TSJ Regiones - Decisión

operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”
“Cláusula 65.- En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL, EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).

Del análisis conjunto de las cláusulas contractuales previamente transcritas, pueden extraerse las obligaciones a las cuales estaría sujeto el cliente durante la vigencia del denominado “Contrato Único” el cual contiene, las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el Banco Mercantil. En este sentido, las obligaciones concretas a las que estaría sujeto el cliente en dicha contratación serían las siguientes:
1. Se afirma que los registros realizados por el Banco de las operaciones practicadas por cliente, serán utilizados para la elaboración de los estados de cuenta, haciendo plena prueba de las mismas, lo cual –se asevera- el cliente acepta. (“Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta”).

2. Se impone una presunción general por la cual las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil” se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”. (“Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”).
3. Se impone al cliente la obligación de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la tarjeta hasta tanto se haya realizado la notificación al Banco. Esto es, las operaciones que puedan realizarse entre el momento en que se verificó la pérdida, sustracción o robo de la tarjeta y la oportunidad en que el cliente notifique al banco dicho hecho –se afirma-, serán de la exclusiva responsabilidad del cliente. (“EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso”).
4. Se coloca en persona del cliente la responsabilidad exclusiva por el extravío, pérdida o sustracción de la tarjeta; por cuanto se entiende (“bajo confianza”) que éste tomará las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas haga uso de ella. (“EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella”).
5. En caso de extravío o destrucción de la tarjeta se entiende que, por cuanto sólo el cliente conoce el “Número de Identificación Personal (PIN)”, ningún tercero puede realizar transacciones; por lo que, en atención a las cláusulas contractuales, el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada. (“Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”).
De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario a través de un contrato de adhesión, del cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en las cuentas corriente y ahorro cuyo titular es el ciudadano Félix González.
En este sentido, de acuerdo con los términos de las condiciones generales que conforman el denominado Contrato Único, el banco quedaría libre de la responsabilidad que pudiere derivar de las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil”, las cuales se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”, aunado a la obligación que le impone al cliente de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la misma hasta tanto se haya realizado dicha notificación; siendo además que –ante tales circunstancias- el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada.
De esta forma, bajo la aplicación estricta de las cláusulas contractuales debería considerarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la tarjeta de débito o “llave mercantil” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero.
Visto lo anterior, debe este órgano jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, establecía expresamente que “Todo proveedor de bienes o servicios estará en la obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”.
Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.
Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.

En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.

Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.

Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.
De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.
Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades dinero depositadas por el cliente.
No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de ventas, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de ventas, sin que perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.
Como antes se dijo, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.
Ahora bien, regresando al análisis de las cláusulas generales de contratación incluidas en el contrato bajo análisis, considera esta Corte que soluciones como las que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia de servicio esencialmente atribuible a la institución financiera, quien no puede –a través de una cláusula contractual prerredactada- relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así –en contra del usuario- un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.
Es por esto que, en criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero incumbe al banco, la responsabilidad frente al usuario bancario –en principio- corresponderá a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude, deficiencias o fallas que han generado la pérdida o sustracción del dinero, no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o manifiestamente negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.
Por su parte, las Entidades bancarias, en caso de quedar demostrado el dolo o culpa de parte del usuario, cuenta con una serie de mecanismos –que no tiene el particular- para recuperar las cantidades indebidamente devueltas al usuario.
De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear –de manera sistemática- efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza; mecanismos de seguridad que deben extremarse en casos de la implementación de medios tecnológicos, como ocurre con las denominadas tarjetas de débito, como instrumentos para disponer de efectivo en los cajeros automáticos de la red afiliada a la entidad financiera y como medio, también, para la celebración de transacciones en los locales comerciales previamente autorizados para ellos.

En estos casos, ante la implementación de medios tecnológicos para la obtención de dinero en efectivo o para la compra de determinados bienes, no puede considerarse de entrada que la sola utilización de la información a través de la cual se permite el correcto empleo de la tarjeta de débito para tal fin, constituya un elemento suficiente como para atribuir directamente al cliente la responsabilidad por las transacciones realizadas de esa forma, pues lo que se requiere es que, especialmente en tales casos, los bancos adopten medidas necesarias en resguardo de las cantidades de las cantidades de dinero que les han sido confiadas.
Es decir, deben las Instituciones bancarias, en los supuestos de denuncias por fallas en los sistemas electrónicos –como cajeros-, pérdidas de tarjetas, hurtos o robos realizados a través de dichos medios, asumir la responsabilidad de las pérdidas sufridas por los usuarios, salvo que logren demostrar la culpa o dolo en las acciones que produjeron las erogaciones económicas del usuarios, es decir, se invierte la carga de la prueba del denunciante hacia las instituciones bancarias, en tanto, como quedó establecido, son éstas quienes en definitiva cuentan con los medios para demostrar la falsedad o veracidad de los hechos denunciados relacionados con las prestación de los servicios bancarios.
Así las cosas, se aprecia que las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en las cuentas corriente y ahorro del ciudadano Félix González, pues, por una parte, no han existidos parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse que los sistemas de seguridad que deben implementarse en las operaciones realizadas por los clientes a través de las tarjetas de débito funcionaron de manera correcta y que, además de ello, tales medidas de seguridad hayan permitido corroborar que las operaciones fueron realizadas por el mencionado ciudadano, sin que constituya un elemento suficiente para desvirtuar tales circunstancias la simple imposición al cliente de la presunción que todas las operaciones se consideran realizadas por él.
De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, las cláusulas contractuales antes especificadas constituyen disposiciones sobre las cuales la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ha pretendido exonerarse de su responsabilidad como consecuencia de la sustracción de la cantidad de tres millones treinta mil bolívares (Bs. 3.030.000,00), producto de la utilización de la tarjeta de débito o llave mercantil otorgada por la mencionada Institución financiera al ciudadano Félix González, frente al cual ha debido el mencionado Banco extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en la cuenta de ahorro del mencionado ciudadano.
Como se indicó, las cláusulas contractuales antes referidas, predispuestas y redactadas unilateralmente por el banco, representan el traslado al titular de la tarjeta de débito de todo riesgo por el uso indebido de tal medio de pago electrónico, lo que resulta abusivo y provoca un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de ambas partes en perjuicio del consumidor o usuario.
Ante tales circunstancias, se observa entonces que, en el caso de autos, la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal invocando las cláusulas antes aludidas del “Contrato Único”, contentivo de las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras del Banco Mercantil, pretende exonerarse de su responsabilidad en el resguardo y custodia del dinero depositado en las correspondientes cuentas de ahorro y corriente, por lo que, ante tal circunstancia, se recuerda que el antes citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.
Como se puede apreciar, en consideración de esta Corte, las cláusulas contractuales analizadas se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendió serle impuesta al usuario del servicio sin que haya podido influir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses. Siendo ello así, bajo la especial consideración de cláusulas abusiva debe ser tratada de acuerdo a las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos.
De allí que, como antes se señaló, a tenor del artículo 21 de la Ley de 1995 se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que hiciera responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor. En materia de contratos bancarios, podríamos señalar que sería nula cualquier cláusula que trasladara la responsabilidad al usuario por deficiencias del banco en el cumplimiento de implementar mecanismos de seguridad y control a prueba de errores a fin de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero que los clientes colocan bajo su custodia.
De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia de falso supuesto realizada por la parte recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas antes aludidas, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en la sustracción del dinero colocado en las cuentas del ciudadano Félix González, no podrían producir efectos válidos por ser cláusulas abusivas y exonerativas de responsabilidad hacia la entidad bancaria.
Aunado a ello, este Órgano Jurisdiccional aprecia que contrario a lo señalado por la representación judicial de la recurrente, esta Corte no evidencia que el hecho discutido haya sido valorado equívocamente por la Administración, por cuanto la recurrente no probó en sede administrativa ni ante este Juzgador de que manera su actitud fue diligente y adecuada frente a los reclamos realizados por el ciudadano Félix González, de forma que no haya asegurado el dinero de éste último a través de mecanismos que impidieran considerar que de su parte no hubo falta de cuidado en el manejo de los hechos irregulares suscitados.
En tal sentido, siendo que la prueba constituye una actividad procesal dirigida a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza, se reitera que la sociedad recurrente debió comprobar su actuación como un buen padre de familia y en esa inteligencia ha debido promover ante esta Instancia los documentos pertinentes que comprobaran tal actuación sin que bastara alegar la existencia de cláusulas contractuales, lo cual en el caso de marras no ocurrió, pues de las actas del expediente sólo se constata varias comunicaciones internas (folios 55 al 63) en las que se deja constancia de la no procedencia de la denuncia realizada por el ciudadano Félix González.
En ese mismo orden y dirección, cabe reiterar que se presentaron irregularidades en la cuenta del ciudadano Félix González que el Banco pudo impedir, por tratarse de retiros que sobrepasaron el límite permitidos para las cuentas, y de débitos efectuados con posterioridad al reclamo de las anormalidades.
En este punto, es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 117, el derecho de los consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad para lo cual exige que se establezcan los mecanismos efectivos para garantizar los derechos y el resarcimiento pleno por daños ocasionados ante la deficiente condición del bien o servicio. En ese sentido se ha pronunciado esta Corte al delinear los principios que definen el alcance y las garantías que el sistema intenta promover en beneficio de los consumidores, los cuales son:
a) El principio pro consumidor: Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos y servicios.
b) El principio de proscripción del abuso del derecho: Dicho postulado o proposición plantea que el Estado combata toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios.
c) El principio de isonomía real: Dicho postulado o proposición plantea que las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios se establezca en función de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.
d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea para el Estado el resguardo del resarcimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de una relación comercial.
e) El principio de transparencia: Dicho postulado o proposición plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.
f) El principio de veracidad, referido al aseguramiento de la autoridad y la realidad absoluta de la información que el proveedor trasmite a los consumidores y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los productos y servicios que las ofertan.
g) El principio indubio pro consumidor: Dicho postulado o proposición plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una inspiración o precepto del principio pro consumidor.
h) El principio pro asociativo: Dicho postulado o proposición plantea que se facilite la creación y actuación de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus intereses (Vid. sentencia Nº 2009-2021 de fecha 25 de noviembre de 2009, caso: HIELOMATIC, C.A. Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad ).

