TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2002-001102
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 10 de mayo de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1225-02 de fecha 29 de abril de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual se remitió el cuaderno separado contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 8.067 y 58.650, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MANUELA DE LAS NIEVES ÁLVAREZ DE OLIVEROS, portadora de la cédula de identidad N° 4.431.552, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2002 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada decretada el 28 de noviembre de 2001 por ese Tribunal.
En fecha 30 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño y se fijó un lapso de tres (3) días de despacho a los fines de que las partes presenten sus alegatos y promuevan las pruebas que consideran pertinentes, transcurridos los cuales se procederá a dictar sentencia definitiva, dentro del lapso de treinta (30) días siguientes.
El 8 de agosto de 2002, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo presentó diligencia mediante la cual expuso que consignó Boleta de Notificación de la ciudadana Manuela De las Nieves Álvarez de Oliveros, la cual fue firmada por Carlos Alberto Pérez, el 7 de ese mismo mes y año.
El 3 de octubre de 2002, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expuso que consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el ciudadano Luna Lolbre, el 1° de ese mismos mes y año.
Por auto de fecha 31 de octubre de 2002, por cuanto en fecha 14 de octubre de 2002, se reincorporó el Magistrado César Hernández, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 31 de octubre de 2002, vencido como se encuentra el lapso a que se refiere el auto dictado en fecha 30 de julio de 2002, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 1° de noviembre de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
Ahora bien, siendo que mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada cada una de ellas por tres jueces.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y modificada por la Resolución No. 90 del 4 de octubre del mismo año, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, y en el entendido que el día de despacho siguiente a la presente fecha, comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y reasignó la ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 27 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 24 de septiembre de 2001, los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, presentó querella funcionarial, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “La ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, ingresó al INAVI el 1-3-73 [sic], en fecha 31-8-92 [sic] egresa del Instituto por jubilación. El último cargo ostentado por la administrada fue el de Arquitecto Jefe I, como consta de la constancia de la planilla de Liquidación por Retiro”.
Que “De esta forma, la jubilación aprobada fue con base a un cuarenta y siete punto cinco por ciento (47,5%) sobre el sueldo que percibía, que para entonces ascendía a dieciséis mil seiscientos setenta y siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 16.667,44), como consta del oficio de notificación N° 337 de fecha 31-1-92”.
Que “De acuerdo a lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció el pasado mes de abril el aumento del diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que a partir del 1 de mayo del presente año empezó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero”.
Que “Pues bien, actualmente [su] representado percibe una pensión jubilatoria de ciento cincuenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 158.400,00), como consta del recibo de pago anexo marcado ‘G’. Por otra parte, el sueldo del cargo de Arquitecto Jefe 1, grado 22, que según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública Nacional establecida en el Decreto N° 809 de fecha 28-4-2000, anexo ‘H’, asciende a cuatrocientos ochenta mil doscientos ocho bolívares con tres céntimos (Bs. 480.208,3), desde luego, ambos conceptos con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento”.
Que “De tal manera, al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos tenemos que nuestra representada debería percibir la cantidad de doscientos veintiocho mil noventa y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos mensuales (Bs. 228.098,94) por concepto de pensión Jubilatoria”.
Que “Es decir, que la diferencia entre la pensión de [sic] actualmente percibe la ciudadana Manuela De Las Nieves Alvarez de Oliveros y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a sesenta y nueve mil seiscientos noventa y ocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 69.698,94). Diferencia esta, que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 1-1-2001, considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha, por lo que solicita[n] que así sea declarado”.
Que “en fecha 30-7-2001 [sic] solicita[n] ante el organismo querellado, en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el ajuste de dicha pensión, con fundamento a lo previsto en el artículo 86 constitucional y el aludido artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones, sin embargo, el organismo querellado, específicamente la Gerente de Recursos Humanos, Marlene Corredor, resolvió [su] petición en la comunicación N° 10600303-140 de fecha 22-8-2001, […], de la siguiente forma:

‘...Me dirijo a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación de fecha 9 de julio del presente año, relacionada con la solicitud de revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Manuela Álvarez, titular de la cédula de identidad N° 880.488, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto y 16 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. En tal sentido, cumplo con informarle que en los actuales momentos este Instituto no cuenta con la disponibilidad presupuestaria para dar cumplimiento a lo establecido en el artículos [sic] 13 de la Ley y 16 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones vigentes”

Que “Pues, al no ser resuelta esta petición subsidiaria, resulta evidente que la respuesta dada por la Gerencia de Recursos Humanos corresponde a la actitud que siempre adoptado el Instituto frente a este tipo de petición, la vieja excusa de no poder ajustar la pensión por no contar con la disponibilidad presupuestaria, pareciera entonces que con base a este argumento debemos conformarnos y esperar que pasen más años hasta que en algún momento exista el dinero para cumplir con esta obligación. Pues bien, esta claro ciudadano Magistrado y, la experiencia nos induce a pensar de esa forma, que la respuesta de esa dependencia administrativa en el fondo es una negativa, nunca existirá disponibilidad presupuestaria y tampoco procurará tramitar lo conducente para obtenerlo, salvo que sea obligado a ello, de lo contrario hubiese resulto [su] petición subsidiaria”.
Que “[…] el Instituto olvida que la jubilación ha sido concebida como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social a la que tiene derecho todo ciudadano, particularmente el funcionario público, a través del cual se recompensa el trabajo del mismo, ayudándole a solventar las necesidades económicas que se le pudieran suscitar una vez que deje de prestar sus servicios a la Administración. Que la seguridad social consiste en un sistema que debe responder a una política de estado para garantizar el bienestar del hombre en cada uno de los momentos de su vida. Ante esta consideración, es oportuno recordar el artículo 137 Constitucional [sic] […]”.
Que “En consecuencia, el argumento del organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de [su] apoderado de obtener una respuesta por parte de una autoridad administrativa en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, menos aún, cuando se trata de la exigencia de un derecho fundamental como lo es el derecho a la seguridad social, por lo tanto, al no responder el Instituto en forma oportuna y adecuada la solicitud de ajuste de la pensión de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto constituye simplemente una negativa de cumplir con lo establecido por la Ley y la Constitución. Además, resulta incuestionable que el organismo querellado también viola el derecho a la igualdad previsto en el artículo 88 constitucional”.
Que “En tal sentido que teniendo conocimiento las actuales autoridades del Instituto que ya esta situación había sido planteada y resuelta por el Tribunal de la Carrera Administrativa en los casos de los ciudadanos Oswaldo Orsini Nessi, Cesar Mendoza Gallardo, Críspulo Bastidas Villegas, Omar Orsini Nessi y, Ligia Mercedes García Roca, en las sentencias de fecha 17-7-2000, 11-4-2000, 3-10-2000, 9-11-2000 y, del 6-11-2000, respectivamente, todas contra el mismo Instituto Nacional de la Vivienda y, que la situación jurídica de la ciudadana Manuela De Las Nieves Alvarez de Oliveros es la misma que la de esos funcionarios, pues las autoridades administrativas debieron responder en forma asertiva y efectiva como en los casos anteriores o, por lo menos, responder [su] petición subsidiaria, mas, nada de eso sucedió, por el contrario, nos vemos en la necesidad de acudir a este órgano jurisdiccional para obtener un trato igual en cuanto al derecho a la seguridad social y así solicitamos que se declare”.

- De la solicitud de medida cautelar innominada

Que “De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicita[n] que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Arquitecto Jefe I”.
Que “Como punto previo al desarrollo de la solicitud de esta medida cautelar, considera[n] oportuno señalar, con relación al requisito del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hace[n] con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales, criterio este, que ha sido recientemente adoptado por este Tribunal de la Carrera Administrativa en las sentencias interlocutorias de fecha 29-3-2001, en el expediente N° 19426. Igualmente, en el juicio de Enrique Marval Lugo Vs INAVI, Expediente N° 19495”.
Que “[…] todo esto no es otra cosa que unas de las formas de materializar el derecho a la protección judicial efectiva consagrado en los artículos 26 y 259 Constitucionales [sic], enlazándolo con el sistema de medidas cautelares, cuya existencia el ámbito del Derecho Público es actualmente admitida sin discusión […]”.
Que “el peligro o frustración de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros es esperar el fallo final viene dada por su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, mas, no podemos decir esto de personas que sobrepasan los setenta (70) años de edad, esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar. En resumen, esa circunstancia frente a la desesperada lentitud de la jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida no sólo en los términos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que le [sic] transcurso del tiempo prive a la decisión definitivamente firme de utilidad jurídica, sino también tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando estén en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República (periculum in damni). Bajo esta premisa y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consideramos oportuno solicitar la presente medida cautelar”.
Que “Con relación a la exigencia del Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones [sic]”.
Solicitó que se revise y ajuste “a partir del primero (1) de enero de 2001, el monto de la pensión Jubilatoria, de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, 16 del Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, con base al último sueldo del cargo que ocupaba al momento de recibir su jubilación, esto es, Arquitecto Jefe I u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado denominación. SEGUNDO: Que se ordene revisar y ajustar la pensión Jubilatoria del querellante, en los términos ya señalados, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de Arquitecto Jefe I; TERCERO: Que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión jubilatoria dejadas de percibir, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que experimente el cargo de Arquitecto Jefe I u otro de igual nivel y remuneración desde 1-1-2000 hasta el momento que se produzcan la ejecución que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme. Para ello, considerando que habrá un período en el cual la actora recibirá, su pensión de acuerdo a lo establecido por la Ley del Estatuto como consecuencia de la orden provisional, solicit[an] que se practique una experticia complementaria del fallo, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos del cálculo de las pensiones dejadas de percibir en otros períodos presupuestarios”.

II
DEL DECRETO CAUTELAR

En fecha 28 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa decretó medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“En fecha 24-9-2001, los abogados Carlos Alberto Pérez Y Stalin A. Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los N°s.8.067 y 58.650, respectivamente, en representación de la ciudadana MANUELA DE LAS NIEVES ALVAREZ DE OLIVEROS, titular de la cédula de identidad N. 4.43 1.552, solicitaron ante este Tribunal de la Carrera Administrativa el ajuste de la pensión jubilatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, suscrito entre FEDE-UNEP y los distintos organismos de la Administración Pública Nacional. Solicitan:
PRIMERO: Revisar y ajustar, a partir del 01-01-2001 la pensión jubilatoria en los términos expresados.
SEGUNDO: Que se ordene revisar y ajustar su pensión jubilatoria cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo Arquitecto Jefe 1 u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación.
TERCERO: Que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión jubilatoria, dejadas de percibir, tomando en cuenta los aumentos de sueldo que haya experimentado el cargo de Arquitecto Jefe I u otro de igual nivel y remuneración desde el 01-01-2001 hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme. Solicitan, al efecto, experticia complementaria del mismo.
De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitan que se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) ajuste, inmediatamente, la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento.
Pasados los autos al Juzgado de Sustanciación, éste por auto de fecha 29-10-2001, admitió la querella y ordenó proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa. Por auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir cuaderno separado con todas las actuaciones del presente expediente, certificadas y foliadas y remitirlas al Pleno del Tribunal.
Contestada la querella, en fecha 06-11-2001; Reconstituido el Tribunal con los jueces que actualmente lo integran. Por auto de fecha 26-11-2001 el Tribunal de la Carrera Administrativa se designó ponente a la Juez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, para que conozca y decida sobre la medida cautelar innominada.
En la oportunidad de decidir, el tribunal observa: Plantea la recurrente en su solicitud de medida cautelar que están dados los supuestos para el otorgamiento de la misma: fumus boni iuris, pues es evidente de los autos la negativa del INAVI a cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de la pensión prevista en la Ley del Estatuto de Jubilaciones; Periculum in mora, en atención a la edad de la querellante y el tiempo que transcurrirá para que se decida la querella; periculum in damni, pues es necesario proteger a ciudadanos en situación desventajosa y cuando estén en juego derechos fundamentales de ciudadanos.
En su contestación, la Sustituta del Procurador General de la República, en relación a la solicitud de la medida cautelar innominada, la considera improcedente, puesto que el fumus boni juris, al versar sobre el mismo objeto de la querella, de concederse se estaría emitiendo juicio sobre la acción principal, con lo cual se desvirtuaría el objeto del mismo que requiere que al dictar la medida no se aprecie el fondo de la controversia; en cuanto al periculum in mora, el solicitante no aportó un medio de prueba que constituya presunción de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues si el INAVI negó en los actuales momentos el reajuste por no haber disponibilidad presupuestaria, ello no implica que pueda concederse, posteriormente, una vez realizada las diligencias pertinentes; por lo que se refiere al periculum in damni, tampoco esta presente pues no existe un daño inminente, dado que le fue reajustada su jubilación y al señalar la solicitante que de no existir la disponibilidad para el presente periodo, se haga la previsión para el año próximo, es demostrativo de la inexistencia de un daño inminente.
Considera el Tribunal, analizados los autos, que, efectivamente, al establecer la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (art, 13) y su Reglamento (art. 16) y la Cláusula 23 del Acuerdo Marco III, la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos en el sueldo, el solicitante cumple con el fumus bori juris.
Vale decir, que de resultar beneficiada con la decisión de la querella y producirse el ajuste, se satisfaceria la pretensión; pero no es menos cierto, que al negar el Organismo, por dificultades presupuestarias el ajuste nada garantiza que en el futuro puedan desaparecer éstas y que, dicho Organismo gestione lo procedente.
En cuanto al periculum in damni, la avanzada edad de la querellante, y la mediata decisión en la acción principal, son factores que coadyuvan a que la querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial.
Por todo ello, a juicio del Tribunal, es PROCEDENTE la medida cautelar innominada, interpuesta por la ciudadana MANUELA DE LAS NIEVES ALVAREZ DE OLIVEROS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda a reajustar la jubilación de la querellante, a partir 01-01-2001 con base al % establecido, en relación con el sueldo actual del cargo de Arquitecto Jefe 1 u otro de igual nivel categoría y remuneración. Así se declara,
Contra la presente decisión, el Instituto Nacional de la Vivienda -INAVI- podrá oponerse a la medida decretada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 602 y ss del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y comuníquese. - Notifíquese al Procurador General de la República y a las partes”.

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 28 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó decisión, mediante el cual declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada sustituta de la Procuradora General de la República y ratificó la medida cautelar decretada en fecha 28 de noviembre de 2001 por ese Tribunal, con base en las siguientes consideraciones:
“En fecha 19 de Diciembre del 2001, la abogada AGUSTINA ORDAZ MARÍN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República presenta escrito formal de OPOSICIÓN a la Medida Cautelar Innominada, decretada por éste Tribunal el 28-11-2001 en la querella interpuesta por la ciudadana MANUELA DE LAS NIEVES ALVAREZ DE OLIVEROS, titular de la Cédula de Identidad N° 4.431.552, contra la República de Venezuela por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIEDA.
En su escrito la oponente expresa que la medida cautelar acordada no representa la suficiente idoneidad para separase del juicio principal por que al acordarse, éste Tribunal se está pronunciando sobre el fondo del asunto debatido y sostiene sus alegatos invocando sentencia N° 1.925 del 21-12-2000, con ponencia de la Magistrada Ana Maria Ruggeri Cvya. Igualmente señala que la querellante no acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que ‘…si bien es cierto que el organismo querellado negó en los actuales momentos el reajuste de la jubilación por no contar con la disponibilidad presupuestaria, ello no implica que dicha disponibilidad pueda existir posteriormente una vez realizadas todas las diligencias pertinentes por ante el Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo para solventar los compromisos labores contraídos con la recurrente…’, más aún cuando la misma recurrente, lo indica en su pedimento subsidiario. Insiste en su escrito que no existe un daño inminente que se le pueda causar, puesto que el monto de la pensión de jubilación con el transcurrir del tiempo fue reajustada de acuerdo a las políticas tomadas por el Ejecutivo en base a la Ley y existe la posibilidad de continuar haciéndolo una vez que el organismo disponga de los recursos presupuestarios y por último hace un señalamiento respecto a la edad, la cual no puede servir de parámetro para acordar la medida, por cuanto es normal que todo lo relativo a la jubilación y su reajuste se de con respecto a personas de avanzada edad y en base a esos alegatos pide la revocatoria de la medida acordada.
Transcurrido el lapso establecido para la articulación probatoria, sin las partes hayan promovido prueba alguna y estando dentro del lapso establecido para decidir, este Tribunal de la Carrera Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley estima que la parte opositora no desvirtuó con sus argumentos la decisión dictada, en tal sentido se RATIFICA la misma y en consecuencia declara SIN LUGAR la oposición formulada por 1a Sustituta de la Procuradora General de la República”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo funcionarial a nivel nacional.
