TSJ Regiones - Decisión

aba de la inamovilidad alegada. Así se decide.
Sobre el particular, cabe destacar que en igualdad de términos, se pronunció este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de autos, mediante decisión Nº 2010-1180 del 10 de agosto de 2010, (caso: Lesbia Montenegro Vs. Contraloría General del Estado Apure), en la cual se indicó lo siguiente:
“Al respecto, alegó la recurrente que la amparaba ‘[…] al momento del Despido, La inamovilidad específica Por [sic] discusión de Contrato Colectivo […] toda vez que para dicho momento, Existía [sic] la prohibición administrativa y legal de [despedirla], toda vez que cursaba por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, El [sic] pliego de peticiones de Discusión [del] contrato Colectivo de Los trabajadores de la Contraloría […] tenía, Doblemente [sic] […] protección, la que [le otorgó] la constitución [sic] y las leyes y la que [le] da los efectos de la discusión del Contrato Colectivo, tal y como consta de Acta de Recepción del Ante-Proyecto de la Convención Colectiva antes mencionada, de fecha 17 de Noviembre del año 2004 […]’.
Precisado lo anterior, corresponde ahora determinar si la ciudadana Lesbia Montenegro, parte querellante en el presente proceso, le correspondía o no gozar de la inamovilidad laboral, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo el 17 de noviembre de 2004, el Anteproyecto de la Convención Colectiva señalada por la actora, para lo cual se realizan las siguientes estimaciones:
Es oportuno resaltar, que los funcionarios de carrera gozan de beneficios –como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de que desempeñan funciones de confianza o de alto nivel, y como su nombre lo señala, son nombrados por la autoridad jerárquica, así como también pueden ser removidos, sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo.
En ese sentido, cabe reiterar, que como ya fue determinado por esta instancia jurisdiccional, el cargo ejercido por la ciudadana Lesbia Montenegro era de libre nombramiento y remoción. Ello así, esta Corte estima pertinente previo al análisis de la aplicabilidad a la querellante de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure y la Contraloría General del Estado Apure, realizar las siguientes consideraciones relacionadas a la naturaleza jurídica de dicha Convención Colectiva, el consentimiento de los sujetos intervinientes y sus efectos jurídicos. (Vid. Sentencia Nº 2010-735 del 31 de mayo de 2010, dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Moraima Antías contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda)
A fin de dilucidar la denuncia planteada, esta Corte estima oportuno precisar en primer término que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.
Ello así, las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan.
Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera:
“Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.
Dicha norma laboral establece primero los sujetos de la Convención Colectiva, por una parte i) la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra ii) los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos); así como, se consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
Así mismo, de la citada disposición legal laboral, esta Corte evidencia el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstracto que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores.
De esta manera, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, a tenor de lo siguiente:
“Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad”.
Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación (Alfonzo, Rafael (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Editorial Melvin, p. 459).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ha establecido en decisiones Nros: 2010-423 y 2010-735 del 5 de abril y 31 de mayo de 2010, respectivamente, que si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta, pues tal consideración desnaturalizaría el cargo; por lo que no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se remueve a una funcionaria de libre nombramiento y remoción exista una figura de inamovilidad, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte concluir, que la ciudadana Lesbia Montenegro, no gozaba de la inamovilidad alegada. Así se decide”.

Vistas las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Adolfo María Caña, asistida por la abogada Marlene Mendoza, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número CG-046-05 de fecha 15 de abril de 2005, dictada por la Contraloría General del Estado Apure. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de junio de 2007, por la abogada Vicentina Mago, actuando con el carácter de representante legal de la Contraloría General del Estado Apure, contra la decisión de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ADOLFO MARÍA CAÑA, asistido de la abogada Marlene Mendoza contra la “CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE”.
2.- DESISTIDA la apelación incoada.
3.- Procedente LA CONSULTA establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado en fecha 5 de junio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur.
4.- REVOCA, por efecto de la consulta de ley, establecida en el mencionado Decreto, la citada sentencia y conociendo el fondo del asunto:
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/06
Exp. N°: AP42-R-2008-000353

En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010- .

