TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2010-001087

En fecha 3 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1029-2010 de fecha 9 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió copia certificada de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.267, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana XIOMARA SALAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.996.317, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de julio de 2010, por la abogada Belkis Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.267, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 29 de junio de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar.
En fecha 4 de noviembre de 2010, se dio entrada al expediente y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el mismo.
El 9 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 6 de abril de 2010, la apoderada judicial de la ciudadana Xiomara Salas, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Guárico, así como requirió protección cautelar de amparo, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que ejercía el presente recurso contra el acto administrativo “(…) mediante el cual se destituye a mi representada como funcionaria pública que desempeñaba el cargo de carrera como SECRETARIA II, adscrita a la Secretaría de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres dependiente del Ejecutivo Regional del Estado Guárico (…) acto administrativo que le fue entregado a la interesada el 26 de marzo de 2010, cuando acudió a la Dirección de Recursos Humanos a solicitar información sobre la exclusión de la nómina del personal, tal como consta en notificación Nº 10-0001 suscrita por la Lcda. Noira Esther Rodríguez Ávila, Directora de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico (…)”.
Manifestó, que “(…) se evidencia la conducta arbitraria, ilícita e inconstitucional de los funcionarios del Ejecutivo Regional, que ejecutaron un procedimiento administrativo de destitución estando de reposo médico mi representada (…) sin valorar el escrito de descargo y las pruebas aportadas (…)”.
Señaló, que “Mi representada ingresó al Servicio de la Gobernación del Estado Guárico desde el 17-05-1993, hasta el 07 de enero de 2010, cuando fue excluida de la nómina de pago del personal administrativo, según consta en movimiento de personal suscrito por la Lcda. Noira Esther Rodríguez Ávila, Directora de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico (…)”.
Argumentó, que el acto administrativo mediante el cual se le “destituyó” a su representada del cargo que desempeñaba “(…) viola un derecho fundamental como lo es el derecho a la salud (…) al haberse ejecutado estando en reposo médico, irrespetando esta situación se le retira de la nómina dejándola sin previsión social (…)”. Adicionalmente, señaló que consta al expediente administrativo “(…) la condición de salud de mi representada que la incapacita para el trabajo, debidamente avalados por un servicio oficial de salud, así como consta en los reposos emitidos por el Servicio de Salud Oficial que ampara a los trabajadores del Ejecutivo Regional, como lo es el SAMI (…)”.
Esgrimió, que fundamentaba la solicitud de amparo cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Adicionales “especialmente por la situación de salud de mi representada”.
Denunció la violación de los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “referidos al principio de progresividad y no discriminación, garantiza el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, asimismo se ha violado la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social”.
Indicó, que “Desde el 27 de julio de 2009, mi representada ha venido presentando problemas de salud, producto del stress y la presión emocional a la que se le ha sometido en el trabajo (…) lo que la obligó a acudir al médico (…) cabe destacar que a mi representada se le indicaron exámenes que no pudo realizarse oportunamente, ya que se le negó el permiso en el trabajo por la situación hostil que mantenía hacia ella su jefe inmediato (…)”.
Adujo, que “En virtud de padecimientos previos ocasionados por el stress laboral, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos hasta la presente fecha (…)”. Agregó, que la parte querellada está en conocimiento “De todos los antecedentes médico (sic) y diagnóstico de la enfermedad padecida por mi representada (…)”.
Sostuvo, que “(…) la actuación administrativa mediante la cual se me (sic) destituye a mi representada, se hizo EN FLAGRANTE VIOLACIÓN de lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negarse el derecho a la defensa por no valorarse las pruebas consignadas (…)”. (Mayúsculas del texto).
