TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-G-2008-000080

En fecha 10 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1721-08 de fecha 5 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por “Resolución del Contrato de Obra Nº FUDET- GAP- 015-2006 de fecha 02 de Noviembre de 2006” interpuesta por los abogados María Verónica Vielma Barrios, Rafael Salas Blanco y Carlos Alberto Rodríguez Calderón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.929, 109.228 y 102.927, actuando con el carácter de representantes judiciales del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO, inscrita en el Registro inmobiliario de los Municipios Valera, Motatán y San Rafael de Carvajal del estado Trujillo, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el N° 687, Tomo 2-B, y CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 1997, bajo el N° 67, Tomo 101-A-QTO, cuya última modificación de su acta constitutiva consta por ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 4 de marzo de 2002, bajo el N° 39, Tomo 639-A-QTO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia para conocer de la presente causa, realizada por el referido Juzgado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de julio de 2008.
En fecha 1º de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre su competencia para conocer de la presente causa.
El 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2008-01841, de fecha 16 de octubre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aceptó la competencia declinada por el referido Juzgado, admitió la demanda interpuesta y se le concedió a la parte demandante un plazo de tres (3) días de despacho, una vez constara la notificación en autos, para que procediera a ampliar el material probatorio.
Por auto de fecha 6 de noviembre de 2008, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, el contenido de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de octubre de 2008, comisionándose al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los fines de que realizara las diligencias correspondientes para efectuar las respectivas notificaciones.
En igual fecha, se libró la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2008-11.462, 11.463 y 11.464.
En fecha 13 de enero de 2009, el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de esta Corte informó haber enviado por valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), la comisión dirigida al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Valera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 2 de diciembre de 2008.
En fecha 22 de abril de 2009, los abogados Eduardo Ramírez Manzanilla, Rafael José Salas Blanco, Carmen Haydee Fuentes de Guzmán, Alejandra Marcoly Contreras Domínguez y Gregoria María González de Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.719, 109.228, 41.332, 121.764 y 47.500, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), consignaron reforma del libelo de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
El 29 de abril de 2009, se dio por recibido el Oficio N° 2009-346, de fecha 23 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión conferida por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2008.
Por auto de fecha 25 de mayo de 2009, se ordenó agregar a los autos las resultas de la mencionada comisión y notificadas las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de octubre de 2008, comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente al presente auto los ocho (8) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Púbico, así como los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos éstos, se daría inicio al lapso establecido en la referida decisión.
El 10 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Rafael José Salas Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), a través de la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional “(…) se pronuncie sobre la reforma de la demanda interpuesta en fecha 22 de abril de 2009 (…)”.
Vencidos los lapsos establecidos en el auto de fecha 25 de mayo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, el 7 de octubre de 2010.
En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fecha 16 de julio de 2008, los apoderados judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), demandaron “a las empresas Construcciones, Inversiones Y Prefabricados MORILLO, y CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A., por la Resolución del Contrato de Obra Nº FUDET- GAP- 015-2006 de fecha 02 de Noviembre de 2006”, sobre la base de los siguientes argumentos:
Expusieron, que celebrado como fue un procedimiento de Licitación Selectiva Nº FUDET-001-2006 (en fecha 2 de noviembre de 2006), le fue asignado a la empresa contratista Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo, un Contrato de Obra Pública signado con el Nº FUDET-GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-006-1, “el cual se regiría por las cláusulas en él contenidas, sus anexos, el Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, bajo el Nº 5.096 extraordinaria, de fecha 16 de Septiembre de 1996 y las Normas Venezolanas COVENIN”.
Señalaron, que el objeto del referido contrato era “ (…) la ‘INSTALACIÓN DE LA LÍNEA PRINCIPAL PARA FINES DE RIEGO EN EL SECTOR SAN MARCOS DE LEÓN, PARROQUIA BUENA VISTA, MUNICIPIO MONTE CARMELO ESTADO TRUJILLO’, donde se obligó ‘LA CONTRATISTA’ a todo costo, por su cuenta y con sus propios elementos de trabajo, equipos, maquinarias y trabajadores a ejecutar dicha obra”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que el monto de la obra, fue la cantidad de Novecientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 965.507,33), “(…) distribuidos en los dos contratos de la siguientes manera: Contrato Nº FUDET-GAP-015-2006, por la cantidad de (…) Novecientos sesenta y cinco mil quinientos siete Bolívares con treinta y tres céntimos (Bsf 965.507,33) y Contrato Nº FUDET-GAP-015-2006-1 por la cantidad de Veintiún mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con cinco céntimos (Bsf 21.548,05)”. (Negrillas del original).
Refirieron, que el contratante se comprometió a entregar a la contratista –en calidad de anticipo– la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 493.437,69), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato señalado; y que la contratista se comprometió a constituir como garantías a favor del contratante, la fianza de fiel cumplimiento por el diez por ciento (10%) del monto total del contrato y de anticipo por el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato referido.
Aclararon, que el lapso de ejecución de la obra fue establecido en cinco (5) meses, y que la contratista se había comprometido a dar inicio a la obra dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de obra señalado.
