TSJ Regiones - Decisión

585; 587 y 588, ordinal 10 y 601 del C.P.C., SOLICITAMOS que se DECRETEN medidas preventivas de de embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas, bienes que señalaremos durante la ejecución de dichas cautelares” (resaltado del escrito).
Asimismo, solicitan se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre los bienes inmuebles de las codemandadas que, en oportunidad, señalaran y; que se de conformidad con el Único Aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se sirva, a los fines de la funcionalidad de la práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de comercio “UNIVERSAL DE SEGUROS COMPAÑÍA ANÓNIMA”, que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar.
Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante solicitó protección cautelar con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 91 numeral 1 y 92 de la Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa dictó decisión, en la cual se declaró competente a esta Corte para conocer y decidir la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta; admitió la referida demanda; citar a las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y Universal de Seguros, C.A.; notificar al Director de FUNDACOMUNAL del Estado Zulia; abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
En fecha 13 de agosto de 2010, se recibió el presente expediente en esta Corte y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dicte la decisión de la solicitud de la medida cautelar solicitada por la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron medida cautelar preventiva de embargo y medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en el artículos 585, 587, 588 ordinal 1° y 601 del Código de Procedimiento Civil.
Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.
Previo al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, se observa que el solicitante de la protección cautelar es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, siendo ello así, se entiende que el referido Organismo se pliega a ciertos privilegios y prerrogativas procesales que en materia cautelar se han reservado a la República, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Subrayado de esta Corte).
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
Al respecto, la parte solicitante señaló como fundamento de su presunción grave del derecho reclamado, esto es, el fumus boni iuris, que la parte demandada se “niega a cumplir voluntariamente con su obligación”, por tanto, al presentar los contratos originales de fianzas se observan la obligaciones asumidas por “UNIVERSAL DE SEGUROS, CA.”, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A,) y con el contrato de obra suscrito entre ésta y su representada.
Así mismo, agregó que en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, la empresa demandada no terminó la obra contratada, siendo ésta que se trata de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas.
En atención con lo expuesto, corresponde a esta Corte precisar la existencia en el caso bajo estudio, de los requisitos antes señalados, en tal sentido, la parte demandante consignó conjuntamente como fundamento de su solicitud cautelar una serie de documentos para sustentar el fumus boni iuris, los cuales rielan a los folios 39 al 106 del expediente judicial, entre ellos se pueden observar los siguientes:
12. Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras, Contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780 de fecha 14 de junio de 2006 suscrito por el Viceministro del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y la representación de la empresa BOMDECO, C.A., con el objeto de la construcción del sistema de cloacas de Maracaibo-Zona Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor norte bajo tramo REF IB31-IB48.1 en el Estado Zulia, el cual aparece como monto total la cantidad de 4.302.329.956,44 y un anticipo contractual por la cantidad de 1.886.986.823. Plazo de ejecución en diez (10) meses.
13. Acta de inicio de fecha 14 de junio de 2006, en el cual se dejó constancia del comienzo de los trabajos de construcción correspondientes al referido Sistema de Cloacas de Maracaibo, Estado Zulia.
14. Recibo en el cual el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales pagó la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) la cantidad de Bs 1.886.986.823,00, por concepto de Valuación de Anticipo del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, según Buena Pro otorgada según Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, según Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21.
15. Addendum del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, en el cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la empresa BOMDECO, C.A., convinieron de mutuo acuerdo hacer un cambio a la ruta de la tubería, por cuanto se acercaba y/o coincidía con las bases de las cabrias de alta tensión (230.000 voltios) y que estas por normas requieren de un retiro que va desde 15 a 25 Mts de la base de la torre de alta tensión.
16. Acta de Reinicio de fecha 7 de septiembre de 2008, suscrito por el Ingeniero Residente y la empresa contratada, a los fines previstos en los artículos 17 y 18 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras.