En función de la proyección normativa de los principios anteriormente reseñados, la Ley derogada (y también la vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios) formuló una relación de los derechos básicos de los consumidores, como consecuencia de su enunciación macro en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dentro del gran compendio de esos derechos elementales (veracidad, calidad, garantía de los productos, etc.), se estableció la responsabilidad de los proveedores por los bienes que suministran, compromiso que en el presente caso obligaba al banco recurrente a emplear los mecanismos de seguridad más idóneos en busca de garantizar el mayor resguardo de los servicios brindados, que valga la pena destacar, se relacionan con el dinero que las personas ahorran a lo largo de su vida y que destinan a satisfacer sus necesidades.
Dentro de esta perspectiva, esta Corte debe precisar que es un deber de la institución financiera actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda y, así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores. Sobre este punto, este Tribunal ha indicado:

“En efecto, soluciones como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.
En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente (Negrillas de esta Corte).

De manera que, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de cajeros automáticos, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de venta, sin perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.
Asimismo, es menester traer a colación la decisión Nº 2009-341 dictada por esta Corte en fecha 10 de marzo de 2009, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), en la cual al analizar la responsabilidad derivada de los entes bancarios, así como la obligación de responder a sus titulares de la no ejecución o ejecución incorrecta de las operaciones y del quebranto sufrido en virtud de la pérdida, robo o falsificación denunciadas debidamente, sostuvo lo siguiente:
“Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.
De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.
En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria.
Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C.A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.).
Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta” (Destacados de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente.
Por las consideraciones anteriores y dentro de la perspectiva que aquí se adopta, este Órgano Jurisdiccional concluye que Mercantil, C.A., Banco Universal no logró demostrar ante esta Corte que su actitud fue diligente y responsable como proveedor de los servicios financieros, pues lo que si se evidenció es la deficiencia de medidas de seguridad implementadas por la entidad bancaria recurrente al comprobarse que se realizaron débitos irregulares de las cuentas del ciudadano Félix González que sobrepasaron los limites diarios permitidos, los cuales se siguieron efectuando con posterioridad al reclamo realizado por el referido ciudadano ante la entidad bancaria recurrente.
En tal virtud, esta Corte debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que el Instituto recurrido, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como era de apreciarse la conducta desplegada por Mercantil, C.A., Banco Universal, concluyendo que fue negligente en sus obligaciones como proveedor del servicio bancario, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.
b) Por la errónea apreciación sobre la falta de atención al reclamo presentado por el ciudadano Félix González
Finalmente, expresaron los representantes judiciales de la recurrente que “el criterio del INDECU sobre la falta de atención al reclamo del denunciante sobre las operaciones que desconoce, resulta contrario a las acciones que tomó el Mercantil para atender el reclamo y determinar su no procedencia. El análisis global de las afirmaciones emitidas por el INDECU en el desarrollo del procedimiento administrativo, demuestran el falso supuesto en que se incurrió al no valorar las pruebas y los argumentos expuestos, efectuando afirmaciones genéricas y divorciadas del procedimiento que sirvieron de base para desechar los elementos probatorios presentados por [su] representada” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Sobre este punto, esta Corte observa que el Instituto recurrido al dictar la Resolución impugnada consideró que la denuncia interpuesta por el ciudadano Félix González ante la institución bancaria hoy demandante “no fue atendida (…) tal y como lo establece la Ley de Bancos y otras (sic) Instituciones Financieras [en su artículo 43]”, según el cual:
“Artículo 43. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas.
Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.
En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma antes transcrita las entidades bancarias tienen la obligación expresa de, en los casos de reclamos formulados por los clientes y/o usuarios, brindar la debida atención y la oportuna respuesta en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se deberá suministrar a la persona que interponga el reclamo, un informe donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
Dadas las consideraciones que anteceden, observa este Órgano Jurisdiccional que del acervo probatorio cursante en autos sólo constan una serie de comunicaciones internas (folios 55 al 63), en las cuales el banco recurrente dejó constancia de la no procedencia de la denuncia realizada por el ciudadano Félix González, más ello no demuestra que la reclamación presentada por el referido ciudadano haya sido recibida, tramitada y resuelta atendiendo a lo dispuestos en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dicho de otro modo, no se aprecia que la entidad bancaria recurrente haya emitido un informe detallado al usuario bancario indicándole los motivos que conllevaron a tomar la decisión adoptada, ni mucho menos se constata que tal dictamen haya sido informado al denunciante dentro del lapso de treinta (30) días al que alude el referido artículo 43, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la recurrente. Así se decide.
Por último, observa esta Corte que en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste al ciudadano Félix González en su condición de usuario, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.
En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.
Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).
Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraba el derecho de los consumidores y de los usuarios a obtener una “indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores”.
Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados” (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-921 de fecha 14 de julio de 2010, caso: VAS Caracas, S.A., Vs. Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).
Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado ciudadano, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de sus cuentas corriente y ahorro, esto es, la cantidad de Tres Millones Treinta Mil Bolívares (Bs. 3.030.000,00), a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-906 de fecha 13 de julio de 2010, caso: Banesco Banco Universal, C.A. Vs. Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).
Por las razones antes expuestas, esta Corte debe desestimar las alegaciones esgrimidas por la recurrente y, en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad bancaria Mercantil, C.A. Banco Universal, contra la contra la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
VI
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por el abogado Carlos Carrillo Marín, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2008-000111
ASV/31

