TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2002-000252
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 31 de enero de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 07-02 de fecha 9 de enero de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado de la medida de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano Carlos Dugarte Semidey, portador de la cédula de identidad N° 3.176.926, actuando con el carácter de Vice-Presidente de la sociedad mercantil AEROHELICÓPTEROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotado bajo el N° 76, Tomo 47-A Pro de fecha 18 de junio de 1984, cuyo documento constitutivo fue modificado por última vez quedando anotado bajo el número 14, Tomo 180-Sgdo del 17 de abril de 1997, contra la Buena Pro que le fue acordada por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO a la empresa AVIAFRANCA, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que se oyó en un solo efecto las apelaciones ejercidas el 27 de noviembre de 2001 y 6 de diciembre de ese mis4mo año, por los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico y de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., respectivamente, contra la decisión de fecha 7 de noviembre de 2001, dictada por el prenombrado Juzgado Superior, mediante la cual acordó suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
El 5 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 26 de febrero de 2002, el abogado Andrés Ramírez Díaz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.442, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Aviafranca, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 12 de marzo de 2002, el abogado Alberto Ruíz Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.813, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A., presentó escrito de contestación a la apelación.
El 14 de marzo de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y el 2 de abril de 2002, venció dicho lapso.
El 3 de abril de 2002, se agregó a los autos los escritos de pruebas reservados en fecha 19 y 21 de marzo de 2002, presentados por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Aerohelicópteros, C.A. y Aviafranca, C.A., respectivamente.
El 25 de junio de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación notificó a la Procuraduría General de la República de las actuaciones practicadas por las partes, recibido por el Director General Sectorial de Personería Jurídica del referido órgano.
El 11 de noviembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el presente expediente a la Corte a los fines de la decisión correspondiente, por cuanto transcurrió en exceso el lapso de evacuación de pruebas.
El 18 de febrero de 2003, se fijó el décimo (10mo) día de despacho siguiente para que tenga lugar el Acto de Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 13 de marzo de 2003, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Aerohelicópteros, C.A. y Aviafranca, C.A. presentaron escrito de informes.
En esa misma fecha, se dijo “Vistos”.
El 14 de marzo de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada Ponente.
Ahora bien, siendo que mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada cada una de ellas por tres jueces.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y modificada por la Resolución No. 90 del 4 de octubre del mismo año, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2010, se dejó constancia que el 6 de noviembre de 2006 se constituyó esta Corte, la cual fue conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; en consecuencia, se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VIILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 22 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 5 de noviembre de 2001, el ciudadano Carlos Dugarte Semidey, actuando con el carácter de Vice-Presidente de la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que el 25 de julio de 2001 en el diario “El Nacional” se abrió el proceso de Licitación para la Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa. Después de múltiples diferimientos, el acto de recepción del Sobre numero 2 contentivo de las ofertas correspondientes fue realizado el 5 de septiembre de 2001. Luego la Comisión de Licitaciones del Estado Guárico procedió a informarle al Gobernador de dicha entidad estadal, que le recomendaba adjudicarle la buena pro a la sociedad mercantil AVIAFRANCA, hecho éste que se consumó con la correspondiente adjudicación, según consta en “publicación realizada en el diario ‘El Nacional’ del día xx [sic] de septiembre de 2001”. (corchetes de esta Corte).
2001.
Que la parte recurrente nunca fue notificada personalmente de la adjudicación de la buena pro a la sociedad AVIAFRANCA siendo que efectivamente se enteraron de tal situación, cuando el 5 de octubre de 2001, el ciudadano José Jesús Penso Sánchez, en su carácter de Gerente de Mercadeo y representante legal de Aerohelicópteros solicitó copia simple del expediente administrativo.
Que la adjudicación de la Buena Pro a la sociedad AVIAFRANCA viola flagrantemente la normativa aplicable en materia de Licitaciones, toda vez que no solo no se cumplió con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones de la Licitación, sino también con lo dispuesto en los artículos 26, 102 y 110 de la Ley de Licitaciones, afectando de nulidad al acto administrativo que adjudica la Buena Pro a la sociedad AVIAFRANCA.
Que la Gobernación del Estado Guárico incumplió con sus obligaciones legales relativas a la notificación del acto administrativo por medio de la cual se adjudicó la Buena Pro, toda vez que hasta la presente fecha su representada no ha sido notificada personalmente de dicho acto administrativo, tal como lo exige los artículos 36 y 37 de la Ley de Licitaciones y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia la “Suspensión de los efectos del acto administrativo que acuerda adjudicar la buena pro a la sociedad mercantil AVIAFRANCA en el proceso Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUAR1CO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto ‘Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
Que “la presunción de buen derecho de [su] representada deriva de que la oferta económica de AEROHELICÓPTEROS cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de licitación, específicamente el haberse detallado cada material con su cantidad, precio unitario, monto total por cada renglón; mientras que de la oferta presentada por AVIAFRANCA se omite tales detalles, esenciales para una correcta y transparente evaluación y examen de la oferta”.