En razón de lo expuesto, solicitó “(…) LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, con el fin de proteger los derechos constitucionales de mi representada (…) se suspenda (sic) los efectos del acto administrativo viciado de inconstitucionalidad, por lo que solicito (…) se ordene el reintegro a sus funciones en el cargo de Secretaria II, adscrita a la Secretaría de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres dependiente del Ejecutivo Regional del Estado Guárico (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Narró, que “(…) resulta evidente, que la Administración ha afectado los derechos subjetivos y la dignidad de mi representada, utilizando métodos desprovistos de toda apariencia jurídica, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) según se evidencia de los recaudos aquí consignados, medios probatorios suficientes, de los cuales se desprende la presunción grave del temor al daño (periculum in damni), por la tardanza de la tramitación del juicio, que puede producir serios perjuicios en la esfera de los derecho personales durante el tiempo que dure el procedimiento (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con el recurso ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional, y en consecuencia “se ordene la medida de Suspensión Temporal de los efectos del acto impugnado”, adicionalmente requirió, que “se ordene la restitución en la nómina de pago y el uso y disfrute del servicio médico de Salud oficial a través del SAMI y del IVSS”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, se pronunció sobre el amparo cautelar requerido, como sigue:
“Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ahora bien, en el caso sub judice, de los documentos consignados en autos, como presuntos medios probatorios consignados por la accionante junto con su escrito recursivo, si bien se evidencia notificación de la destitución de la accionante en fecha 26 de marzo de 2010, (ver folio 15) así como constancias de asistencia médica y resultados de exámenes de laboratorio, no constituyen elementos de convicción suficientes que hagan presumir la amenaza o violación de los derechos constitucionales invocados por la accionante y en los cuales fundamentó su solicitud de amparo cautelar, relativos a: La garantía por parte del Estado conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, al goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos (artículo 19); al derecho de igualdad ante la Ley de todas las personas y en consecuencia el goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. (artículo 21); a la salud como derecho social fundamental, (artículo 83) y a la obligación del Estado de garantizarlo como parte del derecho a la vida, promoviendo y desarrollando políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República; (artículo 83) y a la seguridad social (artículo 86), así como tampoco la prueba o peligro del daño que evidencie un ‘riesgo potencial’ o ‘eventual’ que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte sea ‘inefectiva’.
En mérito de las consideraciones anteriores y por cuanto la accionante no logró crear el ánimo de que le hayan sido menoscabados los derechos constitucionales antes referidos como violados, y siendo que en esta etapa cautelar, este Tribunal Superior, no constató la procedencia de la argumentación de la recurrente en los términos en que fue expuesto, es forzoso para quien aquí decide, señalar que la accionante no demostró los elementos necesarias (sic) para acordar la medida cautelar, (siendo la naturaleza del amparo cautelar restablecer la situación jurídica infringida consistente en la trasgresión de un derecho constitucional) resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE EL Amparo Cautelar solicitado, en virtud de lo (sic) que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, y Así se decide”.
Así, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró improcedente el amparo cautelar requerido.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Así, tanto de la referida Resolución como lo previsto en las mencionadas leyes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 29 de junio de 2010, la cual resolvió en primera instancia un amparo cautelar, por lo que, en aplicación de lo señalada ut supra, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
- De la apelación:
Determinada la competencia para conocer en alzada del amparo cautelar requerido en el caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “(…) la accionante no logró crear el ánimo de que le hayan sido menoscabados los derechos constitucionales antes referidos como violados, y siendo que en esta etapa cautelar, este Tribunal Superior, no constató la procedencia de la argumentación de la recurrente en los términos en que fue expuesto, es forzoso para quien aquí decide, señalar que la accionante no demostró los elementos necesarias (sic) para acordar la medida cautelar (…) resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE EL Amparo Cautelar solicitado, en virtud de lo (sic) que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, y Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la improcedencia apelada, para lo cual conviene señalar que la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud de lo cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. Vid. Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo estableció esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008, caso: Megalight Publicidad, C.A.
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus boni iuris en materia de amparo cautelar, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. En efecto, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris implica que existe una presunción grave, de que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA), dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal virtud, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Así las cosas, considera esta Corte respecto a la apelación ejercida por la parte actora, como bien lo señaló el a quo, que no se evidencia la existencia de elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho a favor del accionante, pues no se desprende preliminarmente de la probanza aportada por el recurrente, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, es decir, no surge de los autos que la actuación administrativa cuestionada haya vulnerado los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, por tal motivo resulta improcedente la acción de amparo constitucional incoada, tal y como lo apreciara el Juzgado a quo.
Es pertinente reiterar que los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisión se determinará en la sentencia definitiva. Ello así, es de resaltar que la accionante ha ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, procedimiento que es sumamente breve y expedito, en el que podría eventualmente ver satisfecha la pretensión incoada. (Vid. Sentencia N° 2010-1529, de fecha 25 de octubre de 2010 y sentencia N° 2010-1644, de fecha 4 de noviembre de 2010, dictadas por esta Corte).
Siendo esto así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y en consecuencia debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el fallo dictado en fecha 29 de junio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 6 de julio de 2010, por la abogada Belkis Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.267, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana XIOMARA SALAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.996.317, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 29 de junio de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO”.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2010-001087

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria.