TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2005-001644
El día 30 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 765-05, de fecha 21 de Septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA JACQUELINE SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 5.221.129, debidamente asistida por el abogado Juan Rafael Pignatario, inscrito en el IPSA Nro. 33.967, contra la comunicación de fecha 27 de Julio de 2004, emanada de la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de septiembre de 2005, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, inscrito en el IPSA Nro. 14.250, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y en representación de la parte querellada, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2005, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 02 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, por lo que se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 14 de marzo de 2006, el abogado Guillermo Maurera, inscrito en el inpreabogado Nro. 49.610 en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Por diligencia de fecha 03 de diciembre de 2009 el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el IPSA Nro. 51.112, actuado en representación de la ciudadana Xiomara Jacqueline Silva, solicitó que se declarase la perención de la Instancia.
Mediante auto de fecha 07 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, e igualmente se reasignó la ponencia al ciudadano juez Alejandro Soto Villasmil.
El día 22 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, sin que se evidencie en forma alguna actuación u omisión flagrante que implique una violación al orden público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 11 de enero de 2005, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor (según sello húmedo de recibido estampado al folio 8 del expediente), el abogado Juan Rafael Pignataro, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Xiomara Silva, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Zona Educativa del Distrito Capital, bajo los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se transcriben:
En primer lugar sostiene que prestó servicios como docente para la referida entidad en el área de Danza Folklórica, durante cuatro (04) años, -credenciales éstas que en su opinión- le valieron para ingresar al Ministerio de Educación como Docente Especialista en esta área, a partir de enero de 1998, a prestar servicios en el Liceo Fermín Toro, como Profesora de Danza Folklórica, con una carga de 15 horas, código 4140AH, Docente de Aula (NG).
Que al reincorporarme a sus funciones en el plantel educativo correspondiente, en los períodos de los años 2004- 2005, fue notificada de la comunicación de fecha 27 de julio de 2004, emanada de la Directora encargada del Plantel, profesora Irma Ramírez, y dirigida a la Zona Educativa del Distrito Capital, en la que fue solicitado tramitar la culminación (eliminación) de las quince (15) horas de instrucción académica que tenía asignadas en la referida institución.
Igualmente sostuvo que “la referida comunicación, (…) suscrita y sellada presuntamente por la profesora Irma Ramírez, era un formato el cual se encuentran en blanco y sin llenar lo correspondiente a la especialidad de la cual presuntamente se activan las ‘horas por programar’, el renglón correspondiente a la persona que aparece reflejada ‘en la informática’, la cédula de dicha persona y la carga horaria, solicitando la culm ¡nación de la carga horaria (única por demás) asignada a mi persona desde hace más de seis (6) años, a partir -según dicha comunicación- del 31 de julio de 2004.”
También aseveró que “Dicha comunicación no es más que una comunicación interna hacia el Ministerio, el cual no puede considerarse como la actuación impugnada, en el entendido que no es la autoridad competente para tomar decisión en (su) contra ni proceder a aplicar ningún acto ablatorio ni que desmejore su condición de docente la cual se encuentra entrabada entre (su) representada y el Ministerio de Educación.”
Que “(…) al reincorporarse a sus funciones en el siguiente periodo lectivo, le fue entregada dicha comunicación, solicitando su firma en señal de notificación, siendo excluida de nómina desde el día 10 de noviembre de 2004 y sin la cancelación debida del bono de fin de año correspondiente a este año.” (Negritas de esta Corte)
Indicó que “Tal situación indudablemente lesiona sus derechos e intereses y le causa perjuicio, toda vez que de lo narrado se evidencia su condición de docente interina tal como lo reconoce la comunicación enviada a la Zona Educativa, de conformidad con las previsiones del artículo 80 de la Ley de Educación, y toda vez que su ingreso no dependía de un alias temporal, por cuanto no ingresó como suplente, debe entenderse que su ingreso y posterior condición de docente se mantiene hasta tanto se llame a un concurso o hasta que sea aplicada alguna sanción destitutoria.”
Por otra parte adujo que “(…) en el presente caso, no existe ningún acto administrativo que de soporte ni a la separación del cargo ni a las suspensión de las horas académicas asignadas a (su) representada, ni mucho menos un acto administrativo en el cual se le notifique que sus funciones han cesado, toda vez que lo único existente es una comunicación enviada por la Directora encargada del Liceo Fermín Toro al Director del Zona Educativa en el cual le manifiesta que procederá a activar las horas por programar. Tal situación; es decir, ‘horas por programar’ no encuentra sustento alguno en el mundo jurídico, toda vez que no existe norma (conocida) que contenga tal actuación, ni mucho menos que tal situación implique a su vez que cesan sus funciones como docente.”