Que “Otra prueba de la presunción de buen derecho de AEROHELICÓPTEROS deriva precisamente del Informe redactado por la Comisión de Licitación del Estado Guárico, donde se le recomienda al Gobernador de dicha entidad adjudicar la Buena Pro a la sociedad AVIAFRANCA. En dicho Informe se puede evidenciar claramente como se lesiona el principio de transparencia que debe informar todo proceso de Licitación, toda vez que la Comisión de Licitación examina unos precios de accesorios de los helicópteros supuestamente ofrecidos por AVIAFRANCA, sin que dichos precios consten en la oferta económica presentada por dicha sociedad ¿Como hizo la Comisión de Licitación para saber de la existencia de tales precios?.
Que “el peligro que quede ilusorio el presente fallo deriva precisamente de la inminente suscripción del contrato de adquisición de los helicópteros, en perjuicio inminente del patrimonio del Estado Guárico y del interés general que su Gobernación debe tutelar”.
Que “la tutela judicial efectiva de AEROHELICÓPTEROS se verá seriamente lesionada si no se acuerda la protección cautelar aquí solicitada, toda vez que de no acordársele, podríamos encontramos en el escenario posible y cierto de que la presente demanda de nulidad sea declarada con lugar, pero sería imposible la ejecución de la sentencia favorable a AEROHELICÓPTEROS toda vez que el contrato ya habría sido suscrito y ejecutado por AVIAFRANCA, lo que redundaría en un perjuicio irreparable para de AEROHELICÓPTEROS y adicionalmente para el propio interés general del Estado Guárico. Ante tal situación, la sentencia que aquí se dictare carecería de contenido alguno, pues sería de imposible ejecución”.
II
DEL AUTO APELADO
Por auto de fecha 7 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, entre otras cosas, acordó la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado, de la siguiente manera:

“Este Juzgado Superior, en lo Contencioso Administrativo, en uso del Poder discrecional conferido por el Legislador, para determinar si es o no procedente acordar la medida de Suspensión Temporal requerida por el Recurrente; facultad esta consagrada como una excepción de derogatoria al principio general de la ejecución inmediata de los Actos Administrativos consagrada en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para resolver observa:
Por cuanto en el proceso de anulación de los Actos Administrativos de Efectos Particulares, si no se aseguran los de la Sentencia definitiva, esta resultaría nugatoria, justificándose para ello, las medidas cautelares, cuya finalidad es asegurar el resultado de un proceso pendiente, siendo lo determinante, en estos casos, que en realidad la Sentencia Definitiva, en caso de ser estimatoria de la decisión, no puede reparar los perjuicios que causen la ejecución inmediata del Acto impugnado mientras se tramite el proceso de anulación, estando relacionada dicha irreparabilidad o difícil reparación, con la circunstancia de ser la ejecución inmediata del Acto Administrativo Recurrido frustánea [sic] al derecho subjetivo del interesado, sin que este le quede una vía apta para conseguir la reparación debida, y estando en el presente caso evidenciada la relación causalidad directa entre la ejecución del Acto Administrativo impugnado y el daño que podría generar el mismo, alegado con fundamento en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto el supuesto daño proviene directamente de la ejecución del Acto Administrativo, cuya suspensión se requiere, y no de fuentes distintas al Acto impugnado, siendo, que al declararse la nulidad, si fuere el caso, no podría, a criterio de quien decide, restituirse la situación jurídica infringida; este Tribunal Superior encuentra que la situación planteada pudiera traducirse en un fundado temor de que la Licitación, pudiera causar graves lesiones, o daño de difícil reparación en la definitiva; también se advierte la presencia del periculum in mora, o sea, el riesgo de de la demora que pudiere acontecer, que caracteriza por lo general, estos procesos judiciales hasta su sentencia definitiva, todo lo cual, pudiera significar perjuicios irreparab1es, cuestión esta, que pudiera impedirse dada la facultad discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo; como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior, al estimarlo necesario, acuerda la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo impugnado, contenido en el ACTO ADMINISTRATIVO dictado por la GOBERNACION DEL ESTADO GUÁRICO, por el cual procedió adjudicarle la buena Pro a la Sociedad Mercantil AVIAFRANCA en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto de ‘Adquisición de Helicópteros Multipropósito para la Asistencia al Ciudadano, I Etapa’, hasta tanto este Sentenciador haga pronunciamiento definitivo del Recurso de Nulidad.- Y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 27 de noviembre de 2001, los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico, presentaron escrito de apelación en primera instancia, en el cual expresaron los siguientes argumentos:
Que “La presente apelación se fundamenta en la imposibilidad del cumplimiento de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, […] en virtud de que el procedimiento de Licitación Pública General N° LPFUCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto ‘Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano I Etapa’, desarrollado para la selección del contratista respectivo, se encuentra totalmente culminado, formando el nuevo y definitivo acto administrativo, al ser otorgado y firmado, entre la Gobernación del Estado Guárico y la Empresa AVIAFRANCA, el contrato administrativo suscrito para la adquisición de los referidos bienes o equipos de transporte aéreo, en fecha 22 de octubre del año 2001, anterior a la interposición del presente recuro (5/11/2001) y anterior a la admisión del mismo por este Juzgado(7/11/2001)”.