17. Informe justificativo N° CMI-INA-BOM-002-04-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, suscrito por el Coordinador MINAMB-ICLAM del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, dirigido al Director de Equipamiento Ambiental, en el cual textualmente expuso lo siguiente:
“La Coordinación Minamb Iclam presenta un informe técnico, de fecha 17-11-2008, donde se indica las violaciones de ley realizadas por la empresa Bombeco, C.A., pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta los procedimientos constructivos detallado, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (Análisis de riesgos en Operaciones), Aretes (Análisis de riesgos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas de Lopcymat.
Tampoco contaba la Contratista con el personal técnico especializado, para la [sic] ejecutar una obra de esta magnitud. La empresa contratista no inició la instalación de tubería de 96” de diámetro.
Por lo antes planteado, se recomienda dar inicio a los trámites legales conducentes para Rescindir Unilateralmente el Contrato No. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2780, perteneciente a la empresa Bomdeco, C.A.”
18. Memo INA-002-2009 de fecha 7 de abril de 2009, suscrito por el Coordinador de Minamb-Iclam, dirigido a la empresa BOMDECO, C.A., en el cual le notificó la inmediata suspensión de toda actividad que realice en el Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte, Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo V20-1-V-18-1, Estado Zulia., recibido el 13 de abril de 2009 por la referida empresa.
19. Resolución N° 001 de fecha 13 de enero de 2010, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2780, por las causales de rescisión unilateral del contrato, previstas en el literal “a” y “f” del artículo 116 del Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Como consecuencia de la rescisión acordada, la empresa BOMDECO, C.A. deberá reintegrar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente la cantidad de Bs. 1.886.986.823,00 recibida como anticipo para la ejecución de la obra contratada.
Así mismo, deberá pagar la cantidad de Bs. 645.349,49, monto que equivale al quince por ciento (15%) del valor total del contrato, por todos los días de retraso en la terminación de la obra contratada.
Igualmente, deberá pagar la contratista la cantidad de Bs. 377.397,37, suma ésta que representa el 10% del valor de la obra no ejecutada, de acuerdo al numeral 1 del literal “C” del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por mandato de la norma contenida en el artículo 194 eiusdem.
Se ordenó notificar al Servicio Nacional de Contratista a los fines del inicio del procedimiento sancionatorio, conforme al artículo 129 de la Ley de Contrataciones Públicas, al Colegio de Ingenieros de Venezuela, a la empresa contratista de la presente Resolución, a la empresa Universal de Seguros, C.A. en su carácter de fiadora y principal pagadora.
20. Contrato de fianza de anticipo N° 01-16-2000780 emanado de la empresa Universal de Seguros, C.A., el cual tiene como asegurado a la empresa BOMDECO, C.A. y como acreedor a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales., hasta por la cantidad de Bs. 1.886.986.823,00 para garantizar el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada según el contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-2780, Buena Pro otorgada en Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21, para la ejecución de la obra: Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte - Interceptores Norte Alto y Norte bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF V20-1-V18-1.
21. Comunicación dirigida a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. a los fines de buscar una solución amistosa sobre la ejecución de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento.
22. Control de Asistencia a reunión en el Despacho de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el cual comparecieron representantes de la empresa BOMDECO, C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas y de los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar, la verificación de los elementos valorativos suficientes para obtener el juicio de probabilidad de la demanda interpuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente contra las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y Universal de Seguros, C.A., en el “el incumplimiento del contrato por no haber trabajos para la ejecución de la obra contratada, por carecer de actualizado, un procedimiento y un método constructivo de trabajos”, toda vez que se desprende de los elementos de pruebas la suscripción de un contrato para la ejecución de la obra contentiva en el “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO”.
De esta manera, se desprende la obligación contractual que tiene la sociedad mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), relativa a la construcción del sistema de cloacas, el cual representaría un servicio de utilidad pública para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia.
Por otro lado, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales pagó a la empresa demanda la Valuación de Anticipo del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, según Buena Pro otorgada según Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, según Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21.