En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2003-1676 del 28 de mayo de 2003 (caso: Katherine Plácido Falcón y otros), señaló que “(…) El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, al igual que [esa] Corte, contaba con un Juzgado de Sustanciación, cuyas decisiones podían ser apeladas ante el pleno del tribunal. Por ello, durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa [esa] Corte [Primera de lo Contencioso Administrativo] conoció sólo de las apelaciones contra las decisiones del Tribunal […] En efecto, los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo que han sustituido al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa deben conocer de todas las causas que se ventilaban ante él, con lo que les corresponde […]” (Negritas y corchetes de esta Corte).
Ahora bien, precisado en párrafos precedente que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias y atribuciones que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y dado que el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa fue sustituido por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, resulta procedente señalar que:
Actualmente dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
i) El presente caso versa sobre una solicitud de medida cautelar innominada en la querella funcionarial interpuesta por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, contra el Instituto Nacional de la Vivienda, a los fines de que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que ordene al referido Instituto ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley Del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Arquitecto Jefe I.
ii) el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó decisión en fecha 28 de noviembre de 2001 a los fines de resolver la medida cautelar solicitada por la querellante, mediante la cual la declaró procedente y ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) reajustar la jubilación.
iii) El 19 de diciembre de 2001, la abogada Agustina Ordaz Marín, en su condición de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de oposición a la referida medida cautelar.
iv) En fecha 28 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada sustituta de la Procuradora General de la República y ratificó la medida cautelar decretada el 28 de noviembre de 2001.
Ahora bien, los alegatos que se produjeron ante el Tribunal de la Carrera Administrativa para considerar procedente la medida cautelar innominada, solicitada por los apoderados judiciales de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros y, ordenar al Instituto Nacional de Vivienda reajustar la jubilación de la querellante con relación al sueldo actual del cargo de Arquitecto Jefe I u otro de igual nivel categoría y remuneración, Por su parte, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República consideró que la pretensión cautelar versa sobre el mismo objeto de la querella, que no existe prueba de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, que si el INAVI negó el reajuste por no haber disponibilidad presupuestaria, ello no implica que no pueda concederse.
El Tribunal de la Carrera Administrativa concluyó con el reconocimiento de que la solicitud cautelar se estaría satisfaciendo la pretensión pero que el ajuste de la pensión de la querellante en el futuro puede desaparecer, que el Instituto Nacional de la Vivienda no garantiza gestione lo procedente y, que la edad del querellante y la mediata decisión del Tribunal son factores que permiten a la querellante de recibir dicho beneficio.
Una vez precisado lo anterior, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de oposición a la referida medida cautelar decretada por el Tribunal de la Carrera Administrativa y, posteriormente, dicho Tribunal dictó decisión mediante el cual declaró sin lugar la oposición y ratificó la mencionada medida cautelar, por cuanto no se promovió prueba alguna y la parte que se opuso a la medida no desvirtuó los argumentos expuestos en la decisión que resolvió la cautelar solicitada.
Previo al conocimiento de la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa que resolvió la oposición de la medida cautelar innominada solicitada por el querellante, es conveniente hacer unas consideraciones sobre las medidas cautelares y los requisitos de procedencia de la medida cautelar típica innominada:
Al respecto, las medidas cautelares, son actos procesales que se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces (Vid. sentencia N° 2009-908 de fecha 27 de mayo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Organización Ranor C.A. contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI))
Ahora bien, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte).

En sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Al respecto, esta Corte observa en atención al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada que, el objeto de la actual medida cautelar presentada por los apoderados judiciales de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, con el objeto de que se dicte un Decreto Cautelar contra el Instituto Nacional de la Vivienda, para que proceda a reajustar la pensión de la jubilación de la referida ciudadana, mientras se resuelve el fondo del presente asunto.
De una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte observa los siguientes elementos probatorios a los fines de demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la querellante:
1. Planilla de Liquidación por Retiro de la querellante, en el cual se observa, entre otras cosas, la fecha ingreso y egreso, tipo de egreso: jubilación, tiempo de servicio, antigüedad a liquidar, remuneración devengada.