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria.EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000111
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita ante el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, cuyos Estatutos sociales modificados constan en un asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, tomo 175-A Pro., contra la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de jerárquico interpuesto contra la Resolución de fecha 20 de abril de 2005, que desestimó el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 12 de abril de 2004, que acordó sancionar a la aludida entidad bancaria con una multa por la cantidad de seiscientos (600) salarios mínimos urbanos.
El 28 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 31 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de abril de 2008, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente escrito de reforma del libelo de la demanda.
Mediante decisión Nº 2008-00694 de fecha 30 de abril de 2008, esta Corte ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la competencia para conocer del recurso planteado.
En fecha 8 de mayo de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 14 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 20 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y así mismo ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario y de la Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En este mismo acto, ordenó notificar al ciudadano Félix González y librar cartel de emplazamiento al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el tercer (3) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada. Finalmente, requirió al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual fue concedido un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 21 de mayo de 2008, se libró la boleta y los oficios Nos. JS/CSCA-2008-0541, JS/CSCA-2008-0542 y JS/CSCA-2008-0543, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. Asimismo, se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2008-0544 dirigido al Presidente del antiguo INDECU, a los fines de solicitarle lo antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 3 de junio de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Félix González Castillo.
En fecha 5 de junio de 2008, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
En fecha 17 de junio de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia del oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 1º de julio de 2008, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Fiscal General de la República.
En fecha 10 de julio de 2008, se libró el cartel de los terceros interesados al que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 17 de julio de 2008, el abogado Rafael Badell, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia por medio de la cual retiró el cartel de emplazamiento.
En fecha 22 de julio de 2008, se recibió del abogado Nicolás Badell, antes identificado, diligencia a través de la cual consignó un ejemplar del diario “El Nacional” donde aparece publicado el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 23 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el cartel publicado.
En fecha 22 de septiembre de 2008, se recibió del abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 24 de septiembre de 2008, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Nicolás Badell. Asimismo, se dejó constancia de que habían comenzado a transcurrir los 3 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 6 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas en el Capítulo II marcadas con las letras “A” y “B” y respecto a las contenidas en el Capítulo I numeral 2, el aludido Juzgado instó a la parte promovente a consignarla en el lapso de evacuación de pruebas, por cuanto la misma no consta en actas.
El día 23 de octubre de 2008, se recibió del abogado Nicolás Badell, antes identificado, escrito por medio del cual señaló que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte erró al considerar que la prueba contenida en el Capítulo I numeral 2 del escrito de pruebas no constaba en el expediente judicial, pese a lo cual la consignó en esa oportunidad. Finalmente, solicitó que sean valoradas las documentales en cuestión.
En fecha 28 de octubre de 2008, se ordenó agregar a autos los anexos consignados por el abogado Nicolás Badell, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
En fecha 17 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 6 de octubre de 2008, exclusive, hasta el día 17 de diciembre de 2008, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 6 de octubre de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un días de despacho correspondientes a los 7, 8, 13, 16, 17, 21, 23, 24, 28 y 31 de octubre de 2008; 3, 6, 7, 12, 18, 20, 24, 25, 26 y 27 de noviembre de2008; 1, 2, 4, 9, 10, 15, 16 y 17 de diciembre de 2008”.
En fecha 17 de diciembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En fecha 15 de enero de 2009, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 20 de enero de 2009, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 5 de mayo de 2009, la abogada María Gabriela Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.937, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se acordara la oportunidad del acto de informes.
En fecha 12 de mayo de 2009, se fijó la celebración del acto de informes en forma oral para el día 15 de julio de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 2 de febrero de 2010, el abogado Nicolás Badell, plenamente identificado, consignó diligencia en la que ratificó el interés de su representado en continuar con la presente causa.
En fecha 13 de julio de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.
En la misma fecha, esta Corte revocó el auto dictado en fecha 12 de mayo de 2009 y se concedieron 30 días de despacho para que las partes presentaran sus escritos de informes, todo ello de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió del abogado Nicolás Badell, plenamente identificado, escrito de informes.
En fecha 6 de octubre de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
El 14 de marzo de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la recurrente, presentaron escrito de recurso contencioso administrativo nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, reformulado el 22 de abril de 2008, contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) en fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de jerárquico interpuesto contra la Resolución de fecha 20 de abril de 2005, que desestimó el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 12 de abril de 2004, que acordó sancionar a la aludida entidad bancaria con una multa por la cantidad de seiscientos (600) salarios mínimos urbanos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relataron que en fecha 15 de septiembre de 2003, el ciudadano Félix González presentó denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), contra la sociedad mercantil hoy recurrente, Mercantil, C.A., Banco Universal, “en relación a la sustracción de sus cuentas corrientes y ahorro la cantidad de tres millones treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 3.030.000,00), cantidad debitada a través de su tarjeta de débito (conocida como la llave mercantil) por medio de telecajeros y puntos. Según el denunciante esa cantidad no fue autorizada”.
Que en fecha 12 de abril de 2004, el Instituto recurrido decidió el procedimiento administrativo iniciado sancionando a su representada con multa por la cantidad de seiscientos (600) días de salario mínimo urbano.
Que en fecha 11 de abril de 2005, su mandante presentó recurso de reconsideración contra la decisión antes mencionada, el cual fue declarado sin lugar el 20 de abril de 2005.
Que contra el dictamen denegatorio del recurso de reconsideración interpuso recurso jerárquico el 27 de julio de 2005, que igualmente fue declarado sin lugar en fecha 23 de abril de 2007.
Manifestaron que el presente recurso se encuentra dirigido a sustentar la nulidad de la Resolución S/N emitida el 23 de abril de 2007 por el Consejo Directivo de la Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), dado que, a su decir, incurrió en los siguientes vicios:
Violación a la presunción de inocencia
Señalaron que la Resolución impugnada “violó el derecho constitucional a la presunción de inocencia de El Mercantil, toda vez que pretende imponerle una sanción administrativa a esa institución financiera sin demostrar efectivamente su culpabilidad” (Negrillas del original).
Que “según se desprende de los actos que acompañan el presente recurso, el INDECU desde su primera decisión utilizó la denuncia interpuesta por el ciudadano Félix González como fundamento para desechar las defensas expuestas por el Mercantil e insistir infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Es decir, que sólo con fundamento en los argumentos -carentes de elementos probatorios que los sustentaran- expuestos por el denunciante, el INDECU sancionó a [su] representada, sin ni siquiera valorar las pruebas aportadas por esa institución financiera” (Corchetes de esta Corte).
Que “a pesar de que trataba de un procedimiento sancionador en el cual la Administración y el denunciante tenían la carga de desvirtuar la presunción de inocencia y, por ende, demostrar la culpabilidad de la empresa denunciada, afirmó que El Mercantil no aportó pruebas suficientes para desvirtuar los hechos que se le imputaban. Una afirmación, sin duda, claramente violatoria del derecho a la presunción de inocencia”
Que “El Mercantil si aportó elementos probatorios que avalaban la legalidad de sus actuaciones y, por tanto, el cumplimiento de la LPCU (sic). Efectivamente, tal y como se alegó en el procedimiento sancionador, en virtud de las disposiciones contenidas en el contrato único -el cual fue suscrito por el denunciante y además es público por cuanto se encuentra en la página web del Mercantil- [su] representada no podía negarse a procesar las transacciones objetadas por el denunciante, por cuanto fueron efectuadas con su llave mercantil, se proporcinó (sic) el número de identidad, la clave secreta (la cual fue asignada por el propio usuario) y además la tarjeta no se había reportada como aviada. En efecto, el denunciante a lo largo del procedimiento administrativo alegó que su tarjeta había sido cambiada, por lo que se entiende que la extravió y ello libera de responsabilidad al Banco de las operaciones que se efectúen hasta que no se notifique al Banco del extravio de la llave mercantil” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Concluyeron que “(i) la sanción impuesta a [su] representada no se fundamentó en ninguna prueba y (ii) tal sanción parte de la presunción de culpabilidad del Mercantil. Todo ello supone violación al derecho fundamental de presunción de inocencia del Mercantil, lo cual constituye un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución en con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”
Violación del derecho a la defensa por falta de valoración de los argumentos y pruebas aportadas por el Mercantil
Reclamaron que “el INDECU violó igualmente el derecho a la defensa de [su] representada consagrado en el artículo 26 de la Constitución, toda vez que el acto impugnado no resolvió ninguno de los planteamientos presentados por [su] representada en sus escritos contentivos de los recursos de reconsideración y jerárquico, limitándose el órgano administrativo, a reiterar que las pruebas fueron ‘desestimadas por cuanto ... consideró que las mismas resultan a los efectos de desvirtuar los hechos denunciados’” (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que “Se trata de una afirmación genérica que demuestra la falta de análisis de fondo de los planteamientos efectuados por El Mercantil. Simplemente se desecharon los argumentos y defensas expuestas por [su] representada sin exponer las razones de hecho y derecho en las que se fundamentó la supuesta falta de violación estimada por el INDECU” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “el INDECU negó la existencia de la falta de valoración de las pruebas, toda vez que ‘fueron analizadas en la decisión recurrida’ y desestimadas por cuanto consideró que las mismas eran insuficientes” , cuando, a su decir, “el INDECU debió pronunciarse sobre las razones que servían de fundamento para desestimar los deberes que le imponía al denunciante el Contrato Único de Cuenta respecto a la custodia de la llave mercantil y en caso de pérdida o extravío; debió fundamentar los elementos probatorios -más cuando el propio denunciante afirmó haber extraviado la llave mercantil porque se la cambiaron-; debió especificar de que (sic) modo determinó que el Banco actuó de modo negligente o imprudente como para poder ser sancionado. Nada de eso se hizo, muy por el contrario, tanto el acto recurrido, como la decisión que resolvió el recurso de reconsideración, como el acto sancionador, contienen simples negativas genéricas que en nada satisfacen el derecho a la defensa de [su] representado” (Corchetes de esta Corte).
Que el Instituto recurrido no valoró lo dispuesto en las cláusulas 59 y 63 del Contrato Único “a pesar de que el Banco Mercantil las invocó en todos los escritos presentados. Esa circunstancia, por sí sola, permite demostrar la violación al derecho a la defensa en que incurrió el INDECU al dictar la Resolución Recurrida”.
Afirmó que entonces “El Mercantil fue sancionado por dar cumplimiento a su contrato único, el cual no fue valorado a lo largo del procedimiento administrativo en el INDECU, órgano que sólo tomó en cuenta los hechos denunciados. Pero aún así, debe observarse que esa valoración de los argumentos del denunciante fue claramente parcializada toda vez que ni siquiera tomó en cuenta a favor del banco que el ciudadano Félix Gónzalez (sic) aceptó el extravío de su llave mercantil y que cuatro (4) días después fue que informó a [su] representada del hecho ocurrido” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Falso supuesto de hecho
a) En la valoración de la conducta desplegada por el Banco Mercantil
Esgrimieron que “al INDECU sancionar a [su] representada con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) aplicable rationae temporis, incurrió en un evidente falso supuesto de hecho” ya que, a su juicio, “es absolutamente falso que el Mercantil haya incumplido con los términos y obligaciones contractuales, toda vez que actuó en todo momento conforme a derecho. En efecto, (…) obsérvese que el propio denunciante afirmó el 14 de julio de 2003 que extravió la tarjeta llave mercantil, aun cuando fue el 18 de julio de 2003 (cuatro días después) que se percató de ello cuando llamó al mercantil y tenía otra llave mercantil que no era la suya” (Destacados del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “todas la operaciones cuestionadas por el denunciante ocurrieron durante esos cuatro días, es decir entre el 14 y 18 de julio, fecha en la que el ciudadano Félix González no había reportado extravío o hurto alguno de la tarjeta llave mercantil. De modo que el Mercantil no podía negar la realización de las operaciones en cuestión, cuando la llave mercantil no había sido reportada como extraviada durante esas fechas, tal y como lo prevé el Contrato” (Negrillas del original).
Que su representada “no tiene obligación alguna de cancelar o bloquear la tarjeta antes de la notificación de pérdida, hurto o extravío de la misma, por lo tanto, resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) derogada referente al incumplimiento de términos, fechas, plazos o condiciones del contrato entre el prestador de servicios y el usuario, cuando de las pruebas aportadas, se desprende con total claridad, que para la fecha en que se produjeron los débitos cuestionados el cliente no había notificado de pérdida o hurto alguno; y en cualquier caso, luego de la notificación, no se realizó ningún tipo de consumo irregular” (Negrillas del original).
Que “no podría tener el banco la obligación de revertir operaciones efectuadas con anterioridad a la notificación de pérdida. La obligación del banco, y por tanto su responsabilidad surge desde el momento en que el cliente notifica del extravío o pérdida de la tarjeta, nunca antes, esto, por la simple razón de que ni siquiera el cliente conoce el momento preciso en que la tarjeta le fue sustraída (porque lo notificaría en ese instante) y por lo tanto, no puede pretender que se reviertan una serie de operaciones por presumir que se llevaron a cabo de manera irregular cuando el contrato claramente prevé que es obligación del cliente reportar, manera inmediata, sobre el robo o pérdida de la tarjeta que el banco le confió con el compromiso de resguardarla”.
Que “el Mercantil dio fiel cumplimiento al contrato único y a la LPCU (sic), ya que la responsabilidad de la custodia de la llave mercantil quedó en manos del denunciante y fue por el extravío y la tardanza en la notificación del hecho ocurrido lo que llevó a que se generaran las operaciones no reconocidas, pero en ningún momento por una causa imputable a [su] representada. Por el contrario, el Mercantil se apegó a lo dispuesto en el contrato único, el cual, insistimos, expresamente, obligaba al cliente a reportar la pérdida de la tarjeta a los fines de que fuera bloqueada” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).