Igualmente, se observa un “Informe Justificativo” de fecha 23 marzo de 2009, suscrito por el Coordinador MINAMB-ICLAM, en el cual expuso la problemática suscitada con ocasión a la ejecución de la mencionada obra, indicando la falta de cumplimiento de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), por cuanto “no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta los procedimientos constructivos detallado, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (Análisis de riesgos en Operaciones), Aretes (Análisis de riesgos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas de Lopcymat. Tampoco contaba la Contratista con el personal técnico especializado, para la [sic] ejecutar una obra de esta magnitud. La empresa contratista no inició la instalación de tubería de 96” de diámetro”.
A través de la Resolución N° 001 de fecha 13 de enero de 2010, mediante el cual se rescindió el aludido contrato de obra, por cuanto la ejecución de los trabajos en forma tal que no fue posible cumplir su ejecución en el plazo de diez (10) meses previsto, sin desarrollar ninguna; omisiones graves pues dio inicio a la obra careciendo de un cronograma actualizado de trabajos; no haber establecido procedimientos de seguridad como el Análisis de Riesgos de Operaciones, entre otros.
En razón de ello, se emerge aparentemente la verosimilitud de los derechos reclamados por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en virtud del incumplimiento de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), lo cual a decir del demandante, se encuentran en los artículos 1264 y 1269 del Código Civil, que prevén que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y, la responsabilidad de los daños del deudor de su pago, así como se puede inferirse, al menos en principio, que la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha
Por ende, la existencia de una presunta acreencia a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisface.
De los aludidos documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son requeridas.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, al evidenciarse el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) de construir el “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO”.
Visto el cumplimiento del fumus boni iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA Medida Preventiva de Embargo contra las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. hasta por la siguiente cantidad: SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 6.692.387,46), el cual comprende los siguientes montos:
iii) la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.819.467,36), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda contra la empresa BOMDECO, C.A. por DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68).
iv) Así como, el treinta por ciento (30%) de éste último monto, que se trascribe en la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 872.920,10) por concepto de costas procesales.
Con respecto a la forma de ejecutarse la presente medida de embargo, esta Corte debe indicarle al Tribunal Ejecutor de Medidas que deberá practicarse la medida de embargo en primer lugar sobre los bienes de la deudora principal, a saber, Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y en caso de que el solicitante considere insuficientes los bienes embargados a ésta, se procederá al embargo contra los bienes de la empresa aseguradora en su carácter de fiadora solidaria y principal, esta última se practicará luego de oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010 “Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.
Respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, es menester hacer referencia lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” (Subrayado de la Corte).
Del citado artículo se deduce que es al Juez a quien corresponde determinar y valorar en cada caso, la suficiencia o no de las pruebas aportadas para fundamentar la procedencia de la medida cautelar solicitada, Así las cosas, conforme al referido artículo, la facultad del operador judicial en esta materia comprende incluso la posibilidad de solicitar la ampliación de un aspecto determinado cuando considere deficiente la prueba suministrada. En este mismo orden de ideas, se ha establecido que la carga pesa sobre quien solicita una medida cautelar, de aportar las pruebas suficientes que lleven al convencimiento del juez la necesidad de su otorgamiento. Dicho de otra manera, sólo el juez tiene la potestad de evaluar si los elementos aportados al solicitar una medida cautelar son suficientes para demostrar su procedencia y por ende, justificar su otorgamiento (Vid. sentencia N° 01120 de fecha 27 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, esta Corte considera que dentro de los alegatos expuestos por la parte demandante y las pruebas presentadas en autos, encuentra deficiente las producidas para solicitar específicamente la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, a los fines de precisar todos los datos relativos a la propiedad del bien inmueble o de los bienes inmuebles de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), y poder así oficiar con precisión al “Registrador del lugar donde esté situado dichos inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos”, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. sentencia N° 2007-2114 de fecha 21 de noviembre de 2007 dictada por esta Corte).