Que “La Sociedad Mercantil AERHELICOPTEROS C.A., recurrente en la presente causa, impugnó la buena pro otorgada a la Sociedad Mercantil AVIAFRANCA, en el procedimiento de Licitación Pública General N° LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, este acto administrativo de otorgamiento de buena pro constituye un acto de trámite del referido procedimiento licitatorio, destinado a la formación del acto administrativo definitivo destinado a la adquisición de las unidades de helicópteros multipropósito asistencia al ciudadano, acto administrativo definitivo constituido por la suscripción del correspondiente contrato de compra o adquisición de estos bienes, el cual se encuentra, tal como se expuso anteriormente, completado formado y firmado entre la Gobernación del Estado Guárico y la Empresa AVIAFRANCA. En consecuencia, los recurrentes sólo podrían actuar contra el Contrato Administrativo suscrito y no contra aquella buena pro, que constituyó, un acto de trámite de este último”.
Que “Por otra parte, la presente la suspensión de los efectos por usted acordada, supondría la imposibilidad de comprometer al cierre del 31 de diciembre del año 2001, en el presupuesto de gastos del año 2001 de la Gobernación del Estado Guárico, los créditos presupuestarios correspondientes a las adquisición de estos bienes; en consecuencia quedaría nugatoria las intenciones del recurrente, porque los recursos presupuestarios para la adquisición de estos bienes no estarían disponibles, al no ser comprometidos válidamente al cierre del ejercicio fiscal, por lo cual tampoco se ejecutarían con cargo a la partida presupuestaria prevista en el Plan Único de cuentos destinada al pago de compromisos de ejercicios anteriores (406-30-05), debiendo procederse en el año 2002 a la obtención de los recursos presupuestarios a través de un crédito adicional al presupuesto de gastos con cargo a la cuenta tesoro destinaria de los recursos financieros correspondientes […]”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA EMPRESA AVIAFRANCA
En fecha 26 de febrero de 2002, el abogado Andrés Ramírez Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Aviafranca, C.A., en su condición de tercero interesado, presentó escrito de fundamentación a la apelación, de la siguiente manera:
Como punto previo señaló “la falta de competencia puede ser opuesta en cualquier estado y grado de la causa, pasamos a sostener la falta de competencia tanto del Juzgado Superior Civil y Contencioso Tributario [sic] como de esta Alzada por tratarse en este caso de un asunto que afecta directamente la validez del contrato administrativo suscrito entre la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, representada en Venezuela por [su] patrocinada”.
Que “Si bien es cierto que el acto por el cual se le otorgó a la Buena pro a [su] representada es un acto distinto al contrato administrativo suscrito de conformidad entre Eurocopter y la Gobernación del Estado, resulta claro que la nulidad que pueda declararse de aquel acto afecta en forma determinante la validez del contrato suscrito como consecuencia del proceso licitatorio llevado a cabo, y que concluyera con el otorgamiento de la Buena pro”.
Que “Es en función de ello, y estando en juego la validez de un contrato administrativo la competencia para resolver del asunto corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo previsto en el ordinal 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem”.
Por tanto, siendo la competencia materia de orden público solicitó a esta Corte decline la competencia en la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Con relación a los alegatos de la apelación interpuesta, consideró que “Este tribunal debe constatar que en autos existe un contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, Sociedad Francesa, representada en el país por [su] patrocinada Aviafranca C.A., y que evidencia que el acto administrativo impugnado ya fue ejecutado, lo que hace improcedente la suspensión de sus efectos, en vista de que las ‘circunstancias del caso’, hace inviable la medida cautelar de suspensión de efectos […]”.
Que “Por último, debe considerar este despacho que en el caso de marras estamos frente a un recurso que pretende la nulidad de un acto que concedió la buena pro en un proceso licitatorio, por lo que admitir el supuesto daño irreparable alegado por la empresa recurrente llevaría a que cada vez que se proceda a otorgar la buena a una empresa concurrente en un proceso licitatorio, todas aquellas que no fueron beneficiadas tendrían la posibilidad de solicitar la suspensión de efectos del acto (es decir, el beneficio otorgado a empresa) lo que traería como consecuencia la desnaturalización la medida, y el entrabamiento de la funcionabilidad de la Administración, con la consecuente afectación del interés público”.
Que “Con fundamento en lo anterior, es que en el caso de autos, no procede la medida cautelar solicitada, ya que si bien la no suspensión puede producir algún daño, en este caso, no será al recurrente. Por otra parte [sic], de producirse la suspensión del acto recurrido la misma comportaría un daño mayor no sólo a la Empresa...beneficiaria de la buena pro, puesto que se le estarían vulnerando los derechos subjetivos personales y directos adquiridos, sino que, también se comprometería la funcionalidad de la Administración, puesto que se está en la fase, final del proceso, donde incluso se procedió al otorgamiento de las Cartas de Crédito a la Empresa beneficiaria, se realizó la transferencia y fueron aprobadas las órdenes de pago, mediante un anticipo de un treinta pro [sic] ciento (30%)’ (Sentencia de la Sala Político Administrativo de fecha 1 de julio de 1999, en el caso Empresa de Desarrollo Técnica Amnokgang […]”.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El 12 de marzo de 2002, el abogado Alberto Ruíz Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.813, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A., presentó escrito de contestación a la apelación, de la siguiente manera:
Que “En el presente proceso se impugna por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad un acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Guárico, cuyo contenido favorece a un tercero, quien se ha hecho parte en el presente proceso (AVIAFRANCA). Pues bien, entre ambas partes existe un litisconsorcio pasivo, y en consecuencia, cada uno de ellos es independiente en sus actuaciones procesales, siendo que los actos de cada litisconsorte no aprovecha ni perjudica a los demás”.