b) Por la errónea apreciación del reclamo emitido por el denunciante
Expresaron que “El Mercantil una vez recibido el reclamo por escrito del denunciante en fecha 22 de julio de 2003, solicitó la averiguación del caso y el mismo fue estudiado y analizado tal como se desprende del informe emitido por el especialista de seguridad del Banco Mercantil en fecha 18 de agosto de 2003 (…) Inclusive, en el escrito que presentó el denunciante, expresamente señaló que: ‘En mismo momento informo a dicha operadora lo que sucede y realizó los correspondientes reclamos, a los cuales se me asignan los números 27566338 y 25566339, para la cuenta de ahorro, y los números 2756335, 2756336 e 2756337, para la cuenta corriente’. Además efectuó todos los trámites pertinentes al reclamo efectuado por el denunciante, tal como se desprende de las comunicaciones internas emitió [su] representada” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “el Mercantil efectivamente tramitó una averiguación en virtud del reclamo interpuesto por el denunciante, pero de las resultas se evidenció que no procedía por cuanto el motivo de las operaciones habían sido por un cambio de la tarjeta llave mercantil que alegó el denunciante y que fue reportado al Mercantil con posterioridad a que ocurrieron las operaciones cuestionadas” (Negrillas del original).
Que “el criterio del INDECU sobre la falta de atención al reclamo del denunciante sobre las operaciones que desconoce, resulta contrario a las acciones que tomó el Mercantil para atender el reclamo y determinar su no procedencia. El análisis global de las afirmaciones emitidas por el INDECU en el desarrollo del procedimiento administrativo, demuestran el falso supuesto en que se incurrió al no valorar las pruebas y los argumentos expuestos, efectuando afirmaciones genéricas y divorciadas del procedimiento que sirvieron de base para desechar los elementos probatorios presentados por [su] representada” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron sea declarado con lugar el presente recurso y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
II
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 29 de septiembre de 2010, el abogado Nicolás Badell, en representación de la parte recurrente, presentó escrito de informes en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que “[d]e los actos que acompañaron el recurso se desprende que el INDEPABIS sancionó al Banco Mercantil, sin valorar las pruebas aportadas por esa institución financiera a lo largo del procedimiento administrativo. En efecto, a pesar de que se trataba de un procedimiento sancionador en el cual la Administración y el denunciante tenían la carga de desvirtuar la presunción de inocencia del banco y, por ende, demostrar la culpabilidad de la empresa denunciada, el INDEPABIS se limitó a afirmar de forma genérica que el Banco Mercantil no aportó pruebas suficientes para desvirtuar los hechos que se le imputaron” (Mayúsculas y negrillas del original) Corchetes de esta Corte).
Manifestó que la Resolución recurrida no resolvió ninguno de los planteamientos presentados por el banco a través de sus escritos contentivos de los recursos de reconsideración y jerárquico, pues“[s]e trató de una afirmación genérica que demostró la falta de análisis del fondo de los planteamientos efectuados por el Banco Mercantil. Simplemente se desecharon los argumentos y defensas expuestas por el Banco Mercantil, sin exponer las razones de hecho y derecho en que se fundamentó la supuesta violación del artículo 15 de la LPCU (sic), estimada por el INDEPABIS” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “el Banco Mercantil actuó conforme a derecho pues todas las operaciones cuestionadas por el denunciante ocurrieron durante los cuatro (04) días en los que la LLAVE MERCANTIL estuvo extraviada sin ser notificado al Banco Mercantil, es decir entre el 14 y 18 de julio. Debido a esa falta de notificación el Banco Mercantil no podía negar u obstaculizar la realización de las operaciones en cuestión, pues mientras la LLAVE MERCANTIL no sea reportada como extraviada, según las disposiciones del Contrato Único de Servicio, el banco no puede negarse a pagar las cantidades de dinero solicitadas” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “se comprobó que la afirmación del INDEPABIS es errada, puesto que el Banco Mercantil, una vez recibido el reclamo por escrito del denunciante de fecha 22 de julio de 2003, solicitó la averiguación del caso y el mismo fue estudiado y analizado tal como se desprendió del informe emitido por el especialista de seguridad del Banco Mercantil el 18 de agosto de 2003” (Negrillas del original).
Que “el Banco Mercantil, efectivamente tramitó una averiguación en virtud del reclamo interpuesto por el denunciante, pero de las resultas se evidenció que éste no procedía, por cuanto el motivo de las operaciones habían sido por el extravío de la LLAVE MERCANTIL que alegó el mismo denunciante y que fue reportado al Banco Mercantil, con posterioridad a que ocurrieron las operaciones cuestionadas” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución S/N dictada por la Dirección del Instituto para la Defensa y Educación al Usuario (INDECU), que sancionó al banco con una multa de seiscientos (600) días de Salario Mínimo.
III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 13 de julio de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que “el hecho de que el INDECU, ahora INDEPABIS, no haya decidido a favor del Banco Mercantil, no puede ser considerado como argumento de violación del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa. Ciertamente, en el caso de autos, el Banco Mercantil al no reconocerle al denunciante los retiros que fraudulentamente le fueron practicados, violó su deber de resguardar el dinero que le había sido encomendado, al no tomar las medidas suficientes y necesarias para evitar los hechos denunciados, todo lo cual fue debidamente explicado por la administración”.
Respecto al alegato de la recurrente según el cual la Administración no tomó en consideración sus alegatos y pruebas, específicamente el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el contrato único, precisó que “(…) la tarjeta no fue extraviada, sino cambiada al momento de ser utilizada en un cajero automático, debitándosele de la cuenta corriente la cantidad de tres millones treinta (sic) (3.000.030,00), sin su autorización, situación de la que se percató varios días después cuando consultó su saldo, todo lo cual no evidencia a juicio del Ministerio Público una actitud culposa y mucho menos dolosa del titular de la cuenta, en cuanto no se trata de un hecho predecible que la tarjeta entregada por el cajero fuera distinta a la introducida”.
Que “la Institución Bancaria como prestador del servicio de cajeros automáticos incurrió, tal como lo afirma el INDECU, ahora INDEPABIS, en fallas en la implementación de los mecanismos de seguridad y controles, y en consecuencia, incumplió con su obligación de custodiar como un buen padre de familia el dinero que le fue confiado por los usuarios del servicio”.
Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de falso supuesto manifestó que “el Banco incumplió con sus obligaciones y con las condiciones del contrato al no revertir las operaciones realizadas con anterioridad a la notificación de pérdida. La responsabilidad del banco, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, surge desde el momento en que no se comporta como un buen padre de familia en el resguardo del dinero que le fue confiado, implementando los mecanismos de seguridad y control de prueba de errores y solo (sic) puede liberarse de responsabilidad si demuestra culpa o dolo por parte del cliente, situación ésta que no se evidencia de expediente ni del escrito libelar.”
En relación a todo lo expuesto, el Ministerio Público consideró que el presente recurso de nulidad interpuesto en contra de la Resolución de fecha 23 de abril de 2007, emanada del entonces Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y Usuario (INDECU), ahora Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), debe ser declarado sin lugar.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar a conocer el mérito del caso planteado, la Corte debe advertir que mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2008, se declaró la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa; no obstante ello, es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(…) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Como se observa de la disposición transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, como Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, detenta en primera instancia la competencia para conocer de las demandas de nulidad que se ejerzan contra las autoridades como la implicada en el caso de autos -Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, en atención a que ésta última no encuadra dentro de las previsiones que la citada norma enuncia como ajenas al ámbito de competencia de primera instancia que corresponde a los referidos Juzgados Nacionales.
Por consiguiente, esta Corte ratifica lo establecido en su decisión de fecha 20 de mayo de 2008, y por tanto, reitera su competencia para conocer de la presente causa. Así se declara.
Delimitado lo anterior, esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos tiene como objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 23 de abril de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través del cual se declaró sin lugar el recurso de jerárquico interpuesto contra la Resolución de fecha 20 de abril de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 12 de abril de 2004, que sancionó a la aludida entidad bancaria con una multa por la cantidad de seiscientos (600) salarios mínimos urbanos.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) Violación a la presunción de inocencia, ii) Violación del derecho a la defensa por falta de valoración de los argumentos y pruebas aportadas por el Mercantil y; iii) Falso supuesto de hecho.