Destacaron, que la Contratista “(…) constituyó Fianza de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo, fianzas éstas otorgadas por la empresa mercantil Corporación Multinacional de Fianzas C.A., (…). La Fianza de Fiel Cumplimiento Nº MT-VA-FC: 151983-01, afianza la cantidad de (…) Noventa y Ocho mil setecientos cinco Bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 98.705,53) (…). La Fianza de Anticipo signada con el Nº MT-VA-A:151982-01, afianza la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bsf 493.437,69)”. (Mayúsculas y negrillas del original)
Expusieron, que “En fecha 23 de enero de 2007, se elaboró el Acta de Reinicio debidamente suscrita por el Ingeniero Residente, el Contratista y el Ingeniero Inspector (…) de conformidad con lo dispuesto en el Contrato Nº FUDET-GAP-015-2006; se emitió la Carátula de Valuación y ‘LA CONTRATISTA’ presentó las fianzas a que estaba obligada y la solicitud de pago por concepto de anticipo. En fecha 02 de noviembre de 2008, ‘EL CONTRATANTE’ tramito (sic) por ante la entidad Bancaria BANFOANDES, el anticipo por la cantidad de (…) CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs f 493.437,69), según orden de Pago Nº 1 de Fecha diez (10) de noviembre de 2006 (…), y, a partir de esa fecha comenzaba a correr el lapso de cinco (05) meses para la ejecución de la obra. En este sentido, se puede afirmar que el Contrato de Obra Nº FUDET-GAP-015-2006, culminaba el diez de abril de 2007”. (Mayúsculas y negrillas del original)
Continuaron narrando que la contratista “(…) dio inicio a la ejecución de la obra, posteriormente la paralizó de manera justificada, para el 23 de enero de 2007 presente (sic) acta de reinicio, ejecutando algunas de las actividades establecidas en el presupuesto. Desde el 25 de mayo de 2007, la empresa paraliza la obra sin exponer y demostrar las causas que justificaren tal conducta, contraviniendo lo establecido en el Contrato Nº FUDET-GAP-015-2006 y el Artículo 116, literales e) y k) del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original)
Indicaron, que de las circunstancias señaladas, se notificó a la Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., a los efectos de que dieran cumplimiento a las condiciones generales contenidas en los contratos de fianza expedidos.
Señalaron, que motivado al incumplimiento de la contratista “(…) se procedió a rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Nº FUDET-GAP-015-2006 de conformidad con el Artículo 116 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, bajo el Nº 5.096 Extraordinaria, de fecha 16 de Septiembre de 1996. (Mayúsculas y negrillas del original)
Denunciaron, que “A pesar de las múltiples diligencias extrajudiciales hasta la presente, mi representada no ha recibido respuesta satisfactoria alguna por parte de ‘LA CONTRATISTA’ ni de la empresa Corporación Multinacional de Fianzas, motivo por el cual se tomó la decisión de ejercer las acciones por ante el órgano jurisdiccional competente en contra de ellas , con el propósito que le sea reintegrado al Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, el monto del anticipo no ejecutado”. (Mayúsculas y negrillas del original)
Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, procedieron a demandar “(…) a las empresas Construcciones, Inversiones y Prefabricados MORILLO y CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS C.A., por Resolución del Contrato de Obra Nº FUDET-GAP-015-20006 de fecha 02 de Noviembre de 2006”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En el mismo sentido, continuó indicando:
“(...) procedo a demandar para que la accionada Construcciones, Inversiones y Prefabricados MORILLO convenga, o en su defecto lo declare este Tribunal, en lo siguiente:
a) En PAGAR la cantidad de TRECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (bsf (sic) 354.951,11) que corresponde al monto por amortizar del anticipo que le fue otorgado a la empresa para la ejecución de la obra.
Procedo igualmente a demandar a la empresa COORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS C.A., ya identificada, en su condición de FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, para que convenga en pagar o en su defecto así lo condene este Tribunal, la siguiente cantidad:
a) TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (BSF 354.951,11), según lo estipulado en el Contrato de fianza de Anticipo signada con el Nº con el (sic) Nº MT-VA-A: 151982-01, afianza la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 493.437.693,61) o su equivalente en BOLÍVARES FUERTES es decir, la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTE Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs f 493.437,69) y fue constituida por documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Valera del Estado Trujillo, de fecha tres de noviembre de 2006, bajo el Nº 19, Tomo 145 de los libros de Autenticación llevados por esa Notaría”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron medida preventiva de embargo, sobre bienes, valores o sumas de dinero que sean propiedad de la demandada Construcciones, Inversiones y Prefabricados MORILLO, hasta por la cantidad de Setecientos Nueve Mil Novecientos Dos Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. F. 709.902,22) correspondientes al doble de la cantidad demandada, más el treinta por ciento (30%) de costas, de conformidad con el Artículo 274 ejusdem.