Que “Por lo tanto, al no haber formalizado su apelación los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico, la misma se debe entender desistida según lo dispuesto en el artículo 162 de la LOCSJ, y en consecuencia, la DECISIÓN goza de los efectos de la cosa juzgada formal, en cuanto a la Gobernación del Estado Guárico se refiere, y así respetuosamente solicitamos sea declarado”.
Que “si bien es cierto que el interés general está sobre el interés de los particulares, tal situación no autoriza a la Administración Pública a actuar fuera de lo legalmente estipulado burlando el principio de legalidad y lesionando los derechos de los ciudadanos. En efecto, los procesos de licitaciones tienen como finalidad el racionalizar la actividad de la Administración Pública, al momento de elegir sus co-contratantes, siendo el principio de transparencia base fundamental de cualquier proceso de licitación”.
Que “cuando la Administración Pública viola lo dispuesto en la Ley de Licitación, su actividad no puede ser declarada válida y legal bajo el pretexto de defender ‘el interés público’, pues éste precisamente ha sido lesionado cuando la propia Administración Pública no ajustó su actividad a lo dispuesto en la Ley. En otras palabras, el interés público no puede ser utilizado como un mecanismo para avalar las actuaciones ilegales de la Administración Pública, máxime cuando se lesionan los derechos de los particulares”.
Que “El interés público debe ser tutelado por la Administración Pública en estricto apego al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), toda vez que aquél se concreta en el cumplimiento de la norma jurídica por parte de la Administración Pública. Por lo tanto, cuando la Administración Pública viola alguna disposición jurídica, no esta velando por el interés público cuya gestión y tutela le fue encomendada”.
Que “En el presente caso, la Gobernación del Estado Guárico incumplió y violó esas normas de la ley de Licitación aplicables al presente caso, e incluso, actuación no se ajustó al principio de transparencia propio de todo proceso de licitación, y de allí la necesidad y el derecho de que cualquier citado por tan írrita actuación pueda acudir a los órganos jurisdiccionales a solicitar tutela judicial efectiva”.
Que “Lo antes afirmado fue debidamente apreciado y valorado por el TRIBUNAL, por lo que procedió a cumplir su deber de impartir justicia y acordar la protección cautelar solicitada, a fin de proteger los derechos subjetivos e intereses de AEROHELICÓPTEROS; razón por la cual la DECISIÓN se encuentra ajustada a derecho”.
- De la solicitud de medida cautelar innominada realizada en este escrito
Solicitaron se “proceda a acordar la suspensión de la ejecución del contrato administrativo identificado con el número 2001-10-014 suscrito el 22 de octubre de 2001 entre la Gobernación del Estado Guárico y la sociedad mercantil EUROCOPTER […]; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 253 y 259 de la Constitución, 588 del Código de Procedimiento Civil y 88 de la LOCSJ”.
Agregó que en el presente caso, el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad constitucional y legal para acordar la suspensión de la ejecución del Contrato, como la medida cautelar indispensable que le garantice a su representada el poder ejecutar la sentencia en su momento se dicte, en el supuesto posible de que sea declarada con lugar.
Que “Por las razones antes expuesta, en nombre de [su] representada solicita[n] respetuosamente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo proceda a declarar la legalidad de la DECISIÓN y en consecuencia proceda a declara sin lugar la apelación interpuesta por AVIAFRANCA”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 7 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en tal sentido se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
El presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A. por la Buena Pro sin fecha que le fue acordada por la Gobernación del Estado Guárico a la empresa AVIAFRANCA, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”, de la siguiente manera:
“República Bolivariana de Venezuela
Licitación Pública General LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES
BUENA PRO
LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUARICO, CONFORME AL CONVENIO ESTABLECIDO CON EL FIDES, HACE DEL CONOCIMIENTO A LOS PARTICIPANTES EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PUBLICA GENERAL N° LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO ‘ADQUISICIÓN DE HELICOPTEROS MULTIPROPOSITO PARA ASISTENCIA AL CIUDADANO, I ETAPA”, QUE […] EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 110 DE LA LEY DE LICITACIÓN NACIONAL OTORGAR LA BUENA PRO A LA EMPRESA:
AVIAFRANCA
DE IGUAL FORMA SE NOTIFICA AL RESTO DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES QUE A PARTIR DE LA PRESENTE FECHA SE PROCEDERÁ A LA LIBERACIÓN DE SUS RESPECTIVAS FIANZAS DE LICITACIÓN Y/O CHEQUES DE GERENCIA.
LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUARICO SE RESERVA EL DERECHO DE SUSPENDER ESTE PROCESO EN EL MOMENTO QUE LO CONSIDERE CONVENIENTE”.

Al respecto, el 7 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, acordó la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado, considerando, entre otras cosas, que “que al declararse la nulidad, si fuere el caso, no podría, a criterio de quien decide, restituirse la situación jurídica infringida; este Tribunal Superior encuentra que la situación planteada pudiera traducirse en un fundado temor de que la Licitación, pudiera causar graves lesiones, o daño de difícil reparación en la definitiva”.
En el escrito de fundamentación presentado por la representación de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A. y, en la contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la representación de la sociedad mercantil de la empresa Aerohelicópteros, se realizaron las siguientes solicitudes: 1) De la solicitud de declinatoria de competencia a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; 2) Del desistimiento de la apelación de la Gobernación del Estado Guárico; 3) De la solicitud de revocatoria de la medida cautelar decretada en fecha 7 de noviembre de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central y; 4) De la solicitud de medida cautelar innominada realizada por el recurrente en esta segunda instancia.