En consecuencia, se le fija a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Se advierte que el análisis cautelar para el decreto de la referida medida se hará posteriormente a la ejecución de la medida preventiva de embargo previamente decretada, con el objeto de limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, en atención con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
7. Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
7.1 se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 6.692.387,46), a ejecutarse de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.
8. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
9. Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
10. Se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
11. Se le fija a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
12. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ___________________( ) días del mes de ________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/ 27.-
Exp. Nº AW42-X-2010-000014

En fecha _______________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2010-__________.

La Secretaria.Expediente N° AW42-X-2010-000014
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada en el juicio con motivo de la demanda por incumplimiento de contrato presentada por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, de acuerdo al documento poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de octubre de 2009, anotado bajo el número 44, Tomo: 83 de los Libros de Autenticaciones llevados en la mencionada Notaría, contra las sociedades mercantiles BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de agosto de 1977, bajo el N° 54, Tomo 19-A, siendo su última modificación en fecha 17 de mayo de 2005 ante el citado Registro, bajo el N° 15, Tomo 27-A y por ejecución de fianza a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 18 de agosto de 1982, bajo el N° 7, Tomo 14-A, siendo su última modificación en su acta constitutiva el 31 de agosto de 1994, ante el mencionado Registro, anotado bajo el N° 21, Tomo 19-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 111.
Por auto fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y remitir a esta Corte el presente expediente.
En fecha 30 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA DEMANDA
En fecha 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron demanda por incumplimiento de contrato, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “La sociedad mercantil ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, CAI), antes identificada, que en lo adelante denominaremos ‘LA DEUDORA’, por intermedio de su representante legal, ciudadano: ORLANDO DAVID RINCÓN LAMUS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y portador de la Cédula de Identidad N° V- 3.352.129 quien actuó con su carácter de Presidente de dicha compañía comercial, celebró, en fecha 14-06-2006, con la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.3. ESTADO ZULIA’, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia” (resaltado del escrito).
Que “Mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (14-06-2006) […] Mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato (14-06-2006), data cuando fue suscrita, también, el Acta que determinaría la fecha del inicio del cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDA la obligación de ejecutar la obra, denominada ‘ACTA DE INICIO’, relativa a la obra” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’, de conformidad con el contrato de obra que nos ocupa, al suscribirlo, se sometió expresamente, a las ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, que, con carácter de obligatoriedad, regían, para la fecha de la celebración del aquél, entre otras, las contrataciones de la administración que tuvieren por objeto la ejecución de obras destinadas, como se tenía previsto en el presente caso, a prestar un servicio público. La REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que, en lo adelante denominaremos ‘LA ACREEDORA’, por su parte, se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de CUATRO MILLARDOS TRESCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.302.329.956,44), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 4.302.329,96) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de TRES MILLARDOS SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.773.973.646,00), equivalente hoy a la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F. 3.773.973,65), sin inclusión de dicho impuesto” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’ recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de UN MILLARDO OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.886.986.823,00), equivalente, actualmente, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.886.986,82), pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago N° 1851 de fecha 22-06-2006 […]” (resaltado del escrito).
Que “En fecha 03-07-2006 [sic], se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tuberías específicas que solo podían ser obtenidas de un tercero extraño a la relación contractual”.
Que “En reunión celebrada en fecha 27-06-2008, con asistencia de las partes contratantes, éstas acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra contratada, hecho éste que consta de minuta de reunión […]”.
Que “En fecha 14-08-2008, las partes convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, mediante addendum que suscribieron al efecto, la cual consistió en la determinación de la ruta y denominación del tramo de la obra a ejecutar por ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20- 1.V18-ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que pudiere entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo […]” (resaltado del escrito).
Que “En fecha, 07-09-2008 [sic], en prosecución del acuerdo de recomenzar los trabajos, se procedió a levantar y a suscribir el “ACTA DE REINICIO” de las actividades relacionadas con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el Contrato de fecha 14-06-2006, con las únicas variaciones relacionadas con la fecha del inicio de la obra; con la fecha de terminación, de ésta y la determinación de la ruta y denominación del Tramo de la obra a ejecutar, implicatoria de la disminución de la meta física de la misma, acuerdo éste que no aparejó modificaciones sustanciales en la contratación, por lo que no requerían el cumplimiento de exigencias diferentes de las preexistentes en la negociación, como tampoco precisaban la notificación del garante significando que […]”.
Que “Como consecuencia de la modificación, relacionada con el reinicio de la obra, ésta, según el contrato, debía estar concluida, a más tardar, en el décimo (10°) mes siguiente al 07-09-2008 (fecha del reinicio), es decir, el día 07-07-2009, lo que quiere significar que “LA DEUDORA” disponía de tiempo suficiente para ejecutar la obra, pues el plazo de duración del contrato se mantuvo igual no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista”.
Que “La modificación contractual, relacionada con la disminución de la meta obra, lejos de constituir una situación de onerosidad para “LA DEUDORA” resultó favorable a ésta, desde luego que, con la misma cantidad de dinero que la República le concedió como Anticipo para la realización de una construcción de mayor dimensión, la contratista debía realizar la obra que resultó de menor longitud, por lo que la cantidad de dinero que recibió por tal concepto, resultó suficiente para que diere cumplimiento a sus obligaciones y, en consecuencia, no podría ser la falta de recursos económicos la justificación de la inejecución” (resaltado de esta Corte).
Que “‘LA DEUDORA’ no inició la excavación para instalar la tubería; realizó las actividades relacionadas con la ejecución de la obra con mucha lentitud; a partir del 29/09/2008, no ejecutó actividades que representaren avance alguno de la obra; durante los días que iban al sitio de la obra se retiraban del mismo en horas del mediodía; no fue sino hasta el día 23/10/2008, cuando comenzó a realizar trabajos tendientes a la reubicación de las tres (3) viviendas que se verían afectadas en el área, debido a la obra a ejecutar, a lo cual se limitó ‘LA CONTRATISTA’; el día 18/12/2008, retiró la maquinaria y equipos sin notificar a los funcionarios inspectores de la obra, y sin justificación ni autorización alguna, incumpliendo así su deber de desarrollar las actividades propias .de la construcción de la obra contratada en forma coetánea con la construcción de las tres (3) viviendas que se verían afectadas y, además, retrasando la ejecución de la obra injustificadamente”.
Que “‘LA DEUDORA’ evidenció: su falta de experiencia para la ejecución de los trabajos de la obra contratada; la carencia de un plan de trabajo; la carencia de un personal técnico capacitado para ejecutar la obra; la carencia de capacidad técnica y de experiencia para desarrollar los trabajos de ejecución de un proyecto de la magnitud del ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V20-1-V18-1; ESTADO ZULIA’; el incumplimiento del contrato por no haber trabajos para la ejecución de la obra contratada, por carecer de actualizado, un procedimiento y un método constructivo de trabajos” (resaltado de esta Corte).
Que “‘LA DEUDORA”: no estableció procedimientos de seguridad AROS (Análisis de Riesgos en Operaciones), ni de ARETES (Análisis en Trabajos Especiales); omitió la certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); no dispuso el personal técnico especializado para la ejecución de la obra y no instaló la tubería de 96” de diámetro” (resaltado de esta Corte) (resaltado del escrito).
Que “El Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 13-04-2009, mediante memorando número: INA-002-2009, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notificó a “LA DEUDORA” la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada, ésta es, “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, ESTADO ZULIA la cual, como quedó dicho, fue identificada “INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1-1-V18- 1.ESTADO ZULIA”, señalándosele que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra que nos ocupa, con la cual quedó notificada del inicio de los trámites rescisorios, destacando que la inejecución de dicho contrato afecta los intereses patrimoniales de la República y, por ende, la satisfacción de los beneficios colectivos que representaría, para la comunidad del sector, la realización de la obra” (resaltado del escrito).
Que “Consta de Resolución No. 00001, de fecha trece (13) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO NÚMERO DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, que obligaba a la empresa BOMBEO DE CONCRETO, CA. (BOMDECO, CIA.), a la construcción del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1, ESTADO ZULIA”, que, como quedó antes precisado, fue limitada, en su meta física, al TRAMO REF V20-1-2-V18-1 ESTADO ZULIA” del “INTERCEPTOR NORTE ALTO”, correspondiente al denominado “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO. ESTADO ZULIA” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’ debe a LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68) ‘LA DEUDORA’ fue debidamente notificada de la deuda que ha sido detallada, pero no ha procedido a dar cumplimiento al pago de la misma y que corresponde a las consecuencias que apareja la inejecución del Contrato de Obra, tanto en lo relativo al reinicio, como a la terminación de la obra, pues el cumplimiento no atiende a alguna causa justificada, sino al incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contraídas por la ex-contratista (‘LA DEUDORA’), tomando en cuenta que los contratos se suscribieron de buena fe, por lo que las partes se obligaron a respetar y asumir las consecuencias de él derivadas, razón por la cual debe responder por el pago de la cantidad últimamente mencionada, a la que se deben sumar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo que determine el monto de los intereses […]” (resaltado del escrito).
Que “Es relevante señalar que, durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra a que estaba obligada ‘LA DEUDORA’, no existieron factores o causas físicas o de cualquier otra naturaleza, que pudieren haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató, pues, siendo ésta solo un (01) tramo de los nueve (09) de que constaría la tubería general proyectada para la instalación del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO, ZONA NORTE, INTERCEPTOR NORTE ALTO ESTADO ZULIA”, no se justifica que “LA DEUDORA” no haya, ni siquiera, dado inicio a la obra, en cuanto a la instalación de la tubería del tramo que le correspondía, si se toma en cuenta que, bajo las mismas condiciones y mismas circunstancias modo y tiempo, en que se encontraba toda el área donde debía desarrollarse el sistema referido, OTRA CONTRATISTA, SI PUDO DAR TEMPESTIVAMENTE INICIO A LA INSTALACIÓN DE LA TUBERÍA EN EL TRAMO QUE LE CORRESPONDIÓ” (resaltado del escrito).
Con relación a las fianzas constituidas para garantizar el anticipo, “La sociedad de comercio “UNIVERSAL DE SEGUROS antes identificada, según consta de documento otorgado ante la Trigésima Séptima (37) del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha siete (7) de junio de dos mil seis (2006), anotado bajo el Número: 23; Tomo 36 de los libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, […] se constituyó “EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA” de “LA DEUDORA”, es decir, de BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO), antes identificada, “HASTA POR LA CANTIDAD DE UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 1.886.986.823,00), equivalente, actualmente, a UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.886.986,82), para garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a “LA DEUDORA” o AFIANZADA, es decir, a la Sociedad Mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), como quedó previsto en el Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU- 2780, celebrado para que esta última compañía de comercio ejecutara la obra: “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.l, ESTADO ZULIA”, tramo que fue identificado posteriormente así: “INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1.-V18-1.ESTADO ZULIA”.
Que “La fianza de referencia tiene vigencia hasta tanto se efectúe el total y efectivo reintegro del anticipo, el que debía hacerse mediante deducciones de porcentajes de amortización, que se realizarían por valuaciones que el ente contratante pagaría a “LA DEUDORA” AFIANZADA. […] El monto de la fianza, que nos ocupa, se reduciría progresivamente en la medida en que el anticipo fuere amortizado […] La fianza, en mención, se prestó de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela, de fecha 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996’.
Que “La compañía de Seguros que se constituyó en Fiadora, renunció expresamente a los beneficios a que se refieren los artículos 1.833; 1.834 y 1.836 del Código Civil. […] Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la fianza que nos ocupa no es procedente la oferta que la fiadora pueda hacer de los bienes de “LA DEUDORA” para hacer efectivo el cobro de lo adeudado a “LA ACREEDORA”, esto es, a LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”.
Que “La compañía de Seguros que afianzó la obligación de ‘LA DEUDORA’, se comprometió a indemnizar a ‘LA ACREEDORA’, es decir, a la República, hasta por la totalidad de la cantidad dada en anticipo a ‘LA DEUDORA’ contratante. […]”.
Que “‘LA DEUDORA’ incurrió en el incumplimiento de Ejecutar los trabajos en forma tal que hiciere posible la terminación de la obra en el plazo contractualmente, pues habiéndose obligado a construir, dentro del mismo plazo, es decir, en forma coetánea, no sólo el tramo REF V20-1-V18-1 a que refiere el contrato ut supra identificado, sino también, los tramos: REF: V21-2- V20-1; V18-1-V17-1 y V17-1-V16-1, que se corresponden a los contratos números: DGEA - DPPP - SIG - 06 - OBR - 06 - ZU - 2779; DGEA - DPPP – SIG -06-OBR-06-ZU-2781 y DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2782, respectivamente […]”.
Señaló que “incurrió en las siguientes faltas:
a) limitó su actividad a la construcción de las obras preliminares, y a la construcción de obras complementarias que consistieron en la construcción de tres (03) casas para la reubicación de las viviendas que se verían afectadas por la construcción de la obra contratada; no desarrolló ninguna otra actividad tendiente a lograr la instalación de la tubería de 96’ de diámetro, pues después de la firma del Acta de Reinicio que ocurrió, como se dijo, el día 07/09/2008, se limitó entre el 08 y el 19/09/2008 al levantamiento del eje de la poligonal de la tubería de 96’ de diámetro, desde el vértice V-21-1, hasta el vértice V-18 y a cercar la zona de trabajo; a partir del 29/09/2008, no ejecutó actividad que representare avance alguno de la obra contratada; fue el 22/10/2008, con retardo injustificado, cuando inició los trabajos ce construcción de las mencionadas viviendas, a lo cual se dedicó hasta el 18/12/2008, fecha en la que retira su maquinaria y equipos sin autorización ni justificación alguna, reiniciando sus actividades en el lugar de la obra el día 21/01/2009, data ésta en la cual continuó la construcción de la tercera de las viviendas referidas; no ejecuto desde la fecha de la firma del ACTA DE REINICIO (07-09-2008), hasta el 29-03-2009, es decir, a más de seis (6) meses de la fecha del reinicio ninguna actividad tendiente a la construcción del tramo REF V20-1- V18-1 del Sistema de Cloacas de Maracaibo, Interceptor Norte Alto, Estado Zulia; con retardo injustificado, el día 30/03/2009, comenzó a abrir una zafia, sin presentar ni implementar método de construcción o de trabajo alguno y
b) Incurrió en omisiones graves, pues, además del retardo señalado con relación al inicio de la obra, comenzó actividades careciendo de un cronograma actualizado de trabajos y sin presentar ni implementar procedimiento o método de construcción de éstos, al mismo tiempo que no estableció procedimientos de seguridad como son los AROS (Análisis de Riesgos en Operaciones), ni de ARETES (Análisis de Riesgos en Trabajos Especiales), y omitió la certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y, además, no dispuso el personal técnico especializado para la ejecución de la obra, las cuales constituyen causales de rescisión unilateral del contrato, previstas como tales, en los literales ‘a)’ y ‘f)’, respectivamente, del artículo 116 del Decreto N° 1.417 de fecha 31/07/1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16/09/1996, vigente para la fecha, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 25/03/2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.895, y que, igualmente, se encuentran previstas como causales de rescisión en los numerales 1 y 5 del artículo 127 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas, las cuales prevén, expresamente, la potestad del ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento de dichas normas, cuando ‘LA CONTRATISTA’ hubiere incurrido durante la ejecución del mismo, como incurrió en el presente dicho caso, en dichas causales”.