II
DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 22 de abril de 2009, los abogados Eduardo Ramírez Manzanilla, Rafael José Salas Blanco, Carmen Haydee Fuentes de Guzmán, Alejandra Marcoly Contreras Domínguez y Gregoria María González de Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.719, 109.228, 41.332, 121.764 y 47.500, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), consignaron escrito contentivo de reforma de la demanda por “el reintegro del Monto a Amortizar al Anticipo” conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, contra la sociedad mercantil Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo y solidariamente a la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresaron, que celebrado como fue un procedimiento de Licitación Selectiva Nº FUDET-001-2006 (en fecha 2 de noviembre de 2006), le fue asignado a la empresa Prefabricados e Inversiones Moricar, hoy Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo, los Contratos de Obra Pública signados con los Nros. FUDET-GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-006-1.
Indicaron, que el objeto del referido contrato era la “Instalación de la Línea Principal para Fines de Riego en el Sector San Marcos de León, Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo”. (Resaltado del original).
Expusieron, que el monto de las obras, fue por la suma total de Novecientos Ochenta y Siete Mil Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. F. 987.055,38), distribuidos en los dos contratos de la siguiente manera, por el Contrato de Obra Nº FUDET-GAP-015-2006, por un monto de Novecientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Cincuenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintiocho Céntimos (Bs. F. 943.959,28) y por el Contrato Nº FUDET-GAP-015-2006-1, por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. F. 43.096,10).
Relataron, que el contratante se comprometió a entregar a la contratista –en calidad de anticipo– la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Quinientos Veintisiete Bolívares Fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 493.527,69), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de los contratos señalados, “(…) cancelación efectuada mediante Orden de Pago Nº 1, según consta en Oficio Nº FUDET-GAP-IA-0254-2.006, DE FECHA Diez (10) de Noviembre de Dos Mil Seis (2.006 (sic)), dirigido a la Gerencia de Fideicomisos del Banco BANFOANDES, por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs 483.163,61), al que se le realizó la Retención del Impuesto sobre la Renta del dos por ciento (I.S.L.R.2%) y Timbre Fiscal de cero coma un por ciento (0,1%) (…)” y que la contratista se comprometió a constituir como garantías a favor del contratante, la fianza de fiel cumplimiento, por el diez por ciento (10%) del monto total de los contratos y de anticipo, por el cincuenta por ciento (50%) del monto de los contratos referidos. (Mayúsculas y resaltado del original).
Aseveraron, que en fecha 3 de noviembre de 2006, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Valera del Estado Trujillo, anotado bajo el N° 19, Tomo 145 de los libros respectivos, la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., se constituyó fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil Prefabricados e Inversiones Moricar, a favor del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), según contrato de fianza de anticipo Nº MT-VA-A-151982-01.
Igualmente, afirmaron que en la misma fecha y por ante la misma Notaría Pública, anotado bajo el N° 20, Tomo 145 de los libros respectivos, la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., se constituyó fiadora y principal pagadora de la sociedad mercantil Prefabricados e Inversiones Moricar, a favor del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), según contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº MT-VA-FC-151983-01.
Destacaron, que “Dichos Contratos de Obra, se regirían por las Cláusulas en él contenidas, así como lo dispuesto en el Decreto Nº 1.417 de fecha Treinta y Uno (31) de Julio de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, bajo el Nº 5.096 Extraordinaria, de fecha Dieciséis (16) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) y las Normas Venezolanas COVENIN”. (Resaltado del original).
Agregaron, que la empresa inició la obra, el 2 de noviembre de 2006, según Acta que se levantó al efecto, se paralizó el día 3 del mismo mes y año y se reinició en fecha 23 de enero de 2007, (…) ejecutando algunas de las actividades establecidas en el presupuesto de obra por un lapso de cuatro (04) meses (…), solicitando una nueva paralización de ejecución de obra por un lapso de (30) días, solicitud hecha en fecha (25) de mayo de 2.007 (sic) firmándose el Acta de Paralización en la misma fecha (…), permaneciendo esta paralización sin una causa justificada por las partes, hasta la fecha Veinte (20) de Febrero de Dos Mil Ocho (2.008 (sic)), que con el nuevo cambio de autoridades (…) se efectúa notificación por escrito al Fondo de Comercio (…) por paralizar los trabajos sin causa justificada en la ejecución de la obra (…)” y que el Ingeniero Inspector presentó “Informe Actualizado de la Obra (…)”.
Acotaron, que el 4 de abril de 2008, se notificó “(…) nuevamente al Fondo de Comercio, para realizar la verificación de las mediciones ejecutadas en la obra (…)”, que “(…) el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), de común acuerdo con la representante legal del Fondo de Comercio, se procedió a la realización del Corte de Cuenta del Contrato de Obra (…)” y se emitió la Carátula de Valuación de Corte de Cuenta, el 25 de abril de 2008.
Adujeron, que de las circunstancias señaladas, se notificó a la Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., a los efectos de que dieran cumplimiento a las condiciones generales contenidas en el contrato de fianza expedido.