Del mismo modo precisó que “no existe documento o acto administrativo (conocido) que le notifique que el Ministerio de Educación, como órgano del Poder Público al cual presta servicios, haya prescindido de sus servicios, así como tampoco se trata de la figura de interinato en el cual, ante la ausencia temporal del titular, haya estado supliendo, ni que exista procedimiento administrativo alguno que conlleve a tal actuación, lo que determina el vicio de ausencia de procedimiento.”
Que “(…) se evidencia que en el presente caso, la comunicación enviada al Ministerio de Educación (..) no puede considerarse como el acto administrativo que prescinda de us (sic) condición de docente- carece de base legal y en consecuencia, inmotivación, lo cual acarrea su nulidad, además de demostrar el abuso de poder ejercido por la Directora Encargada del Liceo Fermín Toro y en el supuesto que se tratase de un acto administrativo que pudiere afectar sus derechos no contiene plazo para ejercer recurso alguno..”
Asimismo arguyó que “En el supuesto negado que pueda considerarse dicha actuación como acto administrativo, está viciado por incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, pues no es la Directora de un Plantel Educativo adscrito al Ministerio de Educación, el competente para obligar al Ministerio de Educación, ni el competente para destituir a docentes”.
Por lo que en definitiva, la parte querellante solicitó la restitución de la supuesta situación jurídica subjetiva lesionada por la Administración Pública, mediante la revocatoria de la actuación material que retiró a su representada de la prenombrada entidad educativa; la reincorporación a sus funciones como docente especialista de danza folklórica en el Liceo Fermín Toro, desde la fecha en que fue retirada de nomina en la segunda quincena de 2004; la cancelación del sueldo correspondiente a razón de Bs.143.799,96 mensuales desde la primera quincena del mes de noviembre, última fecha en fue suspendido el mismo; la cancelación de la diferencia no cobrada del Bono de fin de año correspondiente al año 2004, equivalente a un monto de Bs. 279.274; la cancelación de los sueldos que se sigan generando hasta la materialización del pago definitivo, tomando en consideración los respectivos aumentos que sean acordados al personal Docente dependiente del Ministerio de Educación; y la cancelación de los diferentes bonos de fin de año que se sigan causando en la misma proporción que sea acordado al personal activo adscrito al Ministerio de Educación.
II
DEL FALLO APELADO

El 28 de julio de 2005, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…).Como punto previo se observa que el sustituto de la Procuradora General de la República al contestar la querella, alega la incompetencia de este Juzgado para conocer de la presente acción, en virtud -dice- de que la querellante es personal contratado por el Ministerio de Educación y Deportes bajo la figura del interinato, (…). Para resolver al respecto observa el Tribunal que la figura del Interinato en el campo de la docencia está previsto excepcionalmente en los artículos 78 único aparte y 80 de la Ley Orgánica de Educación, e igualmente el artículo 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, reafirmando el artículo 26 ejusdem, que el ejercicio del interinato en un cargo Docente impone al funcionario la obligación de desempeñarse con idoneidad y capacidad profesional comprobados. Agregando, que quien no lo ejerza con la debida eficiencia, moralidad e idoneidad le será instruido el expediente respectivo. Así pues que del análisis de dichas normas queda claro que la figura del Interinato no se corresponde con la relación contractual permitida en los artículos 37 y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino con una situación de empleo público sin titularídad del cargo. De allí que el alegato de contractualidad alegado por el abogado del Ministerio de Educación y Deportes resulta infundado, y así se decide.
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa:
(…)…
En primer lugar el Tribunal precisa que no existe acto administrativo impugnado en la presente querella, sino una situación de hecho, por tanto ningún pronunciamiento de nulidad se hará, y así se decide.