La Secretaria. JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000353

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0203-2008, de fecha 13 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ADOLFO MARÍA CAÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.362.573, asistido por la abogada Marlene Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.181, contra la “CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 26 de junio de 2007, por la abogada Vicentina Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Apure, en el entendido que una vez vencido los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia y constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y se fijaría por auto separado el inicio de la tramitación del referido procedimiento. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, a los fines que practicase las diligencias necesarias para notificar a las partes.
En la misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2008-2274, CSCA-2008-2275 y CSCA-2008-2276.
El 12 de mayo de 2008, el ciudadano César Betancourt, Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio dirigido al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, a los fines de remitirle en anexo la comisión que le fuera conferida en fecha 1º de abril de 2008, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), en fecha 6 de mayo de 2008.
Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2008, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 1.337-2008 de fecha 10 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 1º de abril de 2008, y visto que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 1º de abril de 2008, comenzó a transcurrir al día de despacho siguiente del mismo los ocho (8) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, y vencidos éstos, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de las cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 21 de mayo de 2009, el ciudadano Adolfo María Caña, asistido del abogado Marcos Antonio Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.101, presentó diligencia a través de la cual solicitó a esta Corte declarara “(…) desistido el recurso de apelación interpuesto (…)”.
El 25 de mayo de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos “(…) desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive (…)”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de 2008 y; 1º, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21, de octubre de 2008 (…)”.
El 2 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Mediante auto para mejor proveer Nº 2009-01289, de fecha 27 de julio de 2009, este Órgano Jurisdiccional estimó necesario oficiar a la Contraloría General del Estado Apure, a los fines de que remitiera a esta Corte en el lapso de diez (10) días de despacho, las funciones inherentes al cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas de dicha Institución.
Por auto de fecha 1º de octubre de 2009, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General del Estado Apure, el contenido de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de julio de 2009 y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Apure, se comisionó al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, para que realizara las respectivas notificaciones.
En la misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2009-004310, CSCA-2009-004311 y CSCA-2009-004312.
El 12 de noviembre de 2009, el ciudadano Misael Lugo, Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio dirigido al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines de remitirle en anexo la comisión que le fuera conferida en fecha 1º de octubre de 2009, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), en fecha 2 de noviembre de 2009.
Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2010, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 10-361 de fecha 6 de abril de 2010, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 1º de octubre de 2009 y, “(…) notificadas como se encuentran las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Sede Judicial en fecha 27 de julio de 2009 comenzarán a transcurrir los ocho (08) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676, de fecha 27 de abril de 2009 (…) y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, así como los cinco (05) días continuos que se le conceden como término de la distancia y vencidos éstos, se dará inicio al lapso de diez (10) días de despacho establecidos en el referido auto”.
En fecha 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Carolina Basabe Chacin, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.154, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General del Estado Apure, consignando al efecto la información requerida por este Órgano Jurisdiccional mediante auto para mejor proveer Nº 2009-01289, de fecha 27 de julio de 2009.
El 20 de julio de 2010, el ciudadano Adolfo María Caña, asistido por la abogada Gricelda García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.569, presentó diligencia a través de la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El día 20 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de octubre de 2005, el ciudadano Adolfo María Caña, asistido por la abogada Marlene Mendoza, presentó ante el Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que ingresó el 2 de febrero de 2004, a la Contraloría General del Estado Apure, con el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas.
Señaló, que mediante Oficio Nº CGE-DP, de fecha 15 de abril de 2005, se le notificó que a través de la Resolución Nº CG- 046-05 de igual fecha, suscrita por el Contralor General del Estado Apure, había sido retirado del cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas en dicha Institución.
Expresó, que “(…) se me RETIRA del cargo que ocupaba, de mi condición de: ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVA (sic), Que ejercía en la mencionada Contraloría General del Estado Apure; Cumpliendo mis labores habituales en el horario establecido por La administración (sic) y bajo las condiciones y competencia (sic), subordinación y dependencia que el cargo tenia (sic), desempeñando mis funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) vengo en tiempo y forma a los efectos de Interponer la presente DEMANDA DE NULIDAD respecto del Acto Administrativo (…), expedida por El Ciudadano Contralor General del Estado Apure (…), Mediante; Resolución Administrativa, Signada con el Nº. CG-046-05 (…), suscrito en esta ciudad de San Fernando del Estado Apure, en fecha: 15 del mes de Abril del año: 2.005 (sic), en el que se Resuelve respecto de mi persona, en: RETIRARME del cargo que hasta la indicada fecha venía desempeñando, cual era de: ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVA (sic), en ese Órgano Contralor Estadal, cuya identificación de mi persona he subrayado; Acto Administrativo sancionatorio de efectos particulares atacado por este recurso y como consecuencia de la Declaratoria con lugar de la Acción De Nulidad Propuesta”. (Mayúsculas, subrayado y resalto del original).
Adujo, que “(…) se me destituye del (…) Puesto de trabajo de manera irregular e ilegítima, tal como lo indica el acto atacado y que el mismo acto entraña, por cuanto he sido RETIRADO (A) DE MI CARGO O PUESTO DE TRABAJO, Sin razón o fundamento legal alguno y con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la ley (…)”, quebrantándose así los artículos 19, numeral 4 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que se invocan en el acto administrativo “(…) elementos de derecho que no se corresponden con mi situación funcionarial (…). Visto que NO SE ME APERTURO (sic) EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, respecto de la sanción tomada en mi contra, Estamos en presencia evidente de una situación irregular que vicia el acto de nulidad absoluta y así debe ser declarado, Toda vez que en efecto se me dejo (sic) en evidente ESTADO DE INDEFENSION (sic) (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) bajo ningún respecto soy funcionario(a) (sic) de Confianza o de Dirección; Omite la generación del acto, la instrucción del Procedimiento legalmente establecido, (…), pues no es posible despedir a un (a) (sic) un funcionario(a) (sic) (Como en mi caso), sin que se le aperture un procedimiento administrativo previo y Contradictorio. Por otro lado la función por mi persona ejercida en la administración (sic) pública (sic), no requería un alto grado de Confidencialidad, toda vez que la labor que desempañada (sic) como tal, ha sido descrita, no es de las establecidas en la ley para conceptualizarme como un Funcionario de Simple (sic) nombramiento y remoción o que presentare la característica de alto grado de confidencialidad; No habiéndoseme aperturado un procedimiento previo sancionatorio (…)”.
(…)”.
Acotó, que el acto administrativo impugnado establece que “El cargo que ejercía en la administración (sic) Contralora, era de simple nombramiento y remoción (cargos de confianza), a lo que hay que destacar, que quienes son de simple nombramiento y remoción o de confianza o de carrera, no son los cargos sino los funcionarios (…)” y que los funcionarios ordinarios como es su caso no “ERA, NI FUE CUANTADANTE (sic), RESPONSABLE O JEFE DE LA OFICINA; FUNCIONARIO QUE PUDIERA COMPROMETER A LA ADMINISTRACIÓN, NI TIENE EL PERFIL DE MI CARGO UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como la ley lo indica, (Artículo 21 de la Ley del Estatuto (sic), SOLO (sic) MI FUNCION (sic) ERA SIMPLE Y ORDINARIA, SIN QUE ELLO SIGNIFIQUE SER EL PRINCIPAL”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Manifestó, que las normativas que invoca el Contralor General del Estado Apure en el acto administrativo objetado, no le son aplicables, pues siempre hay que observar qué labor específica “(…) se cumple en un cargo determinado para que pueda ser conceptualizado de simple nombramiento y remoción y/o de confianza Y EN TODO CASO ESTE TRIBUNAL DEBE DESAPLICAR TALES NORMATIVAS POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES (Violenta La Constitución Nacional y La Ley del Estatuto de la Función Pública) PUES NO LE ES DADO AL ORGANO (sic) CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Afirmó, que se le violó el derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad funcionarial y el derecho al sueldo por cuanto el acto recurrido “(…) se genera con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Alegó, que agotó “(…) la vía administrativa, tal como consta de Recurso de Reconsideración intentado por ante El ciudadano emisor del acto, sin que haya obtenido respuesta y como consecuencia de ese silencio administrativo se me ha negado el Recurso, actividad recursiva efectuada por mi persona en fecha: 06 del mes de Mayo del año: 2005 (…)”. (Resaltado del original).
Sostuvo, que para el momento de su remoción lo amparaba “La Inamovilidad especifica (sic) Por discusión de Contrato Colectivo (…) toda vez que para dicho momento, Existía la prohibición administrativa y legal de despedirme, toda vez que cursaba por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, El pliego de peticiones de Discusión de (sic) contrato Colectivo de Los Trabajadores de la Contraloría (…) tenia (sic), Doblemente (…) protección, La que me da La constitución (sic) y las leyes y la que me da los efectos de la discusión del Contrato Colectivo, Tal como consta de Acta de Recepción del Ante-Proyecto de la Convención Colectiva antes mencionada, de fecha: 17 de Noviembre del año 2004 (…)”.
Fundamentó el presente recurso de conformidad con los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 19 numeral 4 y artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Concluyó, solicitando que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, se ordenara “MI REINCORPORACIÓN A MI SITIO DE TRABAJO QUE TENIA (sic) PARA EL MOMENTO DEL ILEGITIMO (sic) Y NULO RETIRO, EN EL CARGO QUE TENIA (sic) DESCRITO EN ESTA DEMANDA”, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del acto de retiro hasta su efectiva reincorporación y se condenara en costas al órgano contralor mencionado. (Mayúsculas del original).
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de enero de 2007, la abogada Vicentina Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en los términos siguientes:
Primeramente, expuso que es cierto, que el ciudadano Adolfo Caña, “(…) fue designado para ocupar el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativa (sic), tal y como consta en documento de nombramiento de fecha 02 de Febrero de 2004, adscrito a este Órgano Contralor” y que “(…) mediante la Resolución Nº CG-046-05, de fecha 15/04/2005, fue retirado del cargo de Analista de Averiguaciones Administrativa (sic) (…)”. (Resaltado del original).
Luego, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante, “(…) en cuanto a que el mismo se pretende atribuir la denominación de FUNCIONARIO DE CARRERA. Dicha determinación le corresponde a la Ley de Estatuto de la Función Pública o como es el caso al Contralor General del Estado Apure, facultado previamente para ello (caso que nos ocupa), ya que es un Órgano con autonomía Administrativa, Funcional y Orgánica en el ejercicio de sus funciones; fundamentado, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrando dentro de sus disposiciones que las Contraloría Estadales gozarán de su autonomía Orgánica y Funcional, (Art (sic). 163º). Por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema de Control Fiscal, (Art (sic). 94), la Constitución del Estado Apure (Art (sic). 148) y por la Ley de la Contraloría General del Estado Apure (Art (sic). 1º). Investido por tales facultades, es por lo cual procede a crear, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, 2) Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure, que regulen su estructura, organización y funcionamiento. Todos ellos creados por Resolución y Publicados en Gaceta Oficial”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Indicó, que “Se desprende de la Resolución Organizativa vigente para tal fecha, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que los Analistas de Averiguaciones Administrativa (sic), son cargos de confianza y por lo tanto son de Libre Nombramiento y Remoción por parte del Contralor General del Estado. Por tal motivo no puede ser considerado un acto violatorio dicha resolución, debido a que mí representada esta (sic) actuando conforme a lo establecido a la Ley y a sus Estatutos Internos”. (Resaltado del original).
Adujo, que “Es la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, quien faculta al Contralor para determinar mediante Reglamento Interno, entre otras, cuales son los Funcionarios o Empleados de Confianza”, tal como así lo indican los numerales 3 y 4 del artículo 23 de dicha Ley, quedando así “(…) demostrado la plena potestad que tiene el Contralor para establecer sus propios Estatutos y Reglamentos que regulen la Estructura, Organización y Funcionamiento interno de este órgano Contralor. Es así, que en perfecto cumplimiento de sus funciones y en ejercicio del cargo por el Contralor decretó mediante Resolución Organizativa Nº CG-23-2001, del Estatuto de Personal, tal como lo han desempeñado los anteriores Contralores de este estado (sic)”. (Resaltado del original).
Agregó, que “(…) para que pueda ser declarado los Cargos de Confianza, es necesario que cumpla con los requerimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Art (sic). 21), el cual contempla que estos cargos requieren un alto grado de confidencialidad. El cargo que ocupaba el ciudadano en cuestión es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tiene, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo”.
Reiteró, que no se le aperturó procedimiento previo alguno, por cuanto el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas, es de confianza y por tal motivo de libre nombramiento y remoción por parte del Contralor. “En consecuencia, Niego, rechazo y contradigo el ESTADO DE INDEFENCIÓN (sic) supuestamente causado al demandante (…) y en consecuencia, No Hay Violación Al derecho A La Defensa”. (Mayúsculas y resaltado del original).
De igual modo, negó y rechazó que el acto administrativo dictado por su mandante estuviere “(…) viciado de nulidad absoluta (…)” y que “(…) las fundamentaciones de derecho del acto impugnado sí se corresponde con la situación funcionarial del actor, por cuanto, como se ha aclarado, el cargo que el ciudadano desempeñaba en la Contraloría General del Estado, es de Confianza y en consecuencia le corresponde aplicar las disposiciones internas del este (sic) órgano Contralor”.
Asimismo, expresó que “En lo que respecta a la Inamovilidad Laboral alegada por la parte actora, si bien es cierto, que los Funcionario (sic) de Carrera se encuentra (sic) amparado (sic) por la Contratación Colectiva, pero es el caso (…), que los Funcionarios que detentan cargos de CONFIANZA, están exentos de la aplicación de esta Contratación Colectiva”. (Resaltado del original).
Para finalizar solicitó la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 5 de junio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En primer lugar, expuso que:
“La actuación que debió realizar la Contraloría General del Estado Apure, se encontraba circunscrita a la esfera jurídica del querellante, relacionada con el modo correcto de darle publicidad al acto administrativo que lo afectaba, siendo ello por medio de la notificación personal del acto dictado por la querellada. Por lo que, destaca este Juzgado Superior que la consecuencia inmediata de lo anterior, se encuentra en que dicho Órgano Estadal debía cumplir con la obligación de notificar personalmente al recurrente del acto dictado por éste, cumpliendo además con las especificaciones que señala el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo (sic) 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano Adolfo María Caña, en fecha 13 de octubre de 2005; ejerciendo el recurso de reconsideración en fecha 06 de mayo de 2005, recuso (sic) que debió ser contestado por la administración en fecha 14 de septiembre de 2005, actuación ésta que no fue satisfecha para la administración (sic), es decir que a partir del 14-09-05 le nacía al querellante el lapso a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, este Tribunal Superior declara que la presente querella es admisible. Así se declara”.