Manifestaron, que motivado al incumplimiento de la contratista se procedió “(…) en consecuencia a Rescindir los Contratos de Obras números Nº FUDET-GAP-015-2.006 y FUDET-GAP-015-2.006-1, de conformidad con lo dispuesto en la Condición OCTAVO de dichos contratos, en concordancia con lo preceptuado en el Articulo (sic) 116, literal e de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Alegaron, que “(…) a pesar de las múltiples diligencias extrajudiciales efectuadas hasta la presente, nuestro representado no ha recibido respuesta satisfactoria alguna por parte de ‘LA CONTRATISTA’ ni de la empresa Corporación Multinacional de Fianzas, motivo por el cual se tomó la decisión de ejercer las acciones por ante el órgano jurisdiccional competente en contra de ellas, con el propósito que le sea reintegrado al Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, el monto del anticipo no ejecutado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Reiteraron, que los precitados contratos fueron “(…) suscritos entre el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, en su condición de ‘CONTRATANTE’ y el Fondo de Comercio Construcciones, Inversiones y Prefabricados MORILLO, en su carácter de ‘LA CONTRATISTA’; por ser un Contrato bilateral, ambas partes asumieron obligaciones recíprocas, ‘EL CONTRATANTE’ cumplió oportunamente con sus obligaciones y otorgó a ‘LA CONTRATISTA’ la Valuación de Anticipo para la ejecución de la obra. Por lo tanto al no cumplir ‘LA CONTRATISTA’ con la Amortización progresiva del anticipo hasta su total cancelación, siendo esta interrumpida con el corte de cuenta, debe ‘LA CONTRATISTA’ efectuar el reintegro correspondiente al monto a amortizar por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) (Bs 354.951,11), de conformidad con lo dispuesto en el Articulo (sic) 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.160 del Código Civil, procedieron a demandar “(…) al Fondo de Comercio CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO y a la empresa mercantil CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS C.A., en su condición de FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA, para el reintegro del Monto a Amortizar al Anticipo por parte del Fondo Mercantil y para que las demandadas antes mencionadas convengan, o en su defecto lo declare este Tribunal en lo siguiente:
a) En pagar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) (Bs 354.951,11) que corresponde al monto por amortizar del anticipo que le fue otorgado a la empresa para la ejecución de la obra.
b) De conformidad a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en sus Artículos 30 y 39, estimamos la presente demanda en la cantidad de SETECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES (sic) CON VEINTIDOS CENTIMOS (sic) (Bs. 709.902,22) correspondiente al doble de la cantidad demandada (Bs. 354.951,11 x 2 = 709.902,22).
c) Demandamos igualmente las costas del presente juicio de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y resaltado del original).
De otra parte, solicitaron medida preventiva de embargo, como sigue:
“En vista de cumplirse los extremos de Ley, solicitamos Medida de Embargo Preventivo sobre bienes, valores o sumas de dinero que sean propiedad de las demandadas Fondo de Comercio CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO, y empresa mercantil CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS C.A., de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en el Articulo (sic) 585, evitándose así, como ya se señaló, que quede ilusoria la ejecución del fallo, se anexa copia certificada de Inspección Judicial realizada en el Domicilio Legal del Fondo de Comercio CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO, presentada por ante el Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha 14/01/2.009 (sic), marcada con la letra ‘T’. Solicitamos a esta Corte se sirva comisionar para la ejecución de la medida al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, requirieron que se declarara con lugar la presente demanda con expresa imposición de costas a las partes demandadas.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Del procedimiento a seguir en la presente causa, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:
Observa este Órgano Jurisdiccional, que la presente reclamación judicial incoada por la parte demandante, se circunscribe a una demanda por reintegro del monto por amortizar de anticipo conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo contra la sociedad mercantil Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A, y solidariamente contra la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A. por el cumplimiento de la obligación asumida mediante contrato de fianza de anticipo Nº MT.VA-A: 151982.01, por un monto de Trescientos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Un Bolívares Fuertes con Once Céntimos (Bs. F. 354.951,11).
En una primera oportunidad (mediante decisión Nº 2008-01841 del 16 de octubre de 2008), esta Corte consideró que la presente demanda debía ser tramitada conforme a los elementos jurídicos y jurisprudenciales que le sirven de referencia, es decir, sobre la base de una labor de integración normativa del aparte 5 del artículo 19 y aparte 9 del artículo 21 consagrado en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, conjuntamente con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de no existir para el momento de la interposición de la demanda, un procedimiento especial para tramitar este tipo de pretensiones.
No obstante lo anterior, es el caso que entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010), la cual consagra un procedimiento especial e idóneo para casos en donde se interpongan demandas de contenido patrimonial, como lo es el procedimiento en primera instancia, referido a las demandas de contenido patrimonial, establecido en Título IV, Capítulo II, Sección Primera, artículo 56 y siguientes del aludido instrumento normativo.
Tal circunstancia, amerita que esta Corte traiga a colación lo referido al principio procesal relacionado con la aplicación de la norma procesal en el tiempo, para lo cual es importante destacar que este principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”. (Subrayado de esta Corte).

Dicha disposición constitucional está referida a la aplicación de normas procesales en el tiempo, principio éste que no es otra cosa sino la expresión del principio procesal que estatuye que las normas de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo en que éstas entren en vigencia, que, en puridad, significa, desde su publicación en la Gaceta Oficial, que es el medio divulgativo por excelencia.
En efecto, en nuestro Derecho Procesal se ha establecido dicho principio, cuando en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil se establece que “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”.