Para decidir sobre el fondo del asunto debatido observa el Tribunal que al folio 18 del expediente administrativo, consta que ciertamente la actora se desempeñaba en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes como Docente lnterina. Igualmente resulta cierto el argumento que los docentes que ejercen como interinos tienen una estabilidad temporal hasta que regrese el titular en caso de que este existe o se provea por concurso cuando esté vacante, así lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación. En este caso la actora ejercía la docencia de conformidad con el artículo 25 numeral 2 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, pues el cargo estaba vacante por renuncia de su titular, así se desprende de su designación, la cual riela al folio 17, por lo tanto al egresársele por la vía de hecho, como en efecto se hizo, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes atropelló de forma evidente el derecho que tenía la querellante a la estabilidad temporal, ello obliga a ordenarle a dicho Ministerio proceda a reincorporarla en la misma condición de interina en el Liceo ‘Fermín Toro’, con el pago de los sueldos que ha dejado de percibir desde el 15 de septiembre de 2004, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así quedará reestablecida (sic) la situación jurídica que fue lesionada mediante la vía de hecho, y así se decide.
Por lo que se refiere a la cancelación de la diferencia no cobrada del Bono de fin de año correspondiente al año 2004, equivalente a un monto de Bs. 279.274 y de los diferentes bonos de fin de año que se sigan causando ‘en la misma proporción que sea acordado al personal activo…’, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicho pedimento en los términos que lo exige el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana XIOMARA JACQUELINE SILVA, asistida por el abogado Juan Rafael Pignataro Scelza, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES).
SEGUNDO: Se ordena al Ministerio de Educación y Deportes reincorporar a la querellante al cargo que ejercía de Docente Interina en el Liceo Fermín Toro o en cualquier otro Liceo del Distrito Capital, dependiente de ese Ministerio, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de septiembre de 2004 hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.
TERCERO: Por lo que se refiere a la cancelación de la diferencia no cobrada del Bono de fin de año correspondiente al año 2004, equivalente a un monto de Bs. 279.274 y de los diferentes bonos de fin de año que se sigan causando en la misma proporción que sea acordado al personal activo, este Tribunal niega tal pedimento por la motivación ya expuesta en este fallo. (…)”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2006, presentado por el abogado Guillermo Maurera, antes identificado, en representación de la Procuraduría General de la República, procedió a exponer palmariamente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 28 de julio de 2005, proferida por el Juzgado Superior Contencioso ut supra, señalando los motivos siguientes:
Dicha representación judicial arguyó como primer punto, que: “(…) La sentencia de fecha 28 de julio de 2005, que fue apelada y que es objeto de esta formalización, consideró entre otras cosas que la figura de interinato no se corresponde con la relación contractual permitida en los artículos 37 y 38 de la Ley del estatuto de la Función Público (sic), sino una situación de empleo publico (sic) sin titularidad del cargo (…) que los docentes interinos tiene una estabilidad laboral temporal hasta que regrese el titular y que ese derecho fue atropellado por el Ministerio de Educación y Deportes ese derecho que tenía la querellante lo que obliga a que se ordene la reincorporación en la misma situación de interino (…)”.
En segundo lugar manifestó, que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 4.388 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 1991, “(…) se estatuye que a toda designación del personal docente, bien sea con carácter ordinario o interino, la autoridad educativa competente expedirá el nombramiento correspondiente y el acta de toma de posesión del cargo y, en los mismos, se hará constar el carácter con el cual ha sido incorporado al servicio docente. (…)”.
Por lo que finalmente manifestó que “(…) la sentencia recurrida obvio (sic) tal dispositivo al concederle a la recurrente una estabilidad que per se no tiene, ya que el carácter de Docente Interino conferido (a) la ciudadana Xiomara Silva, no le confirió la cualidad de docente con carácter ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se señaló que fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitución de quien, para ese momento ocupaba el cargo; por ende, al no haber ingresado la accionante al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como docente ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interino, una vez culminado el periodo escolar para el cual fue contratado (…)”. Por lo que solicitó que se declarase con lugar la apelación interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se Declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así pues, como quiera que esta Corte ha declarado su competencia para conocer el presente asunto, en consecuencia se procede a emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2005, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, antes identificado, actuando en representación legal de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada el día 28 de julio de 2005, por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En tal sentido, resulta importante realizar las siguientes disquisiciones:
-De la Condición de Docente Interina:
En primer lugar, observa esta Alzada que la presente querella es con ocasión a la acción intentada por la ciudadana Xiomara Silva en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Zona Educativa del Distrito Capital), en virtud de que al reincorporarse a sus funciones en el plantel educativo Liceo Fermín Toro en los períodos lectivos de los años 2004-2005, donde ha prestado servicios desde el enero de 1998, es decir, por más de 6 años en calidad de profesora de Danza Folklórica, con una carga de 15 horas, código 4140AH, Docente de Aula (NG)., no obstante, por comunicación de fecha 27 de julio de 2004, emanada de la Directora encargada del referido plantel educativo, profesora Irma Ramírez, fue solicitada a la Zona Educativa del Distrito Capital tramitar la culminación de las quince (15) horas que tenía asignadas en la referida institución, y en consecuencia la querellante fue excluida de la nómina de personal de la citada Institución Educativa desde el día 10 de noviembre de 2004. Razón por la cual solicitó su reincorporación y pago de las mensualidades dejadas de percibir desde el momento de su desincorporación.