2. Oficio N° 006878 de fecha 31 de agosto de 1992, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, en el cual se le informó a la ciudadana Manuela Álvarez que fue concedida la solicitud de jubilación especial a su favor, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
3. Escrito de fecha 18 de septiembre de 2001 presentado por los apoderados judiciales de la querellante, mediante la cual solicitaron el avenimiento con relación a la solicitud del ajuste de pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.
4. Escrito presentado por el apoderado judiciales de la querellante, mediante la cual solicitaron el ajuste de pensión de jubilación de su mandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
5. Contrato Marco III de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos.
6. Recibo de pago de la querellante emanado del INAVI
7. Escala de sueldos para cargos clasificados como administrativos.
8. Oficio s/n de fecha 22 de agosto de 2001, suscrito por el Gerente de Recurso Humanos del INAVI, mediante el cual le informó a la querellante que “en los actuales momentos este Instituto no cuenta con la disponibilidad presupuestaria para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 13 de la Ley y 16 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones vigente”.
9. Acta de nacimiento de la querellante emanada de la Servicio Judicial de la República Dominicana, Oficina del Estado Civil.

Con relación al periculum in mora, se observa que insistentemente la abogada sustituta de la Procuradora General de la República (parte recurrida) denunció expresamente que “la recurrente no trajo a los autos prueba alguna que demuestre fehacientemente las circunstancias especiales pertinentes a la existencia del perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva […]”.
La parte recurrente en su escrito recursivo expuso con relación al requisito de procedencia del periculum in mora, que “el peligro o frustración de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros es esperar el fallo final viene dada por su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, mas, no podemos decir esto de personas que sobrepasan los setenta (70) años de edad […]”.
A este respecto, a los fines de demostrar dichas situaciones fácticas, estas son, que la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros, quien fue otorgada una pensión de jubilación por el Instituto Nacional de la Vivienda, es una persona, en este caso una mujer, que posee un estado físico y mental que se encuentra en un escenario adverso o que no resulta beneficiada comparándola de modo general con otros ciudadanos que comparezca a los Órganos Jurisdiccionales.
De los documentos probatorios que cursan en autos, se puede observar que a través de la Planilla de Liquidación por Retiro de la querellante, se observa los datos de la relación de empleo público de la ciudadana Manuela De Las Nieves Álvarez de Oliveros; el otorgamiento de la jubilación especial a la querellante, recibos de pagos; escala de sueldos; solicitudes del ajuste de pensión de jubilación a la Administración; una Convención Colectiva de Trabajo; Oficio dirigido a la querellante en el cual se expuso la imposibilidad de dar cumplimiento al reajuste solicitado; y del acta de nacimiento en el cual se puede observar los datos de la fecha y lugar de nacimiento, padres de la querellante, entre otro.
Así las cosas, esta Corte evidencia a través de los mismos documentos que constan en autos y forman parte de esta etapa cautelar que, no existe documento probatorio alguno que demuestre las condiciones físicas y mentales de la recurrente que la hace –a decir de sus apoderados judiciales- desfavorable en comparación a todos aquellos ciudadanos que acuden a los Órganos Jurisdiccionales, cuestión ésta que merece una detallada atención probatoria para que esta Corte considere necesaria la materialización de un requisito fundamental, como lo es, el periculum in mora el cual supone una presunción grave del temor al daño que atente aparentemente los intereses del actor.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris y el periculum in damni son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia.
En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A.,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar, (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho los requisitos de procedencia cautelar, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2002 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada decretada el 28 de noviembre de 2001 por ese Tribunal; y en consecuencia, se revoca la decisión apelada y, conociendo la solicitud de cautelar, se declara improcedente. Así se decide.
Visto lo anterior, se ordena remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se agregue al asunto principal N° AP42-R-2003-003483 que cursa en ese Órgano Jurisdiccional.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Ello así, es de resaltar que la accionante ha ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, procedimiento que es sumamente breve y expedito, en el que podría eventualmente ver satisfecha la pretensión incoada (Vid. sentencia N° 2010-1529 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte).
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2002 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada decretada el 28 de noviembre de 2001 por ese Tribunal
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se REVOCA la sentencia apelada.
4. Conociendo la solicitud de medida cautelar innominada, se declara IMPROCEDENTE.
5. REMÍTASE el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se agregue al asunto principal N° AP42-R-2003-003483 que cursa en ese Órgano Jurisdiccional.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2002-001102
ASV/ 27

En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________________.
La Secretaria