Seguidamente, el Juzgador de Instancia, señaló que:
“Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.
En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:
1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y
2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.
Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), expresando la misma en su artículo 20 (…) que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente.
(…Omissis…)
La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: José Luis Peraza Batistini vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Fiscal de Control (sic), como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano ADOLFO MARÍA CAÑA, ingresó en fecha 2 de febrero de 2004, en el cargo denominado ‘Analista de Averiguaciones Administrativas’ y fue retirado de ese cargo en fecha 15 de abril de 2005, mediante Resolución No. CG-046-05.
De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 09 al 10, copia simple de la Resolución No. CG-046-05, suscrita por el abogado ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:
‘En este sentido, existen dentro de la contraloría (sic) General del Estado cargos excluidos por se (sic) de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.
En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los ANALISTAR (sic) Y AUXILIARES, sean estos (sic) de presupuesto, personal, sistema y control, cuyas funciones han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza (…).
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:
‘Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure …omissis…
3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.
4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales (sic) funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’
En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 7, establece:
‘B. Son cargos de confianza
7) Los Analistas y Auxiliares, sean estos (sic) de presupuesto, personal, sistema y control’.
De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declara (sic) funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción (…).
Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 7, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico’ (…). Se retiran de los cargos (…) los ciudadanos que se nombran a continuación (…).
3.- CAÑA ADOLFO, con Cédula de Identidad No. 5.362.573, con el cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS.
Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano Adolfo María Caña, el ahora actor, sin determinar en que (sic) grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola (sic) denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo (sic) expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la (sic) querellante. Así se decide”. (Mayúsculas del a quo).