i) De la presunta violación a la presunción de inocencia
Como primer argumento dirigido a sustentar la nulidad del acto administrativo impugnado la representación judicial de la parte reclamante, manifestó que la Resolución recurrida “violó el derecho constitucional a la presunción de inocencia de El Mercantil, toda vez que pretende imponerle una sanción administrativa a esa institución financiera sin demostrar efectivamente su culpabilidad” (Negrillas del original).
Que “según se desprende de los actos que acompañan el presente recurso, el INDECU desde su primera decisión utilizó la denuncia interpuesta por el ciudadano Félix González como fundamento para desechar las defensas expuestas por el Mercantil e insistir infundadamente en la existencia de un incumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Es decir, que sólo con fundamento en los argumentos -carentes de elementos probatorios que los sustentaran- expuestos por el denunciante, el INDECU sancionó a [su] representada, sin ni siquiera valorar las pruebas aportadas por esa institución financiera” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló que “el hecho de que el INDECU, ahora INDEPABIS, no haya decidido a favor del Banco Mercantil, no puede ser considerado como argumento de violación del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa. Ciertamente, en el caso de autos, el Banco Mercantil al no reconocerle al denunciante los retiros que fraudulentamente le fueron practicados, violó su deber de resguardar el dinero que le había sido encomendado, al no tomar las medidas suficientes y necesarias para evitar los hechos denunciados, todo lo cual fue debidamente explicado por la administración”.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que la denuncia de la recurrente se ciñe en afirmar que el Instituto demandado sancionó a la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, sin comprobar su culpabilidad pues, a su juicio, la Administración fundamentó su decisión en los argumentos expuestos por el denunciante sin ni siquiera valorar las pruebas aportadas por la institución financiera recurrente.
Al respecto, esta Corte observa que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.
Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación. Sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.
Después de lo antes expuesto y circunscritos al caso de marras, observa esta Corte que el acto administrativo primigenio contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de abril de 2004 (folios 46 al 48 del expediente), a través de la cual el Instituto recurrido sancionó con multa a la entidad bancaria recurrente, en virtud de la transgresión de lo dispuesto en el artículo 15 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y que fue confirmada por la Resolución aquí impugnada, determinó lo siguiente:
“Estudiadas las actuaciones que conforman la presente averiguación administrativa se observa: Es criterio de [ese] despacho desestimar lo alegado por la representante del establecimiento de autos siendo oportuno precisar que las pruebas consignadas resaltan insuficientes a los efectos de desvirtuar los hechos denunciados; por cuanto la sociedad mercantil denunciada tuvo conocimiento de estos hechos el fecha 18.07.03 (sic), sin embargo al ciudadano denunciante le continuaron efectuando retiros de sus cuentas en fechas posteriores. De igual forma se verifica en el escrito presentado por la institución financiera al detallar las operaciones en reclamo que tanto en fechas 15, 17 y 18 se realizaron retiros por telecajeros por un monto que sobrepasa el límite diario permitido”
(…Omissis…)
(…) en el caso que nos ocupa se evidencia que la sociedad mercantil de autos no obró como un buen padre de familia en el resguardo del dinero que le había sido encomendado, al no tomar las medidas de seguridad suficientes y necesarias para evitar que hechos como el denunciado ocurran.
De igual forma se le señala a la sociedad mercantil de autos que por ser un proveedor de servicios bancarios, se encuentra legalmente obligado a presentar en caso de reclamo las pruebas demostrativas correspondientes al usuario, debiendo emitir su respuesta en un plazo no mayor de quince (15) días continuos a partir de la reclamación” (Negrillas del original) (Corchetes y subrayado de esta Corte).
De la Resolución parcialmente transcrita se desprende que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hizo referencia a los alegatos y las pruebas de la sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal; asimismo, se aprecia que el referido Instituto, luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que la sociedad mercantil recurrente incurrió en la transgresión del artículo 15 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis, de manera pues que la responsabilidad en el caso estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento.
Con referencia a lo anterior, esta Corte debe reiterar la posición asumida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., en la cual se expresó que:
“(…) debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)” (Negrillas de esta Corte).
Sobre la base de las consideraciones anteriores y en atención a la Resolución originaria ut supra transcrita, esta Corte observa que el Instituto recurrido sí realizó un análisis sobre las defensas y las pruebas que la parte hoy recurrente presentó en sede administrativa, de lo cual se desprende que le fue cumplido un procedimiento a los fines de verificar su responsabilidad correspondiente, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia la entidad bancaria recurrente.
Y en todo caso este Órgano Jurisdiccional aprecia que no existen pruebas en el expediente que demuestren que la empresa accionante fue responsabilizada desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, en razón de lo cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia la sociedad accionante.
En consecuencia, esta Corte desecha la denuncia formulada por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, referida a la violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que se desprende que la Administración siguió un procedimiento sancionatorio a la sociedad recurrente a los fines de indagar su incumplimiento como proveedora de servicios bancarios. Así se decide.
ii) De la presunta violación del derecho a la defensa por falta de valoración de los argumentos aportados por Mercantil, C.A., Banco Universal
Por otra parte, manifestó la representación del Banco recurrente que “el INDECU violó igualmente el derecho a la defensa de [su] representada consagrado en el artículo 26 de la Constitución, toda vez que el acto impugnado no resolvió ninguno de los planteamientos presentados [su] representada en sus escritos contentivos de los recursos de reconsideración y jerárquico, limitándose el órgano administrativo, a reiterar que las pruebas fueron ‘desestimadas por cuanto ... consideró que las mismas resultan insuficientes a los efectos de desvirtuar los hechos denunciados’” (Corchetes de esta Corte).
Que “el INDECU debió pronunciarse sobre las razones que servían de fundamento para desestimar los deberes que le imponía al denunciante el Contrato Único de Cuenta respecto a la custodia de la llave mercantil y en caso de pérdida o extravío; debió fundamentar los elementos probatorios -más cuando el propio denunciante afirmó haber extraviado la llave mercantil porque se la cambiaron-; debió especificar de que (sic) modo determinó que el Banco actuó de modo negligente o imprudente como para poder ser sancionado. Nada de eso se hizo, muy por el contrario, tanto el acto recurrido, como la decisión que resolvió el recurso de reconsideración, como el acto sancionador, contienen simples negativas genéricas que en nada satisfacen el derecho a la defensa de [su] representado” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
En atención a la problemática expuesta, aprecia esta Corte que el vicio denunciado por la parte recurrente se basa en que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), al dictar la Resolución recurrida, vulneró su derecho a la defensa pues, a su decir, omitió i) el análisis de los argumentos sostenidos por Mercantil, C.A., Banco Universal, y ii) los medios probatorios aportados por la demandante.
Delimitada la materia que será objeto del presente pronunciamiento, destaca esta Corte que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
Por su parte, el artículo 89 eiusdem asienta que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De las referidas disposiciones legales se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión definitiva “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo, desde su inicialización hasta su terminación, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
En tal sentido, pasa este Tribunal a revisar el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, (folios 37 al 41 del expediente) mediante la cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ratificó la sanción de multa impuesta a la sociedad financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, y para ello observa que la Administración sí examinó las denuncias esgrimidas por la parte actora, puesto que luego de hacer referencia a todos los alegatos expuestos por la recurrente, manifestó que “[ese] Consejo Directivo no estima a favor del recurrente los precedentes alegatos esgrimidos, por las siguientes consideraciones: Para el momento en que la Presidencia de [ese] Instituto emitió la decisión de fecha 12 de de abril de 2004, fueron analizados y estudiados todas las pruebas y argumentos presentados por ambas partes por encontrar que las mismas eran insuficientes para desvirtuar la denuncia realizada en su contra” (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, se observa de la Resolución recurrida que la Administración examinó los alegatos del caso, aunque en sentido contrario a los pretendidos por la hoy actora, a los fines de analizar la conducta investigada, sustentando así la decisión bajo consideraciones que efectivamente tomaron en cuenta los planteamientos de la demandante.
En efecto, se evidencia del acto la negativa de revisar el pronunciamiento que acordó la multa por el hecho de que el banco, a su decir, no había aportado al procedimiento administrativo pruebas que comprobaran su diligencia en la defensa del dinero del denunciante, con razón de lo cual el órgano administrativo consideró que se había verificado su responsabilidad en el tratamiento del caso. Por lo tanto, el pronunciamiento reiteró que los alegatos del banco no eran lo suficientemente aptos como para demostrar lo anterior.
Por tanto, mal puede sostener la empresa accionante que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) no analizó sus argumentos, cuando en realidad se observa que tal revisión sí fue efectuada y además fundamentada, aunque en sentido distinto al pretendido por la impugnante, lo cual no significa, como ya se señaló, que se deba concluir la ilegalidad del acto (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-862 de fecha 14 de junio de 2010, caso: Banesco, Banco Universal, C.A. Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Así se decide.
En segundo lugar, y en cuanto a la afirmación de la recurrente según la cual el Instituto demandado vulneró su derecho a la defensa al omitir analizar los medios probatorios aportados por ésta; resulta oportuno para este Tribunal señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando la Administración en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar o alterar el dispositivo de la decisión de que se trate el resultado del procedimiento.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009, se pronuncio al respecto manifestando que:
