuaderno separado.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2010, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 5 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar interpuesta previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que en fecha 8 de febrero de 2007, el ciudadano Luis Valera interpuso denuncia contra Mercantil, C.A. Banco Universal, ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ahora INDEPABIS, oportunidad en la cual el prenombrado ciudadano dejó constancia de “‘(…) ser usuario de la entidad bancaria MERCANTIL BANCO. Asimismo, comunica que en fecha 17-01-2007 le fue sustraído sin su consentimiento de su Cuenta Corriente la Cantidad de Bs. 3.275.000,00 en un cobro de dos cheques con firmas falsificada (sic), efectuando el reclamo en fecha 22-01-2007 ante la entidad la cual le informo (sic) que su reclamo no procedía en fecha 08-02-2007, razón por la cual solicita le sea solventado lo antes expuesto (…)’”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que el 5 de septiembre de 2007, su representado presentó escrito de defensa, y en fecha 26 de septiembre de 2007, el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario (INDECU) dictó auto de revisión de la causa con el objeto de dar inicio al lapso para emitir la decisión correspondiente.
Manifestaron, que el 25 de mayo de 2009, el prenombrado Instituto dictó Resolución mediante la cual sancionó a su representado.
De seguidas adujeron, que el recurso interpuesto no se encontraba incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la ley, dado que el derecho a demandar no había operado la caducidad toda vez que no había transcurrido el lapso de noventa (90) días siguientes a la notificación del acto impugnado, siendo que la Resolución recurrida fue notificada el 2 de junio de 2010, y el lapso de caducidad vencía durante el período de vacaciones judiciales, por lo que contaban con el primer día de despacho para ejercer su recurso.
Asimismo, añadieron que cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los numerales 2 al 7 del artículo 35 eiusdem, pues no existe disposición legal expresa que disponga la inadmisibilidad del presente recurso, no se han propuesto acciones que excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles, al presente escrito se acompañan los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio, y no versa sobre una controversia decidida anteriormente
En otro orden de ideas, señalaron que el ciudadano Luis Valera celebró un contrato único de servicios con Mercantil, C.A. Banco Universal, mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el número 1084-02669-4, mediante el cual, el prenombrado ciudadano se obligaba a ejercer como un buen padre de familia, la guarda y custodia de las chequeras que le entregara dicha entidad bancaria, para poder movilizar su cuenta corriente, tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas.
Indicaron, que desde la celebración del contrato único de servicios, el denunciante aceptó de forma expresa las condiciones que mediarían en la entrega de chequeras por parte de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, aceptando que era el responsable de ejercer la guarda y custodia de dichas chequeras, no impugnando dicho contrato como lo exige el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, de modo que el denunciante conocía el alcance de sus obligaciones contractuales.
Sostuvieron, que en la página web de su representada, aparece el contrato único de servicios el cual en la cláusula 5 se establece la obligación del cliente de custodiar la chequera.
De seguidas, manifestaron que con la celebración del contrato único de servicios el denunciante también aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, debía notificar de inmediato a su representado, la ocurrencia de tales hechos, a través de un centro de atención Mercantil.
En cuanto a los vicios de la Resolución recurrida, alegó la violación de la presunción de inocencia, que se encuentra consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en Tratados Internacionales, suscritos por la República, por cuanto le fue impuesto a su representada la carga de probar su inocencia, esto es, que no cometió los ilícitos administrativos imputados.
Agregaron, que la Resolución recurrida consideró ciertas las afirmaciones del denunciante, asumiendo que su representada había cometido los ilícitos imputados, considerando además que las pruebas promovidas por su representado no eran suficientes para desvirtuar los hechos alegados en su contra.
En este sentido, el Instituto recurrido consideró que la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero del denunciante.
Asimismo, sostuvo que su representada promovió en el procedimiento administrativo copia del facsímile de firmas de donde se evidencia la similitud de las firmas de los cheques objeto de denuncia, con la firma que refleja el facsímile de Firmas del cliente, por lo que Mercantil, C.A., Banco Universal procedió a realizar la transacción solicitada, de conformidad con los cheques presentados, razón por la que solicitaron que se declarara la nulidad absoluta de la providencia recurrida.
Denunciaron, la violación del derecho a la defensa, el cual se encuentra consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, que comprende el derecho a acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa, así como el deber del juzgador de apreciar las mismas. En este sentido argumentaron, que el Instituto recurrido no valoró las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo que eran determinantes para la resolución de la controversia administrativa, dado que en la Resolución recurrida no se hace mención alguna de la similitud que existía entre la firma del facsímile y los cheques, lo cual generó la obligación de su representada de cumplir con las órdenes de pago, ni se expresan las razones de la desestimación de dichas pruebas, haciendo únicamente una mención general de las pruebas promovidas por su representado.