Es así como el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Adolfo María Caña, asistido por la abogada Marlene Mendoza, ordenando al efecto la reincorporación del querellante al cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpliera con los requisitos, así como al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo correspondiente. Asimismo, negó la condenatoria en costas “(…) por gozar la parte recurrida del privilegio procesal”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la Falta de Fundamentación a la Apelación:
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada y al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2007, la abogada Vicentina Mago, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada apeló de la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 5 de junio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Apure, en el entendido que una vez vencido los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia y constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y se fijaría por auto separado el inicio de la tramitación del referido procedimiento. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, a los fines que practicase las diligencias necesarias para notificar a las partes. En esa misma fecha se libraron la boleta, los oficios y el despacho correspondiente.
El 12 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de la comisión ordenada, enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), en fecha 6 de mayo de 2008.
En fecha 16 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1.337-2008, de fecha 10 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, resultas de la comisión ordenada en fecha 1º de abril de 2008, por esta Corte.
En tal sentido el 12 de agosto de 2008, visto que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 1º de abril de 2008, se dio inicio al día siguiente del presente auto a los cinco (5) días continuos que se concedió como término de la distancia, así como los ocho (8) días hábiles, y vencido éstos comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo anterior, esta Corte debe señalar que consta en el folio 135 del presente expediente, nota de fecha 25 de mayo de 2009, por el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que “Vencidos como se encuentran los lapsos fijados en el auto de fecha doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive (…)”. En virtud de ello, en esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de 2008 y; 1º, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21, de octubre de 2008 (…)”.
Ahora bien, de la revisión llevada a cabo de las actas que conforman el presente expediente, no evidenció este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, por lo que esta Corte considera que a la misma, le resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establecía que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

Ello así, esta Corte observa –reiteramos– que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación, conforme al aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se configuraría en consecuencia, el supuesto previsto en la norma transcrita supra.
No obstante, la parte apelante fue debidamente notificada a los fines de fundamentar la apelación ejercida, según consta en el folio 128 del presente expediente en fecha 22 de mayo de 2008, y por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe forzosamente declararse DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se declara.
De la procedencia de la consulta:
En virtud de la declaratoria anterior, y previo a la decisión de la presente causa, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el cual establece lo siguiente:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. (Negrillas de esta Corte).

Al efecto, la precitada normativa instituye que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
De allí, que, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, de fecha 5 de junio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, resultando de hecho parcialmente contraria a la defensa de la Contraloría General del Estado Apure, por cuanto la misma ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro del querellante de la Contraloría General del Estado Apure, hasta su total y efectiva reincorporación.
Ello así, advierte esta Alzada que una de las partes en la presente causa lo constituye la Contraloría General del Estado Apure.
En este sentido encontramos que la disposición del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (hoy artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público) constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados.
De esta forma, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que, si bien las Contralorías de los Estados en el ejercicio de sus funciones cuentan con autonomía orgánica, administrativa y funcional, lo cual hace que no dependa jerárquicamente de otro órgano del Poder Estadal, no por ello dejan de formar parte de la Administración Pública Estadal, ya que su presupuesto depende de las Gobernaciones de los Estados, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur. Así se declara.
En tal virtud, y siendo que como la parte querellada es la Contraloría General del Estado Apure, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Adolfo María Caña, lo cual conlleva a la aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo señalado ut supra, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 5 de junio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
De la consulta del fallo:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto la nulidad de la Resolución Nº CG-046-05 del 5 de abril de 2005, mediante la cual “(…) se me RETIRA del cargo que ocupaba, de mi condición de: ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVA (sic), Que ejercía en la mencionada Contraloría General del Estado Apure; Cumpliendo mis labores habituales en el horario establecido por La administración (sic) y bajo las condiciones y competencia (sic), subordinación y dependencia que el cargo tenia (sic), desempeñando mis funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva (…)”.
Adicionando, que “(…) se me destituye del (…) Puesto de trabajo de manera irregular e ilegítima, tal como lo indica el acto atacado y que el mismo acto entraña, por cuanto he sido RETIRADO (A) DE MI CARGO O PUESTO DE TRABAJO, Sin razón o fundamento legal alguno y con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente en la ley (…)”.
Manifestando, por otro lado, que “(…) la función por mi persona ejercida en la administración (sic) pública (sic), no requería un alto grado de Confidencialidad, toda vez que la labor que desempeñaba como tal, ha sido descrita, no es de las establecidas en la ley para conceptualizarme como un Funcionario de Simple (sic) nombramiento y remoción o que presentare la característica de alto grado de confidencialidad; No habiéndoseme aperturado un procedimiento previo sancionatorio (…)”.
Igualmente, destacó que “(…) en su caso en particular tales normativas no me son aplicable (…) PUES NO LE ES DADO AL ORGANO (sic) CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”.
Por su parte, el Tribunal de la causa indicó que la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza”.
En otro orden y en cuanto a la determinación de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el actor señaló que en “(…) las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos (…)”.
En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar, sólo las consideraciones relacionadas con la condición de confianza del cargo ejercido por el recurrente y la cualidad de funcionario de carrera de éste, declarado así por el Juzgador de Instancia, por ser estos, los aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, a tal efecto se observa:
De la condición de “confianza” del cargo ejercido por el recurrente:
En este aspecto, la parte actora indicó “Que efectivamente Fui Funcionario (a) de Carrera y Ordinario (a), y bajo ningún respecto de simple (sic) nombramiento y remoción o de Confianza, (…)”.
Antes de entrar al análisis de la condición de confianza del cargo ejercido por el actor, esta Corte considera pertinente analizar el papel desempeñado por las Contralorías Estadales dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto a las actividades desarrolladas por éstas y su importancia dentro del seno del Sistema Nacional, por cuanto, en el caso de autos la parte recurrida es la Contraloría General del Estado Apure, así tenemos que:
Por expreso mandato del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Carta Magna, las Leyes y las Ordenanzas Municipales:
“(…) 1. La Contraloría General de la República.
2. Las Contralorías de los Estados.
3. Las Contralorías de los Municipios.
4. Las Contralorías de los Distritos y Distritos Metropolitanos”.