“(…) tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión” (Destacados de esta Corte).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la entidad bancaria recurrente no demostró su ausencia de responsabilidad en el débito irregular hechos a las cuentas corriente y ahorro del ciudadano Félix González, así como tampoco demostró haber empleado medidas de seguridad adecuadas en la protección del dinero del usuario bancario. Así, independientemente del contenido de las cláusulas del contrato que alega excluye su responsabilidad, donde se advierte que el Banco no será responsabilizado, lo cierto es que en el caso del denunciante se presentaron dos hechos que evidencian a su vez dos efectos: primero, la lesión evidente a los derechos del consumidor y en este caso, del cliente bancario y del dinero de su propiedad; y segundo, la incapacidad del banco en el manejo de los hechos irregulares verificados.
Esos dos hechos fueron: i) la valoración que la Administración señaló respecto a que los débitos realizados a las cuentas del denunciante sobrepasaron el límite de retiro fijado para las referidas cuentas y, ii) la valoración que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) indicó, en cuanto a que, recibida la denuncia por el Banco, se siguieron efectuando débitos irregulares del dinero del ciudadano Félix González, todo lo cual imposibilita concluir que el referido ciudadano fue el responsable de los hechos ocurridos, pues aunado a que no existen pruebas de su culpa en el retiro del dinero, quedó evidenciada la falta del Banco.
Cabe destacar que no se observa en el acervo probatorio documento alguno consignado por la demandante, a los fines de comprobar ante este Tribunal que con posterioridad a la fecha en que el ciudadano Félix González le informó sobre los retiros irregularidades efectuados en sus cuentas, esto es, 18 de julio de 2003, se hayan efectuados otros retiros, tal y como lo sostuvo el Instituto recurrido, ni tampoco que la aseveración de la Administración respecto a que los retiros realizados sobrepasaron los límites de las cuentas haya sido desvirtuada por la recurrente, lo que refleja una evidente irregularidad en las operaciones cuestionadas, y que nunca fue atendida por la demandante, pese a que al ocurrir estos retiros anormales las tarjetas del denunciante debieron ser bloqueadas automáticamente o se debió activar cualquier otro mecanismo de seguridad que el Banco tuviera a los fines de evitar estos actos ilícitos.
En virtud de lo expuesto, no se encuentran elementos suficientes para considerar que el Instituto recurrido haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas, pues, la parte recurrente no demostró que el análisis de un determinado medio probatorio y, específicamente, de las cláusulas 59 y 63 del Contrato Único, alteraran su responsabilidad en los hechos cuestionados. Así se decide.
Dadas las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia. Así se decide.
iii) Falso supuesto de hecho
a) En la valoración de la conducta desplegada por el Banco Mercantil
Esgrimieron que “al INDECU sancionar a [su] representada con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) aplicable rationae temporis, incurrió en un evidente falso supuesto de hecho” ya que, a su juicio, “es absolutamente falso que el Mercantil haya incumplido con los términos y obligaciones contractuales, toda vez que actuó en todo momento conforme a derecho. En efecto, (…) obsérvese que el propio denunciante afirmó el 14 de julio de 2003 que extravió la tarjeta llave mercantil, aun cuando fue el 18 de julio de 2003 (cuatro días después) que se percató de ello cuando llamó al mercantil y tenía otra llave mercantil que no era la suya” (Mayúsculas y destacados del original) (Corchetes de esta Corte).
Que su representada “no tiene obligación alguna de cancelar o bloquear la tarjeta antes de la notificación de pérdida, hurto o extravío de la misma, por lo tanto, resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) derogada referente al incumplimiento de términos, fechas, plazos o condiciones del contrato entre el prestador de servicios y el usuario, cuando de las pruebas aportadas, se desprende con total claridad, que para la fecha en que se produjeron los débitos cuestionados el cliente no había notificado de pérdida o hurto alguno; y en cualquier caso, luego de la notificación, no se realizó ningún tipo de consumo irregular” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, afirmaron que “el Mercantil dio fiel cumplimiento al contrato único y a la LPCU (sic), ya que la responsabilidad de la custodia de la llave mercantil quedó en manos del denunciante y fue por el extravío y la tardanza en la notificación del hecho ocurrido lo que llevó a que se generaran las operaciones no reconocidas, pero en ningún momento por una causa imputable a [su] representada. Por el contrario, el Mercantil se apegó a lo dispuesto en el contrato único, el cual, insistimos, expresamente, obligaba al cliente a reportar la pérdida de la tarjeta a los fines de que fuera bloqueada” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, la representación del Ministerio Público indicó que “el Banco incumplió con sus obligaciones y con las condiciones del contrato al no revertir las operaciones realizadas con anterioridad a la notificación de pérdida. La responsabilidad del banco, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, surge desde el momento en que no se comporta como un buen padre de familia en el resguardo del dinero que le fue confiado, implementando los mecanismos de seguridad y control de prueba de errores y solo puede liberarse de responsabilidad si demuestra culpa o dolo por parte del cliente, situación ésta que no se evidencia de expediente ni del escrito libelar”.
Establecidos los puntos medulares de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Ahora bien, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el Instituto recurrido apreció erradamente la conducta desplegada por la entidad bancaria reclamante, Mercantil, C.A., Banco Universal, por cuanto, a juicio de la recurrente, la misma dio fiel cumplimiento al “Contrato Único” y a lo dispuesto en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que la responsabilidad y custodia de la llave mercantil quedó en manos del ciudadano denunciante, Félix González, siendo el extravío y la tardanza en la notificación del hecho ocurrido lo que llevó a que se generaran las operaciones no reconocidas, más no por una causa imputable a la recurrente.
En tal sentido, observa esta Corte principalmente, que la entidad bancaria recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción de las cuentas corriente y ahorro del ciudadano Félix González, en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, afirmando al respecto que las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen principalmente por el denominado “Contrato Único” que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamos personal, línea de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencia de fondos), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores, contrato único que, conforme afirmaron los representantes judiciales de la recurrente, es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.
Visto lo anterior, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones, tal como lo hizo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: Banco Exterior, C.A., banco Universal contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)):
1.- Contrato de Adhesión
Desde el origen mismo de la humanidad, el hombre ha tenido como característica ser un consumidor. Un consumidor en su primer momento por necesidad: consumía para satisfacer sus más primarias necesidades. Hoy en día, el hombre sigue presentando la misma característica, pero con una particularidad, que además de consumir por necesidad, consume obedeciendo a otras razones: confort, ostentación, hasta llegar al grado de consumir por consumir. No por otras razones la generación de nuestro tiempo vive en la que ha sido llamada sociedad de consumo. Esto ha llevado a considerar que es necesario proteger al hombre del hombre mismo, al hombre consumidor del hombre proveedor y, por qué no decirlo, al hombre de su misma condición de consumidor. (Vid. SALOMÓN DE PADRÓN, Magdalena. “La protección al consumidor y las limitaciones a la actividad económica”. /EN/ “Revista de Derecho Público Nº 35”. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988. p. 41).
Dentro de estas consideraciones, como medio para acceder a los bienes y servicios disponibles para el consumidor, resulta oportuno destacar que el siglo XIX vivió el esplendor de la primera política liberal en materia de contratos, porque las clases burguesas emergentes pedían a los Códigos Civiles la seguridad de que los negocios emprendidos por ellos se realizarían tal y como lo había concebido los emprendedores.
De esta manera, existió en dicha época la perspectiva clásica de los iusprivatistas según la cual se impuso la confrontación entre la ley y el contrato. Mientras que la ley se mostraba como un instrumento del Poder Público para limitar la libertad individual, el contrato era –por el contrario- la más clara expresión del ejercicio de las libertades individuales. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 85-86).
Pero ese mundo no duró mucho, y casi desde los inicios del siglo XX, se vivieron avatares que fueron produciendo importantes transformaciones en la institución contractual y en su dogmática. Estos avatares, en especial las dos grandes guerras del siglo XX, la escasez producto de las crisis económicas, las luchas sociales y las revoluciones, fueron incidiendo de forma muy importante en la institución contractual. En este sentido, se destaca que antes de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), se observaba muy estrictamente la regla de la absoluta fidelidad a lo contratado y la regla de la imposibilidad absoluta de salirse de ello. Sólo la imposibilidad de la prestación sobrevenida e irreversible, permitía liberarse de las obligaciones contractuales. De esta forma, la gran guerra, la inflación alemana de 1922, la gran crisis de 1929; fueron abriendo brechas en esos principios que se consideraban sólidos.
Por lo que, tal como ha advertido DIEZ-PICAZO, resulta característico y sintomático que la doctrina francesa de la imprevisión fuera elaborada en el famoso asunto del gas de Burdeos, de los años 1917 y 1918, la cual fue abriendo el camino para que, en el supuesto de que se produjeran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen extraordinariamente onerosas las obligaciones contraídas, los tribunales apoyándose en la idea de que el contrato se fundaba en tales bases o en tales presuposiciones y que desaparecidas estas ya no era el mismo contrato admitieron que podían en ocasiones liberar a los contratantes de ese contrato devenido excesivamente oneroso y, en otras incluso, aunque sin especial justificación, proceder a una revisión de los términos del contrato para hacerlo más equitativo. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Conferencia pronuncia en la ciudad de Madrid, en la sede de la Asociación Juan March, en fecha 12 de noviembre de 1996, el marco del Curso Universitario denominado “Derecho e instituciones en el fin del siglo XX”).