1) De la solicitud de declinatoria de competencia a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Como punto previo, es conveniente pasar a analizar lo solicitado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A. relativo a que se decline la competencia de la presente causa a la Sala político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme con lo previsto en el ordinal 14° del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 42. Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
[…]
14. Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o las Municipalidades;
[…]”
“Artículo 43. La Corte conocerá en Pleno de los asuntos a que se refiere el artículo anterior en sus ordinales 1º al 8º. En Sala de Casación Civil, hasta tanto el Congreso decida la creación de nuevas Salas, de los enumerados en los ordinales 33, 20 y 21, si estos últimos correspondieren a la jurisdicción civil, mercantil, del trabajo o de alguna otra especial; de igual manera conocerá de los asuntos a que se refiere el ordinal 34. En Sala de Casación Penal, de los señalados en los ordinales 30 al 32 y en los ordinales 20, 21 y 34, cuando estos últimos correspondan a la jurisdicción penal. En Sala Político-Administrativa, de los mencionados en los restantes ordinales del mismo artículo y de cualquier otro que sea de la competencia de la Corte, si no está atribuido a alguna de las otras Salas”.

De las anteriores disposiciones jurídicas, se observa la atribución legal de los criterios de competencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, y en particular, lo relativo de la República, los Estados o el Municipio en la participación de los contratos administrativos en los cuales sea parte.
De una revisión de las actas, se observa de los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación, que la parte apelante pretende que esta Corte entre a conocer la competencia que le corresponde al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, la cual se encuentra dentro de la atribuciones legal del juicio principal del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión.
Así, resulta oportuno indicar que la competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquél específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. Se trata en definitiva de dos figuras procesales distintas. Dicha potestad tiene el carácter de orden público, es verificable en cualquier estado y grado de la causa y, es un requisito esencial para que el Juez se pronuncie sobre el fondo del asunto (Vid. sentencia N° 753 de fecha 4 de abril de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Erasmo Rafael Acosta Garcia contra la sociedad mercantil Inversiones Canada-Venezuela, C.A.).
Visto lo anterior, es conveniente señalar que en esta segunda instancia versa sobre la apelación de una decisión dictada por el referido Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual “acordó” la suspensión temporal de los efectos de la Buena Pro que le fue acordada a la empresa AVIAFRANCA, C.A. por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
Por tanto, se observa que la solicitud del apelante representa una petición que le corresponde analizar al Juez que esté conociendo de la causa principal, a quien le corresponde analizar el mérito del asunto controvertido y no a esta Alzada a quien le está atribuida la competencia en segunda instancia para conocer de una apelación contra una sentencia que resolvió la medida cautelar de suspensión de efectos, razón por la cual se desecha la presente solicitud. Así se declara.
2) Del desistimiento de la apelación de la Gobernación del Estado Guárico
El apoderado judicial de la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A. señaló que “al no haber formalizado su apelación los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico, la misma se debe entender desistida según lo dispuesto en el artículo 162 de la LOCSJ, y en consecuencia, la DECISIÓN goza de los efectos de la cosa juzgada formal, en cuanto a la Gobernación del Estado Guárico se refiere, y así respetuosamente solicitamos sea declarado”.
Esta Corte observa que mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2001, los apoderados judiciales presentaron escrito contentivo de la apelación, en el cual fundamentaron los argumentos de hecho y de derecho.
El artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“La Ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procedimientos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la Ley anterior”. (Subrayado de la Corte)
Así la doctrina ha precisado que la Ley procesal es irretroactiva en consideración a la actividad que se realiza en el proceso y a los deberes y poderes que dicha ley procesal concede. Con respecto a esa actividad procesal, el principio es que los efectos de la nueva ley no se retrotraen, ésta regirá desde el presente y para el futuro quedando firmes los actos cumplidos y las situaciones procesales consolidadas mientras regía la ley anterior.
Siendo ello así, de los autos se desprende que la apoderada judicial de la Gobernación del Estado Guárico, no presentó en la oportunidad correspondiente la fundamentación a la apelación interpuesta, por lo cual resulta procedente en el presente caso, aplicar la consecuencia jurídica al desistimiento tácito previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (vigente para la época) cuyo texto es el siguiente:
“En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de la apelación, se designará ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación.
Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en el que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de la Corte)

En atención a lo expuesto en el presente caso resulta aplicable rationae temporis, la norma citada ut supra. Ello así, visto el incumplimiento de la parte apelante de la carga legalmente impuesta, la parte apelante no fundamentó su apelación, procedería la declaratoria del desistimiento de la presente apelación, en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma adjetiva contenida en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, es pertinente señalar que la fundamentación de la apelación al momento de ejercer el recurso de apelación debe tomarse como válida ya que al declararse el desistimiento por la presentación de la fundamentación de manera anticipada, se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo (Vid. en este sentido, sentencia de esta Corte Nº 2007-965 del 13 de junio de 2007, recaída en el caso: Carmen Socorro Pérez de Borges contra la Corporación de Salud del Estado Aragua).
Ello así, en razón de lo anterior y siguiendo el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse como tempestivo el escrito de fundamentación presentado por la Gobernación del Estado Guárico, en fecha 27 de noviembre de 2001; en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud de desistimiento realizada por la parte recurrente. Así se declara.
3) De la solicitud de revocatoria de la medida cautelar decretada en fecha 7 de noviembre de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central.
La parte recurrente solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (aplicable rationae temporis) la “Suspensión de los efectos del acto administrativo que acuerda adjudicar la buena pro a la sociedad mercantil AVIAFRANCA en el proceso Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUAR1CO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto ‘Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
Es importante señalar el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Ahora bien, pasa esta Corte a resolver la apelación interpuesta contra contra la decisión de fecha 7 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual acordó suspender los efectos del acto administrativo la Buena Pro que le fue acordada por la Gobernación del Estado Guárico a la empresa AVIAFRANCA, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
- Como primer particular, el apoderado judicial de la empresa Aviafranca, parte apelante, expone que se “debe constatar que en autos existe un contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, Sociedad Francesa, representada en el país por [su] patrocinada Aviafranca C.A., y que evidencia que el acto administrativo impugnado ya fue ejecutado, lo que hace improcedente la suspensión de sus efectos, en vista de que las ‘circunstancias del caso’, hace inviable la medida cautelar de suspensión de efectos […]”.
Así mismo, expuso que en el presente caso “[…] no procede la medida cautelar solicitada, ya que si bien la no suspensión puede producir algún daño, en este caso, no será al recurrente. Por otra parte [sic], de producirse la suspensión del acto recurrido la misma comportaría un daño mayor no sólo a la Empresa beneficiaria de la buena pro […]”.
En ese orden de ideas, los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico señalaron expresamente que “La presente apelación se fundamenta en la imposibilidad del cumplimiento de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, […] en virtud de que el procedimiento de Licitación Pública General N° LPFUCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto ‘Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano I Etapa’, desarrollado para la selección del contratista respectivo, se encuentra totalmente culminado, formando el nuevo y definitivo acto administrativo, al ser otorgado y firmado, entre la Gobernación del Estado Guárico y la Empresa AVIAFRANCA, el contrato administrativo suscrito para la adquisición de los referidos bienes o equipos de transporte aéreo, en fecha 22 de octubre del año 2001, anterior a la interposición del presente recuro (5/11/2001) y anterior a la admisión del mismo por este Juzgado(7/11/2001)” (resaltado de esta Corte).
- En segundo particular, se observa que la parte recurrente no rebatió ni contradijo lo expuesto por las partes apelantes relativo a que el acto impugnado ya se encuentra ejecutado al celebrarse el contrato entre “la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, Sociedad Francesa”, sino por el contrario en su escrito de contestación a la apelación el actor indicó que “cuando la Administración Pública viola lo dispuesto en la Ley de Licitación, su actividad no puede ser declarada válida y legal bajo el pretexto de defender ‘el interés público’, pues éste precisamente ha sido lesionado cuando la propia Administración Pública no ajustó su actividad a lo dispuesto en la Ley. En otras palabras, el interés público no puede ser utilizado como un mecanismo para avalar las actuaciones ilegales de la Administración Pública, máxime cuando se lesionan los derechos de los particulares”.
En atención a lo expuesto, resulta importante para resolver estos particulares, traer a colación que el Juzgado a quo acordó la procedencia de dicha medida cautelar por cuanto consideró que “el supuesto daño proviene directamente de la ejecución del Acto Administrativo, cuya suspensión se requiere, y no de fuentes distintas al Acto impugnado, siendo, que al declararse la nulidad, si fuere el caso, no podría, a criterio de quien decide, restituirse la situación jurídica infringida […] [que] la situación planteada pudiera traducirse en un fundado temor de que la Licitación, pudiera causar graves lesiones, o daño de difícil reparación en la definitiva; también se advierte la presencia del periculum in mora, o sea, el riesgo de la demora que pudiere acontecer, que caracteriza por lo general, estos procesos judiciales hasta su sentencia definitiva, todo lo cual, pudiera significar perjuicios irreparable”.
De las anteriores consideraciones, se resume que el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central dictó una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Buena Pro, la cual le fue acordada por la Gobernación del Estado Guárico a la empresa Aviafranca, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”, considerando que pudiera emerger un daño, periculum in mora, con ocasión a la ejecución del acto que otorgó la Buena Pro y que no podría restituirse la situación jurídica infringida en la sentencia definitiva.