De modo que las Contralorías Estadales son parte de los órganos encargados de ejercer el control fiscal externo dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales a diferencia de los que realizan el control interno, no forman parte de la administración activa, ubicándose fuera de ella y sin que exista ninguna especie de subordinación o dependencia.
Así, el control fiscal externo comprende la vigilancia, inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes sobre las operaciones de las entidades sometidas a su revisión. Tales actividades deben realizarse con la finalidad de determinar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias ó demás normas aplicables a sus operaciones, así como para determinar también el grado de observancia de las políticas prescritas en relación con el patrimonio y la salvaguarda de los recursos de tales entidades.
Por tanto, se colige que las Contraloría Estadales y, entre ellas, la Contraloría General del Estado Apure, conforme a nuestro sistema jurídico positivo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales -bajo relaciones de coordinación de la Contraloría General de la República- están llamadas a proteger, resguardar y salvaguardar los bienes y fondos que componen el patrimonio público y velar por la legalidad en la actuación de la Administración, con la finalidad de ayudar al sector público a mejorar sus operaciones y actividades, en base al desarrollo de hallazgos, formulación de conclusiones y presentación de recomendaciones, dando énfasis a las acciones correctivas que posibiliten el aumento de la eficiencia, efectividad y economía en las operaciones mejorando así el empleo de los recursos públicos.
Precisado lo anterior y a los fines de revisar la calificación de confianza del cargo ejercido por el ciudadano Adolfo María Caña en la Contraloría querellada, esta Corte considera oportuno traer a colación el acto administrativo impugnado, el cual riela a los folios 49 al 51 de los autos y es del tenor siguiente:
“Resolución Nº CG- 046-05
Dr. Alan José Alvarado Hernández
Contralor General del Estado Apure
(…) existen dentro de la Contraloría General del Estado cargos excluidos per se de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B Numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción, trae como consecuencia la de poder remover libremente a su titulares. Más aun cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.
En ese orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los ANALISTAS Y AUXILIARES, sean éstos de presupuesto, personal, sistemas y control, cuyas funciones han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los analistas de sistema: analizan, evalúan, diseñan, controlan, supervisan e implementan y ejecutan programas de información de acuerdo con las necesidades de la institución; por otro lado los Analistas de Control: Ejecutan actividades relativas al control de los recursos públicos correspondientes, situados en los diferentes organismos públicos para verificar la exactitud y sinceridad de la información financiera, administrativa y de gestión, y demás tareas afines, es decir, revisa ordenes (sic) de pago por concepto de adquisición de obras y adquisición de bienes materiales, para asegurar que se cumplan los diversos requisitos legales y reglamentarios. En este orden de ideas, los analistas de Personal, dirigen, coordinan y supervisan todas las actividades de administración de personal, desarrollan programas de recursos humanos, prestando apoyo en el proceso de capacitación, selección, evaluación, clasificación y remuneración, adiestramiento y bienestar social, tramite (sic) y contratación colectiva, realizan actividades relativas a los procesos administrativos del área de los recursos humanos (…). En cuanto a los analistas de presupuesto, constata la disponibilidad presupuestaria (…).
Como se puede observar, tanto los analistas de personal, como los de sistemas, control y presupuestos, ejercen funciones de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.
II
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:
‘Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure …omissis…
3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.
4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’.
En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 7, establece:
‘B. Son cargos de Confianza
7) Los Analistas y Auxiliares, sean estos de presupuesto, personal, sistema y control’.
De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declarar funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa Nº CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado Apure para determinar cuales (sic) funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.
Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal B, numeral 7, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.
III
(…).
RESUELVE
(…) Se retiran de los cargos (…) los ciudadanos que se nombran a continuación (…).
3.- CAÑA ADOLFO, con Cédula de Identidad No. 5.362.573, con el Cargo de ANALISTA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).

De la reproducción anterior se aprecia que el ciudadano Adolfo María Caña, fue retirado de la Contraloría querellada en virtud a que el cargo ejercido por éste era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto, dicho cargo en criterio de la aludida Contraloría se encontraba catalogado con ese carácter de confianza en el Estatuto de Personal de la Contraloría accionada, en el artículo 4 literal “B” numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría querellada, ya que el mismo establece los cargos que son considerados de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, supuesto dentro del cual se encuentra enmarcado el cargo que ostentaba el recurrente aunado al hecho que, las funciones ejercidas por el mencionado ciudadano en el referido cargo eran consideradas de alto grado de confidencialidad, como se le señaló en el acto impugnado.
Ello así, y visto que el Ente Contralor fundamentó su acto administrativo, en que el cargo que ocupaba dentro de la estructura organizativa el hoy recurrente, era catalogado como de confianza, y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción, es necesario para esta Alzada citar lo establecido en el artículo 4, literal “B”, numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Apure, Nº 632 Ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, en el cual se indica:
“(…) B. Son cargos de Confianza:
(…omissis…)
7) Los Analistas y Auxiliares (…)” (Resaltado del texto).