La representación Judicial de la Procuraduría General de la República actuando en defensa de la parte querellada manifestó que “(…) la sentencia recurrida (…) al concederle a la recurrente una estabilidad que per se no tiene, ya que el carácter de Docente Interino conferido (a) la ciudadana Xiomara Silva, no le confirió la cualidad de docente con carácter ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se señaló que fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitución de quien, para ese momento ocupaba el cargo; por ende, al no haber ingresado la accionante al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como docente ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interino, una vez culminado el periodo escolar para el cual fue contratado (…)”
Por otra parte cabe destacar que el Juzgado Superior in commento, al resolver este punto consideró que:
“(…) Para decidir sobre el fondo del asunto debatido observa el Tribunal que al folio 18 del expediente administrativo, consta que ciertamente la actora se desempeñaba en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes como Docente lnterina. Igualmente resulta cierto el argumento que los docentes que ejercen como interinos tienen una estabilidad temporal hasta que regrese el titular en caso de que este existe o se provea por concurso cuando esté vacante, así lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación. En este caso la actora ejercía la docencia de conformidad con el artículo 25 numeral 2 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, pues el cargo estaba vacante por renuncia de su titular, así se desprende de su designación, la cual ríela al folio 17, por lo tanto al egresársele por la vía de hecho, como en efecto se hizo, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes atropelló de forma evidente el derecho que tenía la querellante a la estabilidad temporal, ello obliga a ordenarle a dicho Ministerio proceda a reincorporarla en la misma condición de interina en el Liceo “Fermín Toro”, con el pago de los sueldos que ha dejado de percibir desde el 15 de septiembre de 2004, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, (…).”

Visto lo anterior, considera esta Alzada que el Iudex a quo soportó su decisión en el hecho de que la referida ciudadana ejercía la docencia de conformidad con el artículo 25 numeral 2 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, de manera que el cargo que desempeñaba estaba vacante por renuncia de su titular, por lo que al habérsele eliminado las quince (15) horas que tenía en el referido ente educativo en calidad de profesora de Danza Folklórica y excluírsele de la nómina de docentes de la precitada Institución de Educación, -en opinión de dicho Juzgador-, “el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes atropelló de forma evidente el derecho que tenía la querellante a la estabilidad temporal”, y en consecuencia ordenó su reincorporación en la misma condición de interina que tenía para el momento en que fue excluida de la nómina de docentes de la precitada Institución Educativa.
Igualmente se observa de las documentales que riela a los folios 2 y 7 del cuaderno de recaudos contentivo del expediente administrativo, correspondiente a las copias certificada de las actuaciones realizadas por la Dirección de Oficina de Personal del Ministerio de Educación y Deportes, relativas a la carta de postulación de la querellante de fecha 21 de noviembre de 1997, emitida por el profesor Henry Travieso, en su condición de Director del Liceo Fermín Toro, a la Jefa de la Zona Educativa del Distrito Federal, ciudadana Tania Useche; y la planilla de movimiento de personal docente suscrita y sellada por la referida Institución Educativa; las cuales al no haber sido impugnadas en forma alguna por la parte a quien se les opone hacen plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose como mérito favorable de las referidas documentales lo siguiente:
i.- Que en fecha 21 de noviembre de 1997, el profesor Henry Travieso, en su condición de Director del Liceo Fermín Toro, propuso a la ciudadana Xiomara Silva para suplir diez (10) horas vacantes en el área de Folklore por renuncia del profesor Ramón Becerra, ante la entonces Jefa de la Zona Educativa del Distrito Federal, profesora Tania Useche.
ii.- Que a partir del 16 de enero de 1998, la querellante ingresó a prestar servicios en la referida Institución como profesora interina asignándosele las diez (10) horas en el área de Folklore.