Añadieron, que de esas pruebas se desprendía con meridiana claridad que su representada aplicó todas las medidas de seguridad necesarias para la custodia del dinero de la denunciante, por tales razones el Instituto recurrido se encontraba en el deber de manifestar las razones por las cuales fueron desestimados los efectos probatorios, y más aún de aquellas que tenían incidencia directa en la resolución de la controversia. Por tales razones, solicitaron la nulidad del acto recurrido de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunciaron, la violación del derecho a la seguridad jurídica, toda vez que la Resolución recurrida se apartó del precedente administrativo previamente establecido por el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dado que en casos anteriores, muy similares, había considerado como ajustada a derecho la actuación desplegada por su representada, por cuanto era obligación de los clientes notificar la pérdida de la chequera.
Por tal motivo, solicitaron la nulidad de la referida Resolución de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 del Texto Constitucional.
De seguidas, denunciaron la violación del precedente administrativo, de conformidad con los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal por la autorización de cheques que estaban en posesión de la denunciante, actuación que lesionó directamente la esfera jurídica de su representada.
Arguyeron, que fue violado el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones, por cuanto su representada fue sancionada de manera absolutamente general e indeterminada con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo era el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que no resultaba aplicable a su representada.
Asimismo, sostuvo que el Instituto recurrido aplicó una sanción que tampoco resultaba aplicable a su representada, por cuanto dicha institución financiera no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y se aplicó de forma analógica una sanción administrativa, lo que violó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución.
En este mismo orden de ideas, alegaron que el referido artículo se refiere a los fabricantes e importadores de bienes, lo cual no encuadra dentro de las actividades de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, que en nada tiene que ver con la fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo antes referido, lo que refleja que el Instituto recurrido interpretó de manera extensiva a los fines de sancionar a su representada violentando con ello el principio de tipicidad de las penas e infracciones administrativas.
Denunciaron, que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, dado que se fundamentó erróneamente en el hecho de que su representada no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero del denunciante, cuando lo cierto es que su representada aplicó todas las medidas de seguridad relativas al pago de cheques, cumpliendo los requisitos de validez y de regularidad establecidos por dicha institución bancaria.
Expresaron, que el denunciante negó haber emitido los cheques N° 38044849 y N° 51044850, correspondientes a la cuenta corriente N° 1084-02669-4 por la cantidad de mil setecientos cuarenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 1.745,00) y de mil quinientos treinta bolívares con cero céntimos (Bs. 1.530,00), los cuales fueron emitidos de forma válida de acuerdo al análisis efectuado por su representada, razón por la que no debía negarse su cobro.
Manifestaron, que los cheques por cobrarse son sometidos por la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal a una serie de procedimientos de seguridad que implican, la verificación de que el mismo proviniese de una chequera entregada herméticamente cerrada al cliente, que no presentase tachaduras ni enmendaduras que hiciesen dudar de su autenticidad, que las cantidades establecidas en números coincidan con las establecidas en letras, que la fecha era correcta, que el cheque no se encontraba en mal estado o en modo alguno alterado, y finalmente, que la firma se compara favorablemente con la firma registrada en el facsímile de firmas del cliente que se encontraba en los archivos de su representada, procedimientos que fueron cumplidos a cabalidad por su representada.
Reiteraron, que la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal se sujetó a las disposiciones pactadas con el cliente, de acuerdo al contrato único de servicios y al artículo 35 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, a través de los cuales se impone a la institución financiera la obligación de pago de los cheques presentados, y su incumplimiento de forma arbitraria e injustificada es contraria al contrato único de servicio, al artículo 35 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras e incluso a la naturaleza del cheque como título valor.
Por la motivación que antecede, señalaron que el fundamento fáctico de la Resolución recurrida es falsa y en consecuencia solicitaron su nulidad.
Seguidamente, solicitaron de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la remisión del expediente administrativo.

De la medida cautelar solicitada
Conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta tanto fuese decidida la presente causa.
Expresaron, que se cumplen con los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos. En cuanto al fumus boni iuris, señalaron que el mismo se desprende de lo expresado en la Resolución Administrativa recurrida, al haber incurrido en falso supuesto de hecho toda vez que su representada fue sancionada, aún cuando esta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y consideró que su representada no custodió con la diligencia debida el dinero del denunciante, de manera que la Resolución recurrida desvirtuó los hechos, dejando de lado el valor de las pruebas promovidas por su representada.