Y es que, de hecho, la aplicación de la norma procesal en el tiempo está gobernada por ciertos principios contenidos implícitamente en la disposición del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, así como en el citado artículo 24 Constitucional. A saber:
a) Las normas de procedimiento son de aplicación inmediata, es decir, rigen desde el momento de su entrada en vigencia, aún en aquellos procesos que ya se hubieren iniciado bajo la vigencia de la ley anterior.
b) El principio de derecho sustantivo de que los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva ley, tiene, en el segundo precepto de este artículo 9 bajo comentario, su correspondiente vigencia en el derecho procesal: los actos y hechos ya cumplidos, esto es, efectuados bajo el imperio de la vieja ley, se rigen por ella (por la ley anterior) en cuanto a los efectos o consecuencias procesales que de ellos dimanen.
c) El principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el mencionado artículo 24 de la Carta Fundamental, así como en el artículo 3 del Código Civil, significa, en el ámbito del derecho procesal, que las leyes procesales no pueden aplicarse a los procesos cerrados, concluidos, ni pueden abarcar estados de procesos que ya han tenido lugar.
Una vez dicho lo anterior, esta Corte estima que, al tratarse la presente causa de una demanda por reintegro del monto por amortizar de anticipo, el procedimiento que debe aplicársele de manera inmediata es el procedimiento en primera instancia, referido a las demandas de contenido patrimonial, establecido en Título IV, Capítulo II, Sección Primera, artículo 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual ciertamente es el idóneo para tales casos, aunque en la sentencia de admisión del caso en análisis se haya establecido que la tramitación habría de hacerse de conformidad con la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable para la fecha, bien es cierto que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sus disposiciones procesales han de ser aplicadas de manera inmediata.
Al respecto, es importante destacar que el procedimiento aplicable para las demandas de contenido patrimonial, se regirán por el procedimiento establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que:
“Artículo 56. El procedimiento regulado en esta sección regirá la tramitación de las demandas de contenido patrimonial en las que sean partes los sujetos enunciados en el artículo 7 de esta Ley.
Las previsiones de esta sección tendrán carácter supletorio en los demás procedimientos”. (Negritas de esta Corte).

De la norma transcrita, se evidencia que el legislador consagró en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa un procedimiento especial a los fines de tramitar las reclamaciones que tuvieran que ver con las demandas de contenido patrimonial, procedimiento éste que, incluso, viene a ser más expedito en términos de duración del juicio, que aquel que fue establecido en la sentencia de admisión del presente caso. Así se declara.
II- De la Tempestividad de la Reforma Incoada.
Una vez determinada la aplicación de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte debe pasar a establecer la tempestividad de la reforma de la demanda por reintegro del monto por amortizar de anticipo conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, presentada por los abogados Eduardo Ramírez Manzanilla, Rafael José Salas Blanco, Carmen Haydee Fuentes de Guzmán, Alejandra Marcoly Contreras Domínguez y Gregoria María González de Crespo, actuando con el carácter de representantes judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), para lo cual se observa:
El artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la posibilidad de introducir modificaciones al instrumento procesal en que está contenida la pretensión, en los siguientes términos:
“Artículo 343. El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación”. (Negritas de esta Corte).

Del precepto legal antes citado, se desprende que lo determinante para la reforma de la demanda es que el demandado no haya dado contestación a la misma. En ese sentido, y tomando en cuenta que el límite a la posibilidad de reforma de la demanda lo fija el acto de contestación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01541, de fecha 4 de julio de 2000, (caso: Gustavo Pastor Peraza), delineó las fases procesales en las cuales es posible la reforma, de la manera siguiente:
“(…) el actor puede reformar o cambiar su demanda, a saber: a) Antes de la admisión; b) Entre la admisión de la demanda y la notificación o citación (efectivas) del demandado; y, c) Luego de la citación y antes de la contestación”.

Ahora bien, luciría inexacta la analogía que se pretende, si no se relaciona el criterio jurisprudencial antes trascrito con la naturaleza del iter procesal que rige el contencioso administrativo en materia de demandas de contenido patrimonial y más en el contexto de la entrada en vigencia de una Ley, que dispone un procedimiento para la tramitación de las pretensiones para el contencioso administrativo, como lo es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En ese sentido, debe esta Corte señalar que la dialéctica que se desarrolla ante este procedimiento, si bien es cierto, que no se ajusta en términos idénticos al trámite dispuesto en el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil; la relación jurídica procesal, se establece -en principio- a partir de una demanda y su correspondiente contestación.
Como consecuencia de lo anterior, resulta suficiente para esta Corte aplicar análogamente el criterio jurisprudencial precedentemente señalado, por lo cual se observa que en el presente caso se encuentra subsumido dentro de lo establecido en el literal “c” antes trascrito, pues para la presente fecha consta en autos la efectiva notificación del Procurador General del Estado Trujillo, Presidente del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, Sociedad Mercantil Corporación Multinacional de Fianzas C.A., y la empresa Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo, y que estas últimas no habían contestado, razón por la cual resulta tempestiva la reforma de la demanda incoada. Así se establece.