Así mismo, se observa que los apelantes insistieron que en la medida cautelar otorgada en fecha 7 de noviembre de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, se hace “inviable” toda vez que existe un contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, Sociedad Francesa, representada por Empresa AVIAFRANCA y que el mismo ocasiona que el acto de otorgamiento de la Buena Pro “ya fue ejecutado” por la celebración del referido contrato, siendo improcedente la suspensión de sus efectos del acto, así mismo, indicaron que “la no suspensión puede producir algún daño, en este caso, no será al recurrente […] [sino] de producirse la suspensión del acto recurrido la misma comportaría un daño mayor no sólo a la Empresa beneficiaria de la buena pro […]”; por lo que existe la imposibilidad de cumplir la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
En razón de lo anterior, se evidencia que la parte apelante consideraron que los efectos del acto administrativo objeto de suspensión (acto que otorgó la Buena Pro) se encuentra ejecutado, toda vez que se celebró en fecha 22 de octubre de 2001 un contrato entre la Gobernación del Estado Guárico y la empresa Eurocopter, Sociedad Francesa, representada en el país por la referida empresa Aviafranca, C.A. (folios 34 al 46), en donde se puede evidenciar por esta Corte el convenimiento para dar cumplimiento a la aludida Licitación Pública General N° LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, de la siguiente manera:

“República Bolivariana de Venezuela
Gobernación del Estado Guárico
CONTRATO No. 2001-10-014
Entre La Gobernación Estado Guárico, representada en este acto por el ciudadano EDUARDO MANUITT CARPIO, con cédula de identidad N° V-3.953.055, quien procede según nombramiento como GOBERNADOR DEL ESTADO GUÁRICO, […] quien en lo adelante se denominará LA GOBERNACIÓN por una parte y por la otra la empresa EUROCOPTER, empresa debidamente constituida existente bajo las leyes de la República de Francia, e inscrita en el registro de comercio y sociedades (R.C.S.) Aix en Provence bajo el N° 352 383 715 (91 B 1218) con domicilio Aeroport International Marseille-Provence -13725 […], cuya representación ante la Gobernación del ESTADO GUARICO, República Bolivariana de Venezuela, la ejerce la empresa AVIAFRANCA, AVIACIÓN FRANCESA, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 9, Tomo 65-A Sgdo. de fecha 02 de Noviembre de 1989, la cual consta de autorización de representación ante LA GOBERNACIÓN […] para la licitación pública general N° LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, quienes a los fines del presente contrato se denominará LA EMPRESA, se ha convenido en celebrar el CONTRATO contenido en las cláusulas siguientes:
CLAUSULA N° 1 OBJETO DEL CONTRATO
LA EMPRESA se obliga a ejecutar para la GOBERNACIÓN, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos, el suministro, incluyendo embalaje, transporte, descarga e montaje de [sic] de dos (2) helicópteros tipo EC 120 ‘Colibri’ de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el documento de la oferta de LA EMPRESA en la licitación N° LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES
CLAUSULA N° 2 DOCUMENTO DEL CONTRATO.
Los siguientes documentos se consideran parte del presente Contrato y serán interpretados en forma conjunta y en el siguiente orden de prelación.
El orden pedido estándar de LA EMPRESA.
La oferta de la EMPRESA que incluye Lista de Bienes, Lista de Precios, Especificaciones Técnicas, Programas de Ejecución, Tiempo de Entrega y Condiciones Generales de Ventas de Eurocopter […omissis…]”.

En razón a ello, se tiene que el acto de otorgamiento de la Buena Pro en beneficio de la empresa AVIAFRANCA, C.A. dentro del proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, se materializó aparentemente a través de la suscripción del contrato N° 2001-10-014 para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
Con base en lo expuesto, esta Corte considera necesario señalar lo siguiente con relación al otorgamiento de la “Buena Pro” dentro del procedimiento licitatorio, el cual “[…] tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas y reiteradas en considerar a la “Buena Pro”, como un acto administrativo de trámite, preparatorio a la celebración del contrato, no comportando en forma alguna, la creación de obligaciones o compromisos en cabeza del licitante, como tampoco – y menos aún- en titularidad de la Administración. Dicho acto de trámite, sólo tiene por objeto señalar con quién la Administración Pública habrá de obligarse, previo el análisis del informe técnico que sea rendido por la Comisión Técnica de Licitaciones, nombrada por la autoridad jerárquica para dicho fin” (Vid. sentencia N° 02135 de fecha 9 de octubre de 2001 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil P.C.U. ITALIA S.P.A.).
De las anteriores consideraciones, se puede precisar de manera preliminar que entre la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO, y la empresa EUROCOPTER, cuya representación ante la Gobernación del ESTADO GUARICO, la ejerce la empresa AVIAFRANCA, AVIACIÓN FRANCESA, C.A., celebraron un contrato a los fines de ejecutar la oferta de la referida empresa en la Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, la cual representa el objeto del otorgamiento de la Buena Pro, objeto de análisis cautelar en esta instancia, razón por la cual se evidencia los efectos producidos por dicho acto (Buena Pro) no se pueden evitar, toda vez que ya se encuentra ejecutado a través del aludido contrato, cuestión que no genera presunción grave del temor al daño al recurrente por la tardanza de la tramitación del juicio, expuesto por el Sentenciador de instancia.
Así mismo, se observa que el aludido contrato N° 2001-10-014 se celebró en fecha 22 de octubre de 2001, y que la medida cautelar decretada se efectuó en fecha 7 de noviembre de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, por tanto, para la fecha que se dictó ese Decreto cautelar ya se había superado con creces el tiempo para evitar cualquier posible daño que el Tribunal de primera instancia pretendía con esa protección cautelar.
A mayor abundamiento, es conveniente señalar que mediante sentencia N° 506 de fecha 1° de abril de 2003, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un juicio instaurado por la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A. a los fines de demandar el contrato N° 2001-10-04 (indicado ut supra), declaró improcedente la medida cautelar solicitada por cuanto “están involucrados aspectos que de manera directa y determinante atienden al interés de la colectividad en general, toda vez que la adquisición de los helicópteros permitirían al ejecutivo regional responder rápidamente ante una situación de emergencia en el territorio del Estado Guárico”, lo cual a juicio de esta Corte se evidencia el interés general que se encuentra involucrado en la presente causa con la adquisición de los Helicópteros por la empresa ganadora de la aludida licitación, siendo contrario a lo expuesto por la parte recurrente cuando invoca que no puede ser válida la actuación de la Administración en términos licitatorios cuando se encuentre involucrado interés público, razón por la cual se desecha dicho alegato.