Sumado a lo anterior, esta Corte estima que las funciones de un Analista de Averiguaciones Administrativas, llevan implícitas funciones de confianza, por el manejo de información propia del ejercicio de las competencias de control, inspección, supervisión y fiscalización del órgano contralor, así como la participación del funcionario en el proceso de la potestad investigativa establecida en el Título III, Capítulo I de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que en su artículo 79 dispone que dicha potestad de investigación tiene carácter reservado, lo cual revela que el funcionario que ocupe dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.
Adicionalmente, y a los fines de ratificar lo anterior resulta imperioso señalar que por auto para mejor proveer de fecha 27 de julio de 2009 y signado bajo el N° 2009-01289, estimó necesario Oficiar a la Contraloría General del Estado Apure, a los fines de que informara a esta Alzada, las funciones concernientes al cargo de “Analista de Averiguaciones Administrativas” de dicha Institución.
En fecha 9 de junio de 2010, siendo previamente notificado de la decisión anterior, compareció la representación legal de la Contraloría General del Estado Apure y en atención a la información solicitada por esta Corte en fecha 27 de julio de 2009, mediante decisión Nº 2009-01289, consignó copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado mediante Resolución Nº CGEA-026-08, por el Contralor General del Estado Apure.
Con respecto al citado Manual Descriptivo de Clases de Cargo, cabe señalar, que se entiende como tal, al Instrumento básico, de carácter técnico, aprobado por la autoridad competente, contentivo de las especificaciones de las Clases de Cargos, descripciones de las atribuciones y deberes inherentes a cada clase de cargos.
De la revisión llevada a cabo al citado instrumento, cursante a los folios 173 al 184 de los autos, este Órgano Jurisdiccional advirtió por una parte, en la “SECCIÓN I” del mismo, “LISTADO DE CARGOS POR ÁREA OCUPACIONAL”, avizorándose en el “ÁREA DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS”, a los Analistas, indicándose como funciones específicas, en el cargo de “ANALISTA ADMINISTRATIVO”, las siguientes:
• “Enumera los expedientes de investigación y/o actuación fiscal.
• Hace seguimiento a los expedientes y procedimientos administrativos.
• Participa en el diseño de instrumentos jurídicos, administrativos y logísticos.
• Redacta y transcribe documentos administrativos.
• Elabora proyectos de decisiones.
• Presta apoyo en la aplicación de las disposiciones legales, advirtiendo deficiencias, fallas o descuidos en que incurran.
• Participa en el proceso de la potestad investigativa para determinar la responsabilidad civil y administrativa en los órganos sujetos a control y fiscalización.
• Ejerce actividades de Control Perceptivo y Posterior.
• Realiza las investigaciones Fiscales; propias del órgano de Control Fiscal.
• Redacta Informes de Actuación Fiscal.
• Formula Conclusiones y Recomendaciones sobre actuaciones fiscales.
• Participa en la conformación de Comisiones multidisciplinarias para el ejercicio del Control Fiscal.
• Supervisa el trabajo realizado por funcionarios de inferior rango.
• Cualquiera otra función asignada por su superior inmediato”.