De manera pues, que desde el momento en que la referida ciudadana comenzó a prestar servicios en la Institución Educativa Liceo Fermín Toro, lo hizo bajo la condición de Docente Interina. Así se establece-
-Del Ingreso de los Docentes a la Administración Pública:
Ahora bien, considerando que desde el momento en que la querellante comenzó a prestar servicios en calidad de profesora en el área de Folklore, lo hizo a título de Docente Interino, a tal efecto, esta Corte estima prudente traer a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Educación, publicada en la Gaceta Oficial Nº 2635 de fecha 28 de julio de 1980, aplicable rationae temporis, que dispone:
“Artículo 78: El ejercicio de la profesión docente estará a cargo de personas de reconocida moralidad e idoneidad docente comprobada, previstas del título profesional respectivo. El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos. El Ministerio de Educación, cuando no fuese posible obtener los servicios de personal docente titulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sin título, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido. Cuando el nombramiento no corresponda al Ministerio de Educación, éste deberá autorizar la designación en las mismas condiciones previstas en este artículo.” (Negrillas nuestras)
De manera pues que en atención a las disposición antes transcrita, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, es el encargado de establecer el régimen para otorgar la titularidad a las personas que vayan a ejercer la profesión docente, previa acreditación o cumplimiento del concurso dispuesto para tales fines.
Asimismo es importante resaltar que la forma de ingreso de los docentes a la función pública parte de dos (2) categorías distintas, como lo son a saber: a)- el Docente Ordinario y b)- el Docente Interino, los cuales en ambos casos dependen del nombramiento que dicte la autoridad competente, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.496 Extraordinaria del 31 del mismo mes y año, asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma:
“Artículo 24.- El ingreso al servicio de la docencia en la condición de ordinario, se hará mediante la aprobación del concurso de méritos . (Resaltado y subrayado por esta Corte).

Así que, en atención a la disposición legal antes esbozada, los Docentes Ordinarios son aquellos que obtienen la titularidad mediante la aprobación del concurso de mérito respectivo, los cuales gozan de la estabilidad absoluta funcionarial por su permanencia en el cargo para el cual fueron designados.
Por consiguiente, para que un docente pueda gozar de la estabilidad absoluta propia del personal fijo o de carrera, debe ingresar como docente ordinario, es decir, a través de la aprobación del concurso de mérito respectivo, pues aunque un docente interino haya desempeñado sus funciones de forma indefinida, bien porque el ordinario renunció a su cargo o no se ha reincorporado en la oportunidad que debía hacerlo, o porque no se ha abierto el cargo desempeñado por el interino a concurso, ello no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de ordinario por efecto del transcurso (antigüedad) del tiempo en el cargo que desempeña, ya que la única forma de ingreso como docente ordinario es mediante el concurso de mérito a que alude el artículo 24 eiusdem.
A tal efecto, resulta imperioso traer a colación lo dispuesto en Sentencia Nro. 1587 de fecha 23 de agosto de 2001, caso: Felicidad Del Carmen Espinoza contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a un caso similar al de autos donde la demandante había prestado servicios por más de dos (2) años en calidad de docente interino; y en donde la máxima instancia estableció que el cargo del docente interino no tiene estabilidad absoluta y por ende está sujeto a remoción, la cual es del siguiente tenor:
En tal sentido, considera esta Sala que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, la designación de la accionante como docente interina no le confirió la cualidad de docente con carácter de ordinario que la ley contempla, por cuanto, como bien consta en el oficio de designación inserto en autos, claramente se señaló que la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA fue propuesta para cubrir el cargo de docente interina, en sustitución de quien, para ese momento, ocupaba dicho cargo en la E.B. ‘Guzmán Blanco’. Por ende, al no haber ingresado la accionante al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como docente ordinario, esto es, como personal fijo o de carrera, no gozaba de los derechos inherentes a dicho cargo, por lo que podía ser suspendida del pago de nómina y removida del cargo de docente interino, una vez culminado los reposos por maternidad que le fueron expedidos por el Instituto de Previsión Social de dicho Ministerio, así como también con posterioridad a su reincorporación, en cumplimiento con la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, dado el carácter de interino del cargo docente que ejercía.
Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denunciaron conculcados, pues, el hecho de que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte suspendiera a la ciudadana FELICIDAD DEL CARMEN ESPINOZA el pago de la nómina y la removiera del cargo de docente interino en la E.B. ‘Guzmán Blanco’, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que no gozaba de tales derechos.”