Con base en lo expuesto y dado que es tan provisional la decisión que se dicta en sede cautelar, que ésta se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo, cuestión que se suscitó en el presente asunto.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidenció que la medida cautelar decretada en fecha 7 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, cambió el supuesto de procedencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora, toda vez que la suspensión del acto que otorgó la Buena Pro a la empresa Aviafranca, C.A. ya se ejecutó aparentemente a través del aludido Contrato N° 2001-10-014, siendo que la presunción grave del temor al daño dejó de existir.
En virtud de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se configura el periculum in mora y siendo que su verificación junto con el buen derecho o fumus bonis iuris; son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia.
Con relación a las copias del expediente administrativo, actuaciones durante la sustanciación del proceso de licitación promovidas por la parte recurrente, no se evidencia aparentemente elementos a favor de las denuncias analizadas con anterioridad, sin embargo, le corresponderá al Juez de primera instancia conocer y analizar a profundidad cada uno de los hechos alegados y probados en autos.
4) De la solicitud de medida cautelar innominada realizada por el recurrente en esta segunda instancia.
La parte recurrente en el escrito de contestación a la apelación solicitó expresamente se “proceda a acordar la suspensión de la ejecución del contrato administrativo identificado con el número 2001-10-014 suscrito el 22 de octubre de 2001 entre la Gobernación del Estado Guárico y la sociedad mercantil EUROCOPTER […]; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 253 y 259 de la Constitución, 588 del Código de Procedimiento Civil y 88 de la LOCSJ”.
De la anterior solicitud, se evidencia que la parte recurrente pretende una nueva petición cautelar, a los fines de suspender los efectos del contrato identificado con el N° 2001-10-014 de fecha 22 de octubre de 2001 entre la Gobernación del Estado Guárico y la sociedad mercantil Eurocopter, representada en Venezuela por la sociedad Aviafranca, C.A., razón por la cual es importante indicar que el presente asunto versa sobre un recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil AEROHELICÓPTEROS, C.A. contra la Buena Pro que fue acordada a la empresa AVIAFRANCA, C.A. por la Gobernación del Estado Guárico.
Así las cosas, estamos en presencia de una pretensión cautelar para suspender un negocio jurídico celebrado entre la parte demandada y un tercero, cuestión ésta que impide a esta Corte conocer del mismo por cuanto no representa el thema decidendum en la presente causa, ya que el caso de cautos se trata de las apelaciones ejercidas por los apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Guárico y la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de primera instancia, mediante la cual acordó suspender los efectos del acto administrativo impugnado; razón por la cual se desecha dicha solicitud. Así se declara.
No obstante, dada la publicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, esta Corte estima prudente revisar el contenido del artículo 104 eiusdem, el cual señala:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectvos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…). (Negrillas y subrayado agregados).
Ahora bien, del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes “para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio”, pedidas por las partes “en cualquier estado y grado del procedimiento”.
De la norma in comento, deduce esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las medidas facultadas en la misma tienen como fin garantizar las resultas del juicio, es decir, procurar que un posible fallo favorable a favor de la pretensión principal del accionante en el procedimiento sea debidamente ejecutado, de lo que puede claramente entenderse que al momento de señalar “en cualquier estado y grado del procedimiento”, el legislador se refiere al estado y grado del juicio que contiene la pretensión principal del accionante, en el cual, eventualmente se obtendrá la definitiva cuya ejecución se busca proteger ante la apariencia del buen derecho del mismo (Vid. sentencia N° 2010-1545 de fecha 28 de octubre de 2010 dictada por esta Corte).
De esta manera, es forzoso concluir que es al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central a quien corresponde pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente en fecha 12 de marzo de 2002, lo contrario sería atentar contra el principio de la doble instancia, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena al referido Juzgado, a fin de que el mismo haga el pronunciamiento respectivo. Así de decide.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., contra la decisión de fecha 7 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual acordó suspender los efectos de la Buena Pro que le fue acordada por la Gobernación del Estado Guárico a la empresa AVIAFRANCA, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”; se revoca la referida medida cautelar decretada y, conociendo la solicitud cautelar, se declara improcedente. Así se decide.
Vista la anterior decisión, considera esta Corte inoficioso pronunciarse sobre los restantes fundamentos de hecho y de derecho expuestos por los apelantes en esta causa.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente demanda de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., contra la decisión de fecha 7 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual acordó suspender los efectos de la Buena Pro que le fue acordada por la Gobernación del Estado Guárico a la empresa AVIAFRANCA, C.A. en el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósitos para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de declinatoria de incompetencia realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aviafranca, C.A.
3. IMPROCEDENTE la solicitud del desistimiento de la apelación efectuada por la parte recurrente.
4. CON LUGAR la apelación interpuesta.
5. Se REVOCA la sentencia apelada.
6. Conociendo la solicitud cautelar, se declara IMPROCEDENTE.
7. Se ORDENA al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada por el recurrente en fecha 12 marzo de 2001.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2002-000252
ASV/27
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.

La Secretaria