Pero los efectos sociales de las transformaciones de la primera mitad del siglo XX no se detuvieron en este punto, y al lado de los trastornos económicos y sociales suele colocarse un proceso generalizado de concentración de la industria y de los negocios, que se corresponde también con un proceso de urbanización y de estandarización de la vida social, y con la implantación de lo que ahora se llama Estado de bienestar y con un conjunto de políticas sociales o, en algunos casos –hoy ya fenecidos-, la completa socialización de la economía.
La primera de las causas aludidas como origen de estas transformaciones de la institución contractual, es el generalizado proceso de concentración de capitales en la industria y en los negocios, y que da lugar a que se establezcan entre las grandes sociedades o corporaciones uniones de empresas, formas de carteles y de prácticas que tienden a limitar o desfigurar la libre concurrencia. En el mismo sentido, cuando el proceso de concentración conduce al monopolio, se sintió la necesidad de establecer la obligación de contratar de los monopolistas.
En este sentido, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Así, dentro de la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante.
Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios.
De esta forma, el citado proceso de concentración económico y el creciente poderío de las grandes empresas produjo, también muy tempranamente, la figura de los llamados contratos de adhesión y de las hoy llamadas Condiciones Generales de la Contratación. La mayor parte de los contratos que gobiernan nuestra vida diaria son absolutamente uniformes, así, los transportes, los seguros, los contratos bancarios, los contratos de suministros de los bienes vitales; la electricidad, el gas, el teléfono, etc., y tantas otras actividades, están gobernadas por este tipo de reglamentaciones, de suerte que los juristas de Derecho privado desde principios de siglo (Siglo XX), se cuestionan si nos encontramos con auténticos contratos, si existe un poder reglamentario de las empresas, o qué cosa pasa aquí. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Ob. cit.).
Así, la proliferación de los contratos en los cuales su contenido obligacional había sido total o parcialmente determinado en forma unilateral por el empresario proveedor y sin dar más oportunidad al consumidor y al usuario que la resignada aceptación o rechazo de la contratación, generó el concepto de “contratos de adhesión” que por la repetición de ciertas cláusulas en algunas relaciones contractuales parecían susceptibles de llegar a conformar un “uso normativo” o, al menos, una imposición estatutaria de origen privado asimilable en cierto sentido a la ley.
Esta figura, cuya anomalía ocupó desde principios del siglo XX a los juristas preocupados por proteger a los adherentes, quienes se les parecían como la parte débil en esta degenerada especie de contratación, en que la doctrina tradicional sobre la formación del consentimiento a través de una libre negociación, resultaba maltrecha, se convirtió en uno de los argumentos preferidos por quienes pronosticaban la decadencia del contrato. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 89-90).
En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos.
En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor.
De manera que, debe observarse que la producción en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia trae por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociación, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rápidos y menos meditados. Esta realidad sirve de fundamento para la contratación en masa que es la base de los contratos de adhesión.
El estudio de esta figura debe realizarse por contraposición al contrato de negoción que, según DÍEZ-PICAZO, es aquel en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. En cambio, serían contratos de adhesión o contratos por adhesión aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de derechos civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Vol. I.”. Madrid: Editorial Civitas, 5ª Edición, 1996. p. 139).
Así, tal como ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas.
De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no.
En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
De esta forma, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo íntegro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo.
De todo lo que se ha dicho, aparece claramente que en los contratos por adhesión, una parte impone sus términos, mientras que la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente a una situación de necesidad. De esto puede afirmarse que la adhesión es un modo peculiar de contratar, puesto que en el fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociación. De lo expresado, se puede deducir que lo verdaderamente relevante del contrato de adhesión es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo.
En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente y han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223).
Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión.
En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociados.
De esta forma, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición).
Ahora bien, dentro de las características de este tipo de contratación se puede destacar algunas circunstancias, tales como: a) uniformidad, en iguales condiciones para todos los usuarios, con ahorro de tiempo y costo; b) transferencia del riesgo al consumidor, operando una distribución de la economía del contrato de modo más ventajoso para el empresario predisponente en cuyo nombre se redactan las cláusulas; c) sumisión contractual a un único fuero procesal coincidente con la sede de la empresa. Siendo ello así, resulta evidentemente que los dos últimos aspectos, dentro de las tendencias propias del Derecho comparado, son declarados nulos por la mayoría de las normas que tutelan la protección al consumidor.
De manera que, tal como ha quedado suficientemente resaltado, las condiciones generales de contratación nacen como consecuencia de la necesidad de atender con una mayor racionalidad jurídica las exigencias del tráfico en masas. El empresario que tiene que distribuir un número importante de productos o servicios modernos necesita homogeneizar también los contratos a través de los cuales lleva a cabo esa distribución o suministro. De esta forma sirve sus intereses, pero también introduce una mayor eficacia y rapidez en el tráfico jurídico. Ese efecto debe ser considerado como útil y positivo.
Dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.
De esta forma, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).
En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos.
Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios.
Así, resulta particularmente expresiva la justificación de esta forma de contratación empleada por los bancos expuesta en su oportunidad por GARRIGUES, quien afirmó al respecto que la uniformidad que ofrece la contratación bancaria, así como el interés de los Bancos de conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la clientela, así como el interés de eliminar hasta el máximo los supuestos de su propia responsabilidad, han sido los hechos determinantes de la difusión de las condiciones generales de contratación en el tráfico bancario.
Para posteriormente sostener que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por Sebastián Moll, 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153).
De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.
Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente.
En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.
2.- Cláusulas abusivas.
En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.
No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere.
En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.
En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.
En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; y, d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual.
Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.
En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendiendo éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o ventajosas (Vid. SOTO COAGUILA, Carlos A. “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” /EN/ “Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 140” Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. p. 200).
De esta forma, el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.
Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, quien las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.
En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte).
En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo examinado, expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).
En síntesis, en atención a las disposiciones legales que desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir en auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.
Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.
Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.
Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.
3.- Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas
Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas.
En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula.
De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.
4.- Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas
En este sentido, será necesario tratar, aunque sea brevemente, la cuestión de si la nulidad de una cláusula arrastra consigo la nulidad de todo el contrato de que forma parte (“vitiatuir et vitiat”) o si, por el contrario, el contrato sigue siendo eficaz, aunque haya de serlo con la modificación de estimar como no puesta la cláusula (“pro scripta non habetur”) y como válido todo lo demás convenido (“vitiatur sed non vitiat”).
Este sentido, considera oportuno traer a colación el criterio asumido por este Órgano Jurisdiccional, en caso similar al de autos, mediante sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal), en la que, respecto a los efectos de la nulidad de las cláusulas generales abusivas, precisó lo siguiente:
“De no ser posible la integración por la aportación objetiva del juez que mantenga la duda de la existencia de la voluntad de la parte adherente en la continuidad del contrato, procederá la declaración de ineficacia total por iniquidad, supuesto éste no siempre conveniente para el consumidor que al pretender la nulidad de una cláusula, se encuentre con la invalidez de todo el contrato y perjudicado, más que beneficiado, por su acción”.
Siendo ello así, el ámbito material de la nulidad viene determinado por el concepto de cláusula en sentido material. No cabe la nulidad parcial de una cláusula. De esta forma, el recurso a la buena fe significa valoración equilibrada (es decir, conforme con la valoración que realiza el legislador) de los intereses de las partes. Así, la nulidad total del contrato es absolutamente excepcional. Se trata de un supuesto de rescisión para los casos en los que no pueda exigirse al predisponente continuar vinculado al contrato tal como ha quedado tras la amputación de las cláusulas nulas y la integración de conformidad con el Derecho dispositivo.
De esta forma, la nulidad de la cláusula contractual como elemento que produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su totalidad, como se dijo, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte al contrato en general (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal).