(Resaltado y subrayado por esta Corte).
Así pues, en atención a la decisión sub iudice, los docentes interinos no gozan de la estabilidad absoluta funcionarial propia de los docentes ordinarios quienes, como lo señala la referida decisión son aquellos funcionarios fijos o de carrera, y por ende el docente interino puede ser removido del cargo, pues tal condición como lo señala la Sala Constitucional ut supra, es de carácter provisional.
Igualmente mediante decisión Nro. 2710 de fecha 18 de diciembre de 2001, caso: Sindicato de Profesionales Encargados de la Docencia del Estado Zulia (SIPROEDEZ), emanada de la precitada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a que los cargos de los docentes ordinarios están sometidos a concurso público, la cual señaló lo siguiente:
“Ahora bien, en el presente caso adujeron las apoderadas judiciales de los accionantes que no es concebible que sus representados, a pesar del tiempo de servicio en la profesión docente, aun sean considerados como profesores interinos, en razón de lo cual solicitaron que se ordene al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes la clasificación de los mismos como docentes ordinarios.

Al respecto, esta Sala observa que la pretensión solicitada en la acción de amparo ejercida, no es otra que obtener la condición de docentes ordinarios de los accionantes que, actualmente se encuentran ejerciendo sus funciones de docencia bajo la calificación de personal interino.
(…)..
Así las cosas, vista la solicitud esgrimida por los accionantes, esta Sala precisa que tal petición no puede ser acordada mediante el amparo interpuesto, toda vez que la misma no busca el restablecimiento de una situación jurídica infringida; antes por el contrario, se pretende obtener una condición o la declaración de una situación que no era previa al ejercicio de la presente acción, lo cual no es consistente con su naturaleza restitutoria, y así se declara.

Asimismo, no obstante que la pretensión aducida por los accionantes no es materia de amparo constitucional, esta Sala observa que el hecho que el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes haya convocado el concurso para el ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia, no implica per se un menoscabo de los derechos constitucionales de los accionantes; toda vez que dicho concurso no significa, en modo alguno, que los mismos queden excluidos de sus cargos como docentes; antes por el contrario, ofrece una posibilidad de ingreso y ascenso a la carrera de la docencia a través del respectivo concurso, el cual es convocado en resguardo de los derechos constitucionales, no sólo de los accionantes sino de todo aquel que, al igual que éstos, aspiren ingresar o conservar su estabilidad en el ejercicio de la carrera docente. (Resaltado y subrayado por esta Alzada).

De manera pues que, cuando se habla de docentes ordinarios, su ingreso a la Administración Pública se encuentra sometido a concurso de mérito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente de fecha 4 de octubre de 2000, en concordancia con lo establecido en el artículo 24 del derogado Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 4.388 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 1991, vigente para el momento en que la querellante ingresó a prestar servicios personales como docente interino.
Por lo que, atendiendo a las consideraciones que anteceden, el hecho de que la querellante haya prestado servicios como docente interino por más de 6 años en la referida Institución Educativa no le garantiza que su condición pueda cambiar a la de docente ordinario por efecto del transcurso del tiempo (antigüedad) en el cargo que desempeñaba (profesora de Folklore), puesto que, por el carácter de interina de la accionante, su estadía en la Administración era meramente provisional.

-De la procedencia de la pretensión de la querellante:
Observa esta Corte que la querella intentada por la ciudadana Xiomara Silva en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Zona Educativa del Distrito Capital), tiene como petitorio principal la solicitud de reincorporación a sus funciones en el plantel educativo Liceo Fermín Toro, donde ha prestado servicios desde enero de 1998 hasta el día 10 de noviembre de 2004, momento en que fue excluida de la nómina de personal de dicha unidad educativa en razón de que fueron eliminadas las quince (15) horas académicas que tenía asignada en sus funciones de docente interino.
Al respecto, se observa de la comunicación de fecha 27 de julio de 2004, emanada de la Directora encargada del referido Plantel, donde le solicitó a la Dirección de Zona Educativa del Distrito Capital tramitar la culminación de las quince (15) horas de la actividad que tenía asignada en la referida institución (Vid. folio 13 de expediente), la cual hace plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que no fue atacada ni impugnada en forma alguna.
Igualmente, conviene acotar que los cargos de docentes interinos están sujetos a remoción ya que como se dijo anteriormente, su condición está sometida a una situación de estabilidad temporal. Tal como lo precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión antes esbozada.