Aunado a ello, agregaron que el Instituto Autónomo recurrido estimó que los soportes presentados por la entidad financiera que representa no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por su representada, sin expresar las razones por las cuales desestimó el referido valor probatorio de dichos documentos.
Asimismo, reiteraron que de la Resolución recurrida se desprende la violación del derecho a la defensa, toda vez que no fueron valorados documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia administrativa, así como la violación del derecho a la presunción de inocencia.
Además de lo expuesto, manifestaron que mientras que la Resolución impugnada no sea declarada nula su representada deberá pagar la multa impuesta por el actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y adicionalmente será considerado por la colectividad como un banco que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el contrato único de servicios y que no cumple diligentemente con su obligación de guardián de los depósitos de sus clientes, cuando su conducta se ajustó a la cláusulas del contrato.
En cuanto al periculum in mora, expuso que el mismo se encuentra configurado toda vez que, si bien es cierto, “(…) la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que pueda generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado (…)”.
Asimismo, arguyeron que la imposición de multa “(…) puede producir un daño moral en nuestra representada (…)”, por cuanto podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil, C.A., Banco Universal.
En cuanto a la ponderación de intereses, señalaron que de suspenderse el acto administrativo impugnado ninguna de las dos partes serán perjudicadas, dado que la Administración no necesita inmediatamente los fondos representados en la multa, no los necesita para la prestación de algún servicio, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas y el particular nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que le causa un acto por el contrario le beneficiaría. En cuanto a la colectividad, tampoco se vería afectada, respecto de que la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, pague o no la multa.
Agregó, que en el supuesto de no suspenderse la Providencia Administrativa impugnada, la consecuencia sería que en el caso de que su representada obtuviera una decisión de fondo favorable, la Administración tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa, de modo que se afectaría grave e injustificadamente la esfera jurídico patrimonial de Mercantil C.A., Banco Universal.
Consideraron, que no es necesario que se “(…) precise alegar situaciones extremas como la ‘quiebra’ de la sociedad mercantil en el supuesto de pagarse la multa para pedir la suspensión de efectos de la misma, sobre todo cuando luego de efectuada la pertinente ponderación de intereses, se concluye en que la Administración no obtendrá beneficio alguno de ejecutarse o no el acto, sino que más bien será el particular el afectado de darse el primero de estos supuestos”.
Finalmente, invocaron el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 constitucional.
Como petitorio solicitaron, que fuera admitido y sustanciado el recurso contencioso administrativo de nulidad, que se acordara medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Administrativa recurrida y que se declarara con lugar la presente demanda contencioso administrativa de nulidad.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de septiembre de 2010, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal,
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución s/n emanada del Presidente (E) del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 25 de mayo de 2009, mediante el cual se dispuso lo siguiente:
“(…) y en virtud de la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 122 Ejusdem. Decide sancionar con multa de (400) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES QUINCE MIL CINCUENTA Y DOS CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 15.052,80) a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL”.
Así pues, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así se observa, que los apoderados judiciales de Mercantil C.A., Banco Universal, manifestaron que el periculum in mora se encontraba configurado toda vez que “(…) la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que pueda generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado (…)”.
Asimismo, que la imposición de multa “(…) puede producir un daño moral en nuestra representada (…)”, por cuanto podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil, C.A., Banco Universal.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso dado que los apoderados de la entidad bancaria Mercantil C.A., Banco Universal, expresan que la imposición de dicha multa no genera graves perjuicios, sino que los mismos podrían originarse, por la imposición de diversas o eventuales multas, razón por la que no entiende esta Corte, la tesitura pasiva adoptada por el recurrente en no acompañar como sustento de su solicitud cautelar las diversas multas que les han impuesto y la demostración del grave perjuicio que en su conjunto las mismas han generado en el patrimonio de la entidad bancaria, todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Asimismo, no puede considerar esta Corte como sustento de la medida cautelar la eventual imposición de multas que podrían imponerse a Mercantil C.A., Banco Universal, dado que no constituyen hechos ciertos que puedan suponer una amenaza real y grave al patrimonio de la sociedad mercantil recurrente, no pudiendo sustentarse una medida preventiva en meras presunciones.
Igualmente, resulta pertinente destacar que de la revisión de las actas que componen el expediente no se evidencia, al menos prima facie elemento que determine la existencia del daño moral a que hacen mención.
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC).
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la aludida representación contra la Resolución s/n dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)- de fecha 25 de mayo de 2009, mediante la cual se impuso una multa de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 U.T.) por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/04
AW42-X-2010-000021
En fecha ________________de _________________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010- .
La Secretaria,