III.- De la admisibilidad de la reforma de la demanda.
Establecida la tempestividad de la reforma incoada, corresponde a quien aquí decide determinar los presupuestos para la admisión de la reforma que nos ocupa. Para ello, consideramos necesario puntualizar que, si la reforma va a modificar la demanda inicialmente incoada, resulta obvio que el criterio para admitir o no la primera son exactamente los mismos que para la segunda, por cuanto éstos deben ajustarse a los criterios vigentes para el momento de la interposición de la pretensión, empero sólo a través del análisis de las causales que correspondan en virtud de la naturaleza misma de la reforma. En consecuencia, se excluye del análisis de autos la caducidad, pues ésta ya fue revisada en su momento por esta Corte, tal como sucedió con el caso de la competencia y, en consecuencia, resultaría inoficioso pronunciarse nuevamente sobre la mencionada causal de inadmisibilidad, así como del criterio competencial para conocer de la presente demanda.
En tal sentido, de una simple lectura del escrito contentivo de la reforma de la demanda, se observa que la reforma introducida cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo no se encuentra incursa en los extremos indicados en el artículo 35 eiusdem, por cuanto la demanda interpuesta no contiene una acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se verifica el incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa; consta en los autos el instrumento suficiente para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no se verifica que exista cosa juzgada; que el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; y por último, la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admite la reforma de la demanda interpuesta por los abogados Eduardo Ramírez Manzanilla, Rafael José Salas Blanco, Carmen Haydee Fuentes de Guzmán, Alejandra Marcoly Contreras Domínguez y Gregoria María González de Crespo, actuando con el carácter de representantes judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), contra la sociedad mercantil Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A, y solidariamente contra la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., por el cumplimiento de la obligación asumida mediante contrato de fianza de anticipo Nº MT.VA-A: 151982.01, por un monto de Trescientos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta y Un Bolívares Fuertes con Once Céntimos (Bs. F. 354.951,11). Así se declara.
IV. De la Medida Cautelar Solicitada:
Admitida como ha sido la reforma de la demanda, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo solicitada por los apoderados judiciales del Fondo Único Para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 05653 del 21 de septiembre de 2005, caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A).
Respecto a este tipo de medidas, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.

En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
Advierte esta Alzada que la presente demanda fue ejercida por el Fondo Único para el de Desarrollo del Estado Trujillo, por lo que igualmente considera preciso esta Corte hacer alusión al contenido del artículo 1º de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo, Nº 00133 Extraordinaria de fecha 3 de abril de 2003, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto de los artículos in examine, a los Estados.
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, debe indicar esta Corte que del petitorio de la presente demanda se desprende que la misma busca el reintegro del monto por amortizar del anticipo que le fue otorgado a la empresa “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR” hoy (Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A) para la ejecución de las obras descritas en los contratos números FUDET-GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-2006-1, rubricados entre el Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) y la prenombrada compañía, según lo estipulado en el contrato de fianza de anticipo Nº MT-VA-A: 151982-01, suscrito entre la citada empresa y la sociedad mercantil Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., en el cual la aseguradora se hizo fiadora solidaria y principal pagadora de la compañía “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR”.
En virtud de ello, la parte accionante solicita se decrete medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes, valores o sumas de dinero, propiedad de las sociedades mercantiles “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR” hoy (Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A) y Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., por el doble de la suma adeudada, más las costas del proceso.
Al efecto, con el fin de acreditar el requisito del fumus boni iuris, esta Corte observa lo siguiente:
1.- Riela a los folios 131 al 138 del expediente judicial, copia tanto del Documento Constitutivo de la Empresa “Prefabricados e Inversiones Moricar”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Trujillo, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el Nº 68, Tomo 2-B, como de la reforma de la denominación de la misma por “Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo”, inscrita en el mencionado Registro, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el Nº 65, Tomo 4-B.
2.- Corre inserto a los folios 139 al 146 de los autos, copia certificada de los Contratos para la ejecución de Obras Nros. FUDET-GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-2006-1, de fecha 2 de noviembre de 2006, suscritos entre el Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) y la empresa Prefabricados e Inversiones Moricar, para la “Instalación de la línea principal para riego del Sector San Marcos de León, parroquia (sic) Buena Vista, municipio (sic) Monte Carmelo, estado (sic) Trujillo” por la cantidad de Novecientos Ochenta y Siete Millones Cincuenta y Cinco Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 987.055.387,24), cantidad ésta que, luego de la Reconversión Monetaria, equivale a Novecientos Ochenta y Siete Mil Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. F. 987.055,38).
3.- Cursa al folio 147 copia certificada de la “ORDEN DE PAGO Nº 1” Nº FUDET-GAP-IA-0254-2006, de fecha 10 de noviembre de 2006, emanada del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo, dirigida a la Gerencia de Fideicomisos del Banco Banfoandes, solicitándose en la misma “(…) la cancelación de la Valuación de anticipo correspondiente a la obra ‘instalación de la Línea Principal para Fines de Riego en el Sector San Marcos de León, parroquia (sic) Buena Vista, municipio Monte Carmelo, estado (sic) Trujillo’, por un monto de Cuatrocientos ochenta y tres millones ciento sesenta y tres mil seiscientos doce bolívares con seis céntimos (Bs. 483.163.612,06), sea depositado a la cuenta corriente Nº 00070012600000044677 de esa entidad bancaria, a nombre de PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR, representada por la ciudadana María Morillo, C.I. 13.897.297 (…)”.