En razón de lo expuesto y visto que como se precisó anteriormente, que las funciones de un Analista de Averiguaciones Administrativas, llevan implícitas funciones de confianza, por el manejo de información propia del ejercicio de las competencias de control, inspección, supervisión y fiscalización del órgano contralor, así como la participación del funcionario en el proceso de la potestad investigativa establecida en el Título III, Capítulo I de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que en su artículo 79 dispone que dicha potestad de investigación tiene carácter reservado, lo cual revela que el funcionario que ocupe dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, aunado a lo que se estatuyó sobre las prenombradas funciones reproducidas supra, con lo cual se verifica indiscutiblemente que el cargo desempeñado por el recurrente, se insiste, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía ser retirado del organismo querellado en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado al Contralor General del Estado Apure.
En este contexto, considera este Órgano Jurisdiccional que la especial trascendencia del ejercicio de actividades de control, inspección y fiscalización del órgano de control, como se dejó establecido en párrafos anteriores, precisamente, fue lo que conllevó a que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza, no existiendo la menor de las dudas para esta Corte que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, tal y como quedó establecido para el cargo de Analistas y Auxiliar, en el numeral 7, literal “B” del artículo 4, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el verificar y elaborar los informes y correspondientes dictámenes contentivos de las observaciones, conclusiones, recomendaciones de las operaciones que se pretendan ejecutar, evaluar y examinar las actividades financieras de cada ente u órgano sujetos a su control.
Además, siendo el ciudadano Adolfo María Caña, Analista de Averiguaciones Administrativas y siendo de tal magnitud las actividades que desarrolla la Contraloría General del Estado Apure, como órgano de auditoría externa, constituyendo la unidad Estadal especializada -se reitera- para evaluar y examinar las actividades financieras de cada ente u órgano sujetos a su control, es de suyo considerar, que las actividades desarrolladas por el querellante, se circunscriben a funciones de confianza. Aunado a ello, es preciso indicar que el actor no impugnó la documentación aportada por la representación judicial de la Contraloría General del Estado Apure, esto es, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, en el cual se indican de manera expresa las funciones inherentes al cargo in comento.
En consecuencia, se estima que el cargo desempeñado por el ciudadano Adolfo María Caña, en la Contraloría querellada era un cargo de confianza, tanto por el grado de confidencialidad o reserva de las funciones ejercidas por éste, como por la calificación legal del mismo en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, publicado en la Gaceta Oficial del aludido Estado Nº 632 Ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, y no como lo aseveró el Juzgador de Instancia que el cargo desempeñado por el recurrente no era un cargo de confianza. Así se decide.
Sobre el particular, cabe destacar que en igualdad de términos, se pronunció este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de autos, mediante decisión Nº 2010-1180 del 10 de agosto de 2010, (caso: Lesbia Montenegro Vs. Contraloría General del Estado Apure).
De la condición de carrera de la parte recurrente:
De otra parte, esta Alzada observa que el ciudadano Adolfo María Caña, adujo en su escrito libelar que era un funcionario de carrera, y siendo que la sentencia consultada determinó que tal circunstancia era cierta, se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:
Que el ciudadano Adolfo María Caña, ingresó a la Administración Pública Estadal en fecha 2 de febrero de 2004, como Analista de Averiguaciones Administrativas, según se desprende del Oficio Nº 27 de igual fecha, suscrito por el Contralor General del Estado Apure, que en copia simple corre inserto al folio 8 de los autos, lo cual también fue reconocido así por la parte querellada en la oportunidad en que dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
De lo anterior, esta Corte observa que el ingreso del precitado ciudadano a la Contraloría querellada, deviene del otorgamiento de un nombramiento.
Ello así, debe apuntarse que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad el Texto Fundamental contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre los que se cuentan los de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa, de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 40 que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público.
Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de autos, esta Corte no aprecia elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario público de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso del querellante a la Contraloría General del Estado Apure, se realizó en el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas, que de acuerdo con lo analizado ut supra, se determinó que era un cargo de libre nombramiento y remoción y el cual se llevó a cabo en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de dichas personas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración, es decir, la Contraloría General del Estado Apure querellada, se encontraba habilitada para remover en cualquier momento al querellante, del cargo que desempeñaba, sin la necesidad de dar apertura y curso a procedimiento administrativo alguno.
En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional que el fallo objeto de revisión incurrió en el vicio de suposición falsa cuando aseveró que el querellante tenía la condición de funcionario de carrera, y que el cargo ostentado por éste no era un cargo de confianza.
Sobre el particular, cabe destacar que de acuerdo a la doctrina nacional, la falsa suposición se configura cuando el juez atribuye la existencia de un instrumento o acta del expediente menciones que no contenga; cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan de autos; o cuando el juez da por probado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
De esta manera, es necesario traer a colación la sentencia N° 02498, de fecha 9 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA Vs. MINISTRO DE FINANZAS), mediante la cual presentó cómo se manifiesta el falso supuesto y, al respecto precisó que:
“(…) esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, cuando la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres (3) situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
Así, en el caso de autos el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en su sentencia del 5 de junio de 2007, afirmó la condición de funcionario de carrera del hoy recurrente, apreciando erradamente los hechos y circunstancias presentes, y no consideró la condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del actor.
Por todo lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en consulta de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, de fecha 5 de junio de 2007.
En virtud de lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del fondo del asunto, y a tales efectos, se observa:
De la condición de funcionario de carrera del actor y de la condición de confianza del cargo desempeñado por éste:
En este sentido, se reiteran las consideraciones expuestas en párrafos anteriores, a través de las cuales se determinó que el ciudadano Adolfo María Caña, no era funcionario de carrera, así como, que el cargo ejercido por el misma era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud a las funciones de confidencialidad desempeñadas y a la previsión legal establecida en el artículo 4, literal “B”, numeral 7, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que califica el cargo de Analista de Averiguaciones Administrativas como un cargo de confianza. En virtud de lo cual, esta Corte desestima dicho alegato. Así se decide.
De la presunta incompetencia de la Contraloría General del Estado Apure para dictar el Estatuto de Personal de dicha Contraloría:
Sobre el particular, la parte recurrente señaló que “(…) en su caso en particular tales normativas no me son aplicable (sic) (…) PUES NO LE ES DADO AL ORGANO (sic) CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL”.
Al efecto, cabe señalar que dentro del ordenamiento jurídico venezolano están previstos diversos sistemas de control en relación con los actos de administración y disposición de los fondos y bienes públicos. Esos controles se extienden en el tiempo y en el espacio, y son fundamentalmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de los órganos que integran el Sistema de Control Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Esos diversos sistemas de control, si bien se ejercen y manifiestan en diferentes formas, sin embargo, todos ellos coinciden en algunos objetivos y finalidades trascendentales dentro de los cuales se destacan fundamentalmente tres (3), los cuales son: i) Vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) Asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) El respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los dineros públicos.
Pues bien, dentro de los anteriores medios cabe hacer especial referencia al sistema de Control Fiscal, el cual es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan coordinadamente los Órganos de Control externo e interno, es decir, que las entidades fiscalizadoras superiores -Contraloría General de la República- no son las únicas responsables de las funciones de control fiscal, pues existen un conjunto de órganos y dependencias que tienen asignadas atribuciones contraloras en relación con los ingresos, gastos y bienes públicos asignados a los respectivos organismos a los cuales están integrados. (Vid. Sentencia Nº 2010-1025, dictada por esta Corte en fecha 21 de julio de 2010, caso: Cristóbal Parra Vs. Contraloría General del Estado Barinas).
En ese orden, señaló esta Corte en la Sentencia Nº 2010-1025 que esas funciones de “Control Fiscal” recaen fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287.
Así, dentro de las innumerables innovaciones que ha establecido nuestro marco Constitucional se encuentra la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual supone una modernización a fondo no sólo de las modalidades de fiscalización y control, sino la integración, redefinición y transformación de los órganos externos de control fiscal, incluyendo también en un nuevo esquema sistémico integral, a los órganos internos de control fiscal.
Por ello, las funciones de revisión no sólo le corresponden a la Contraloría General de la República, pues su ejercicio también compete a las Contralorías Estadales, a las Contralorías Municipales, a las Contralorías Distritales y a las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Así, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”.

Resulta claro entonces que a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales y así lo consagra el artículo 163 de la Carta Magna, al establecer:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.

De la norma anterior se observa que el control fiscal Estadal persigue asegurar el cumplimiento de toda la normativa que regula el manejo de los gastos Estadales, de los recursos públicos, de la forma de causarse y liquidarse estos, así como de la conservación, administración y custodia de dichos bienes. Nótese también que en el caso del control fiscal Estadal la anterior norma constitucional establece que tal función se realizará sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República.
De este modo, la Constitución vigente dota de “autonomía orgánica y funcional” a las Contralorías Estadales, la cual es imprescindible para el ejercicio de sus labores de control, vigilancia y fiscalización de los Estados.
Ahora bien, una vez delimitado el marco anterior, esta Corte estima necesario señalar en cuanto a la autonomía de las Contralorías Estadales y siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2001, (caso: Contraloría del Municipio Miranda), en la cual se estableció que los funcionarios y empleados de las Contralorías Estadales se rigen por un doble régimen jurídico, estando sus funcionarios sometidos a lo establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y al Estatuto de Personal de la Contraloría Estadal de que se trate, dada la autonomía funcional de ese Órgano, por lo que, determinó que era aplicable el Estatuto de Personal por su carácter especial.
En este aspecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 518 de fecha 10 de abril de 2007, (caso: Contraloría General del Estado Bolívar), estudió el mandato constitucional establecido en el artículo 163, como sigue:
“(…) aunado al afianzamiento de la autonomía del órgano contralor, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagró el establecimiento de un sistema nacional de control fiscal, desarrollado posteriormente en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 del 17 de diciembre de 2001 (artículos 23 al 76).
Con relación a las Contralorías Estadales, el artículo 163 de la Constitución vigente dispone:
(…).
La norma antes transcrita no hace más que trasladar al órgano contralor estadal las mismas características que definen la naturaleza de la Contraloría General de la República, esto es, autonomía orgánica y funcional”.