Por otra parte, es importante señalar que la remoción supone la materialización de un acto donde de la Administración Pública decide separar al funcionario del cargo que desempeña en virtud de su condición de libre nombramiento y remoción.
Así que, en criterio de esta Corte, al habérsele eliminado las horas académicas que tenía la querellante en la referida Institución Educativa y al excluírsele de la nómina de docentes, en virtud de que fueron suprimidas dichas horas en el plantel educativo in commento, tales hechos constituyen indirectamente una remoción de la precitada ciudadana en el cargo temporal que venía desempeñando (Docente Interino), y al ser la figura de la remoción “una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación de un funcionario de su cargo” (Vid. sentencia Nro. 02112 de fecha 27 de febrero de 2006, ratificada en sentencia Nro. 00051 de fecha 17 de enero de 2007, caso: Rosa Angelina Guzmán, emanada de la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia), esta Alzada estima que tal situación no le genera a la querellante lesión alguna en sus derechos fundamentales, dado que fueron suprimidas dichas horas en el plantel educativo.
Por tanto, al haberse eliminado las horas académicas de la actividad que tenía asignada la prenombrada ciudadana en la entidad educativa ut supra, dicho cargo fue suprimido en atención a las potestades atributivas de la directora de precitado plantel educativo, de manera que yerra el Juez de Instancia al considerar que “el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes atropelló de forma evidente el derecho que tenía la querellante a la estabilidad temporal”, ordenando de forma errada su reincorporación en la misma condición de interina que tenía para el momento en que fue excluida de la nómina de docentes de la precitada entidad educativa, a pesar que el cargo en cuestión ya no existía.
Por consiguiente, en razón del carácter provisional devenido del cargo de interino en el cual se desempeñaba la querellante, supeditada al libre arbitrio de la Administración Pública, y al no tener la condición de Docente Ordinario , esta Corte considera que es improcedente la solicitud de reincorporación y pago de salarios dejados de percibir, solicitados por la querellante en su escrito libelar, en virtud de que no gozaba de la estabilidad absoluta funcionarial para el momento en que fue excluida de la nómina de docentes de la referida Institución Educativa.
Así que, en fuerza de los razonamientos antes expuestos esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2005, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, antes identificado, actuando en representación legal de la Procuradora General de la República, y en consecuencia procede a REVOCAR el fallo dictado en fecha 28 de julio de 2005, por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se establece.-
Por último, en cuanto a la cancelación de la diferencia no cobrada del Bono de fin de año correspondiente al año 2004 (a partir del momento de la desincorporación), equivalente a un monto de Bs. 279.274; la cancelación de los sueldos que se sigan generando hasta la materialización del pago definitivo, tomando en consideración los respectivos aumentos que sean acordados al personal Docente dependiente del Ministerio de Educación; y la cancelación de los diferentes bonos de fin de año que se sigan causando en la misma proporción que sea acordado al personal activo adscrito al Ministerio de Educación, señalados por la querellante en su escrito libelar, esta Corte observa que dicha solicitud partía de una supuesta procedencia de la reincorporación de la ex docente al cargo de profesora de Danza Folklórica interina [con una carga de 15 horas, código 4140AH, Docente de Aula (NG)] en el plantel educativo Liceo Fermín Toro, por lo que al establecer esta Alzada la improcedencia de la reincorporación de la querellante por ser docente interina y carecer de la estabilidad absoluta propia del personal fijo, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Xiomara Jacqueline Silva, contra la comunicación de fecha 27 de Julio de 2004, emanada de la Zona Educativa del Distrito Capital. Así se establece.-
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre de 2005, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, antes identificado, actuando en representación legal de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada el día 28 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA JACQUELINE SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 5.221.129, debidamente asistida por el abogado Juan Rafael Pignatario, inscrito en el IPSA Nro. 33.967, contra la comunicación de fecha 27 de Julio de 2004, emanada de la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTE)
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación del órgano querellado.
3.- REVOCA la decisión de fecha 28 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- Conociendo en el fondo del asunto se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA JACQUELINE SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 5.221.129, debidamente asistida por el abogado Juan Rafael Pignatario, inscrito en el IPSA Nro. 33.967, contra la comunicación de fecha 27 de Julio de 2004, emanada de la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTE).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/025
Exp. Nº AP42-R-2005-001644

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________.

La Secretaria,