4.- Riela a los folios 148 al 151, copia certificada del contrato de fianza de anticipo Nº MT-VA-A: 151982-01, suscrito entre la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas C.A., y la sociedad mercantil Prefabricados e Inversiones Moricar, para garantizar al Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), el reintegro del anticipo por la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Millones Quinientos Veintisiete Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 493.527.693,62), hoy la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Tres Mil Quinientos Veintisiete Bolívares Fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 493.527,69).
5.- Corre inserto a los folios 152 al 155, copia certificada del contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito entre la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas C.A., y la sociedad mercantil Prefabricados e Inversiones Moricar, para garantizar al Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), el fiel, cabal, y oportuno cumplimiento de las obras, por la cantidad de Noventa y Ocho Millones Setecientos Cinco Mil Quinientos Treinta y Ocho Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 98.705.538,72), hoy la cantidad de Noventa y Ocho Mil Setecientos Cinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. F. 98.705,53).
6.- Cursa al folio 156, copia certificada del Acta de Inicio, de fecha 2 de noviembre de 2006, de las obras relacionadas en los contratos Nros. FUDET.GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-2006-1.
7.- Riela al folio 157, copia certificada del Acta de Paralización, de fecha 3 de noviembre de 2006, de las obras relacionadas en los contratos Nros. FUDET.GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-2006-1.
8.- Corre inserta al folio 157, copia certificada del Acta de Reinicio, de fecha 23 de enero de 2007, de las obras relacionadas en los contratos Nros. FUDET.GAP-015-2006 y FUDET-GAP-015-2006-1.
9.- Cursa al folio 162, copia certificada de la notificación de fecha 20 de febrero 2008, emanada del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo, dirigida a la empresa Prefabricados e Inversiones Moricar, comunicándole que comparecieran ante el Departamento Legal del Fondo “Para tratar asunto relacionado con la paralización de los trabajos sin causa justificada en la ejecución de las obras (…)”, la cual fue recibida en igual fecha, según consta al pie de la misma.
10.- Riela a los folios 163 al 168, original del Informe de fecha 31 de marzo de 2008, emanado del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo, del status de las obras.
11.- Consta al folio 169, copia certificada de la notificación de fecha 4 de abril 2008, emanada del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo, dirigida a la empresa Prefabricados e Inversiones Moricar, informándole que “(…) es necesario establecer lo más pronto posible una fecha para realizar la verificación de las mediciones ejecutadas en la obra: “INSTALACION (sic) DE LA LINEA (sic) PRINCIPAL PARA FINES DE RIEGO DEL SECTOR SAN MARCOS DE LEON (sic), PARROQUIA BUENA VISTA, MUNICIPIO MONTE CARMELO (…)”, la cual fue recibida el día 15 del mismo mes y año, según consta al pie de la misma.
12.- Consta al folio 170, copia certificada Copia de la “CARATULA DE VALUACIÓN”, suscrita por el Ingeniero Inspector de las obras del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, de fecha 25 de abril de 2008, expresándose en el renglón de “PORCENTAJES, ítem 22” de la misma “OBRA EJECUTADA (14,04%).
13. Se verifica a los folios 173 al 211 del expediente, original de la Inspección Judicial solicitada por el Presidente del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, ante el Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque del Estado Trujillo, para que se trasladara y constituyera en la Urbanización Conticinio, casa Nº 5 del Municipio Valera del Estado Trujillo y dejara constancia de los siguientes particulares:
“PRIMERO: Que se deje constancia que en la ‘URBANIZACIÓN CONTICINIO (PLATA IV)’, VEREDA 2, CASA Nº 05, funciona el Fondo de Comercio CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO. SEGUNDO: Dejar constancia, si dicho inmueble funciona como local comercial o como vivienda familiar. TERCERO: Dejar constancia, si en el inmueble señalado existe algún tipo de aviso o cartel visible, que identifique el nombre de el Fondo de Comercio CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y PREFABRICADOS MORILLO. CUARTO: Que se deje constancia si existen cartel que indique alguna dirección en la que funcione o pueda ser localizado el mencionado fondo de comercio. QUINTO: Si en el inmueble en cuestión se encuentran algunas personas, indicar bajo qué condiciones ocupan el mismo. SEXTO: Cualquier otro particular, que tenga a bien señalar al momento de ser practicada la presente inspección”. (Resaltado y mayúsculas del original)

En fecha 4 de febrero de 2009, el mencionado Tribunal practicó la inspección judicial requerida, dejando constancia de lo siguiente:
“AL PRIMER PARTICULAR: El Tribunal deja constancia que se encuentra constituido en un inmueble, ubicado en la Vereda 2, Casa Nº 05, de la Urbanización Conticinio, Jurisdicción de la Parroquia Juan Ignacio Montilla, Municipio Valera del Estado Trujillo; él que para su acceso el Tribunal ingresó autorizado por la notificada; quien le manifestó al Tribunal que no tiene conocimiento si queda o no queda el Fondo de Comercio ‘Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo’, que sólo sabe que en un cuarto existe una computadora donde la señora María Morillo hace sus trabajos en computadora. Al Segundo Particular: El Tribunal deja constancia que la notificada manifestó que el inmueble es la sede de habitación familiar de la señora María Morillo. Al Tercer Particular. El Tribunal deja constancia que no observa ni en el exterior del inmueble ni en la fachada ubicada en el porche algún cartel o aviso alusivo a algún Fondo de Comercio o Empresa Mercantil. Al Cuarto Particular: El Tribunal deja constancia que tampoco observa ningún cartel o aviso que indique alguna dirección referida al Fondo de Comercio ‘Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo’; Al Quinto Particular: El Tribunal deja constancia que la notificada le manifestó al Tribunal que ella se encuentra en calidad de Trabajadora Doméstica de la señora María Morillo quién es que habita el inmueble con sus dos (2) hijos. Al Sexto Particular: El solicitante nada pidió (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).