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Máximo Tribual, en sentencia N° 1414 de fecha 19 de julio de 2006, (caso: Contralor General del Estado Lara), estableció:
“Si bien existen competencias que -por la propia delicadeza que supone su ejercicio- resultan intransferibles (i.e. las potestades normativas), no parece razonable que el Legislador Estadal le haya impedido a un órgano al que la Constitución le ha reconocido una posición especial -al dotarle de autonomía funcional y orgánica- ejercer uno de sus principales corolarios, como es la potestad auto-organizativa.
(… omissis…)
Negarle de plano que adecue su estructura en orden a actuar con mayor eficacia en la tramitación de tales procedimientos, constituye una clara lesión a su autonomía y, en tal sentido, las denuncias efectuadas sobre este particular deben ser declaradas con lugar. Por tanto, se anula la remisión al numeral 10 del artículo 12 de la Ley de Contraloría General del Estado Lara, contenida en el Parágrafo Único del artículo 19 de la misma ley”.

Asimismo, cabe señalar que en sentencia Nº 2009-1072, dictada por esta Corte en fecha 17 de junio de 2009, se indicó lo siguiente:
“(…) Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
‘Artículo 163. (…).
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que ‘La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distrito Metropolitano y de los Municipios’, forman parte de dicho sistema.
De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
Visto el análisis de la normativa antes expuesta, ciertamente la Contraloría del Estado Miranda, dada la autonomía funcional atribuida constitucionalmente, ostenta la potestad de administrar su personal y en tal sentido de dictar su propia normativa interna, en razón de lo cual dictó la Resolución Nº RCEM-0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005, conforme al cual se catalogó expresamente en su artículo 5, el cargo de Analista de Sistema III desempeñado por la recurrente como de ‘confianza’, y cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de ese órgano Contralor implicaban un alto grado de confidencialidad ‘dada la complejidad considerable en el análisis y diseño de sistemas orientados hacia el procesamiento de datos’, en tal sentido y dada la facultad de administración de personal (autonomía funcional) con la que cuenta ese Órgano Contralor, la cual ha sido atribuida constitucionalmente, (…)”.

De la sentencia anterior se colige que efectivamente las Contralorías Estadales gozan de autonomía funcional, dada constitucionalmente, por lo que, ostentan de la potestad para administrar su personal y en ese orden dictar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por sus funciones así se determine.
Conforme a los criterios supra citados, debe esta Corte precisar que de la revisión exhaustiva de la Resolución No. CG-046-05 de fecha 15 de abril de 2005, suscrita por el ciudadano Alan José Alvarado Hernández, en su condición de Contralor General del Estado Apure, se observa que la misma fue dictada por el Contralor General del Estado en uso sus atribuciones (concedidas por Mandato Constitucional), razón por la cual se desecha la denuncia referida a la incompetencia del Contralor General del Estado Apure, para dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría querellada. Así se decide.
De la falta de fundamento legal del acto y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para su retiro:
Al respecto, indicó el recurrente que fue retirado de su cargo de manera irregular e ilegítima, pues la Resolución impugnada no comprendía ni “(…) razón o fundamento legal alguno (…)” y fue dictado “(…) con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley (…)” de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 48 eiusdem y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, es pertinente indicar que como quedó establecido en el análisis previo realizado a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera del ciudadano Adolfo María Caña, que el mismo no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos exigidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni en la ley, por lo que, no era funcionaria de carrera, en consecuencia, no disfrutaba de la estabilidad que éstos tienen por derecho, tan es así, que la Contraloría General del Estado Apure, podía removerlo del cargo desempeñado en cualquier momento, sin más trámite que dictar el acto de remoción, es decir, no era necesario aperturar procedimiento alguno a los fines del retiro del recurrente, por ser el mismo, funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
También, se desprende del acto administrativo impugnado y el cual fue transcrito ut supra, que dicho acto contiene tanto la fundamentación de hechos como de derechos que exige la ley, además que, es de advertir que el ciudadano Adolfo María Caña, no fue objeto de ninguna sanción, sino -se reitera- el mismo fue removido en virtud a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en razón al cargo de confianza desempeñado, por tanto, se desestima el presente alegato esgrimido por el recurrente. Así se decide.
De la inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la discusión de Contrato Colectivo:
En este sentido, arguyó el recurrente que lo amparaba “(…) al momento del Despido, La inamovilidad especifica (sic) Por discusión de Contrato Colectivo (…) toda vez que para dicho momento, Existía la prohibición administrativa y legal de despedirme, toda vez que cursaba por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, El pliego de peticiones de Discusión de (sic) contrato Colectivo de Los Trabajadores de la Contraloría (…) tenia (sic), Doblemente (…) protección, La que me da La constitución (sic) y las leyes y la que me da los efectos de la discusión del Contrato Colectivo, Tal como consta de Acta de Recepción del Ante-Proyecto de la Convención Colectiva antes mencionada, de fecha: 17 de Noviembre del año 2004 (…)”.
En este orden, corresponde ahora determinar si el ciudadano Adolfo María Caña, parte querellante en el presente proceso, le correspondía o no gozar de la inamovilidad laboral, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, el 17 de noviembre de 2004, el Anteproyecto de la Convención Colectiva señalada por el actor, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
Cabe destacar, que los funcionarios de carrera gozan de beneficios –como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de que desempeñan funciones de confianza o de alto nivel, y como su nombre lo indica, son nombrados por la autoridad jerárquica, así como también pueden ser removidos, sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo.
Así pues, que cabe reiterar, que como ya fue determinado por esta instancia jurisdiccional, el cargo ejercido por el precitado ciudadano era de libre nombramiento y remoción. Ello así, esta Corte considera oportuno previo al análisis de la aplicabilidad al querellante de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure y la Contraloría General del Estado Apure, realizar las siguientes consideraciones.
Con el objeto de esclarecer la denuncia planteada, esta Corte considera adecuado precisar en primer término que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo.
Debe entenderse entonces, que las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan.
En este aspecto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera:
“Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.

La mencionada normativa establece primero los sujetos de la Convención Colectiva, por una parte i) la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra ii) los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos); así como, se consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
De la citada disposición legal laboral, se evidencia el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstracto que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores.
De este modo, el artículo 96 del Texto Fundamental dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, así:
“Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad”.

Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación (Alfonzo, Rafael (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Editorial Melvin, p. 459).
En este contexto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido en decisiones Nros: 2010-423 y 2010-735 del 5 de abril y 31 de mayo de 2010, respectivamente, que si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta, pues tal consideración desnaturalizaría el cargo; por lo que no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se remueve a un funcionario de libre nombramiento y remoción exista una figura de inamovilidad, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte concluir, que el ciudadano Adolfo María Caña, no goz