5.- Revisión de las cláusulas contractuales.

Realizadas las anteriores consideraciones, observa este Órgano Jurisdiccional que el caso sometido a su decisión tuvo su origen en la denuncia presentada en fecha 15 de septiembre de 2003, por el ciudadano Félix González, ante el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), debido a la supuesta sustracción de sus cuentas de ahorro y corriente de la cantidad de tres millones treinta mil bolívares (Bs. 3.030.000,00), a través de retiros del telecajero y consumos a través de puntos de venta.

En este sentido, el acto administrativo mediante el cual se decidió el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en contra de la sociedad mercantil Banco Mercantil consideró que la misma habría incurrido en la violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Frente a esta declaración los apoderados judiciales de la recurrente afirman que el acto administrativo impugnado habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y que, como consecuencia de ello, el Ente recurrido habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

De lo anterior, se desprende que la entidad bancaria recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción irregular de las cuentas del ciudadanos Félix González, en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, sustentándose en el denominado “Contrato Único” que -conforme afirmaron los representantes judiciales de la recurrente- es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.
De esta forma, en su escrito de pruebas la mencionada sociedad mercantil promovió el Documento contentivo del “Contrato Único” suscrito con los Clientes, y que contiene las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, resaltando lo establecido en las cláusulas 60, 61 y 65 (folios 161al 231 del expediente), las cuales son del tenor siguiente:
“CLÁUSULA 60.- Para tener acceso a éstos servicios, EL BANCO a solicitud de EL CLIENTE, le entregará a éste una tarjeta LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo de Banca Electrónica que pueda usarse en el futuro. EL CLIENTE creará dos (2) Claves Numéricas: una para el Sistema Tele-Abra y otra para Cajeros Automáticos (A.T.M.) y Puntos de Venta (P.O.S.), consistente en dos (2) códigos numéricos cuyo número de dígitos le será comunicado por EL BANCO. La Clave numérica para Cajeros Automáticos y Puntos de Venta será denominada ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y la clave numérica para el Centro de Atención Mercantil e Internet será denominada ‘Clave Telefónica’, las cuales servirán para identificar a EL CLIENTE para la realización de Transferencias Electrónica de Fondos de acuerdo a las estipulaciones contenidas en este contrato. Para crear la Clave Numérica EL CLIENTE deberá introducir la LLAVE MERCANTIL en un Cajero Automático de EL BANCO, y posteriormente colocar los números de su elección, los cuales serán procesados por el Cajero Automático y solicitados cada vez que desee hacer una operación. Para crear la Clave Telefónica EL CLIENTE, una vez activada la LLAVE MERCANTIL, deberá llamar al Centro de Atención Mercantil (C.A.M.), en donde un operador le solicitará que indique los números de la ‘Clave Telefónica’, números que deberán ser distintos a los que componen el ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’”.
“CLÁUSULA 61.- De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de