La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) –aquí demandante– gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este Órgano Jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia del mencionado Fondo frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que éste se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto de los contratos de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio de utilidad pública, toda vez que los contratos de obras aquí referidos se suscribieron con la finalidad de realizar la instalación de la línea principal para fines de riego en el sector San Marcos de León, Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo Estado Trujillo -y así prima facie lo entiende la Corte-, siendo este elemento el interés colectivo que se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades de comercio “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR” hoy (Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A) y Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., en su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquella mediante la celebración del contrato administrativo a que aluden las presentes actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) del monto de la demanda por concepto de costas procesales.
Las sumas reclamadas por la parte actora, según se evidencia del escrito de la reforma de la demanda fueron:
“a) En pagar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) (Bs 354.951,11) que corresponde al monto por amortizar del anticipo que le fue otorgado a la empresa para la ejecución de la obra.
b) De conformidad a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en sus Artículos 30 y 39, estimamos la presente demanda en la cantidad de SETECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES (sic) CON VEINTIDOS CENTIMOS (sic) (Bs. 709.902,22) correspondiente al doble de la cantidad demandada (Bs. 354.951,11 x 2 = 709.902,22).
c) Demandamos igualmente las costas del presente juicio de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y resaltado del original).

En razón de lo anterior, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, el cual asciende a la cantidad de Setecientos Nueve Mil Novecientos Dos Bolívares Fuertes con Veintidós Céntimos (Bs. F. 709.902,22) y de una suma igual al treinta por ciento (30%) del monto de la demanda, que se trascribe en la cantidad de Ciento Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 106.485,33) por concepto de costas procesales, cuya sumatoria arroja un total de Ochocientos Dieciséis Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 816.387,55), sobre bienes muebles propiedad de las sociedades de comercio “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR” hoy (Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A)
Prefabricados e Inversiones Moricar y Corporación Multinacional de Fianzas, C.A.
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la empresa aseguradora Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide. (Subrayado de esta Corte).
Finalmente, en cuanto a la forma de ejecutar la medida de embargo decretada, como quiera que se demanda solidariamente a las personas jurídicas antes mencionadas, esta Corte debe hacer mención, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01697 del 25 de noviembre de 2009, en un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“(...) que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra co-demandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así finalmente se declara”.

Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional atendiendo al criterio parcialmente transcrito, declara que la parte actora puede ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra co-demandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y visto que en el presente caso ha sido admitida la presente reforma de la demanda, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente, de acuerdo al contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y aún cuando la parte demandante está a derecho, ordena la citación de todas las partes involucradas en el presente proceso, con la finalidad que estén en conocimiento del nuevo procedimiento a seguir en el presente caso.
En virtud de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aras de garantizar el debido proceso, y la tutela judicial efectiva de las partes, ordena, remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que tramite la presente causa, previa notificación de las partes. Asimismo, ordena agregar copia certificada de la presente decisión, al cuaderno separado de medidas. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; que se llevará a cabo en el cuaderno separado, a los fines que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el Órgano Jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- TEMPESTIVA la interposición de la reforma de la demanda por el reintegro del monto por amortizar del anticipo interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo.
2.- ADMITE la reforma de la referida demanda en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) del monto de la demanda, cuya sumatoria arroja un total de Ochocientos Dieciséis Mil Trescientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 816.387,55), sobre bienes muebles propiedad de las sociedades de comercio “PREFABRICADOS E INVERSIONES MORICAR” hoy (Construcciones, Inversiones y Prefabricados Morillo C.A) y Corporación Multinacional de Fianzas, C.A., esta última luego de oficiar a la Superintendencia de Seguros para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
4.- ORDENA abrir cuaderno separado que contenga las copias certificadas del escrito de reforma de demanda, pruebas consignadas y del presente fallo; así como las que indiquen las partes, a los fines de la tramitación de la cautelar otorgada.
5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes y de la Superintendencia de Seguros.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-G-2008-000080
AJCD/06

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________.

La Secretaria.