Que “El contrato suscrito por “LA DEUDORA” con la República, en el cual constan las obligaciones que asumieron los sujetos del negocio y las condiciones aceptadas por éstos, instrumento éste que, según la norma del artículo 1.159 del C.C. [sic], tiene fuerza de Ley entre los contratantes, razón por la cual aquélla no puede pretender quedar relevada del cumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que haya mediado el consentimiento de la otra parte, pues las reglas que integran la negociación, en caso de contravención por parte de dicha empresa, la convierte en ‘LA DEUDORA’ de la República y ésta queda facultada para interponer la demanda correspondiente para hacer valer los derechos que le asisten, deduciendo las acciones o pretensiones a que haya lugar.
Que “Ese mismo contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.160 del CC [sic] debió ser ejecutado de buena fe por “LA DEUDORA”, lo que no ocurrió en el presente caso, pues, […] aquélla no dio cumplimiento, en forma alguna, a las obligaciones que contrajo: de reintegrar el anticipo que la República le hizo del valor total de la obra contratada; de iniciar la obra, objeto del contrato, dentro del lapso previsto; de terminar la obra en el tiempo establecido; de hacer todo lo que, como obligación que contrajo, se expresó en el contrato, significando que, de tal incumplimiento, se derivaron obligaciones consecuenciales que, según la norma invocada, debe cumplir, por disponerlo así la Ley”.
Que “en el presente caso ocurrió que, “UNIVERSAL DE SEGUROS COMPAÑÍA ANONIMA” (en lo adelante “LA FIADORA”), constituyó las fianzas que han quedado determinadas, para garantizar el cumplimiento, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones de reintegrar el anticipo que recibió y de las obligaciones relacionadas con el fiel cumplimiento de la construcción, hasta la terminación de la obra contratada y, en consecuencia, la República está facultada para reclamar, de la precitada compañía aseguradora, el pago de las cantidades que correspondan a los conceptos afianzados, por el incumplimiento observado en “LA DEUDORA”.
Que “Por todos los razonamientos expuestos, […] acud[en] ante su competente autoridad para demandar, como en efecto demandamos: 1) Demandamos a la sociedad de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A. “(BOMDECO, CIA.) (“LA DEUDORA”), antes identificada, por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68), que comprende:
a) UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.886..986,82), correspondiente a la obligación de efectuar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, por lo que, con base en dicha solidaridad y en la subsidiaridad, que la garantía de la fianza implica, es también demandada dicha compañía de seguros en este libelo.
b) SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 645.349,49) suma ya reconvertida, por concepto de la CLAUSULA PENAL, prevista en el artículo 90 del Decreto número 1.417 arriba mencionado, que forma parte de las Condiciones Generales de para la Ejecución de Obras, correspondiente, esa cantidad, a atraso en la ejecución de la obra;
c) TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 377.397,37) representativa, ésta cantidad, del diez por ciento (del valor de la obra no ejecutada, por concepto de INDEMNIZACIÓN que es procedente reclamar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del literal “C” del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por remisión de la norma del artículo 194 eiusdem, por cuanto los trabajos que ejecutó la contratista, en la obra contratada, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato;
d) Los intereses que se generen sobre la cantidad señalada bajo el punto ‘b)’, de este numeral, relativa a la cláusula penal, calculados, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria del contrato a “LA DEUDORA”, hasta su pago definitivo que, conforme al artículo 119 del Decreto número 1.417, antes citado, “LA DEUDORA” deberá pagar el Fisco Nacional, calculados en la forma como lo establece el artículo 58 eiusdem, es decir, utilizando la tasa promedio ponderada que establece el Banco Central de Venezuela, con atención a las tasas pasivas de los seis (06) bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios, lo que implica la necesidad, para realizar tal cálculo, de la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual solicitamos.
e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo; y,
f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, CIA.), para la cual deberá practicarse, también una experticia complementaria del fallo, que igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
2) Demandamos, igualmente, por ejecución de las fianzas relativas al contrato de obra garantizado y de referencias, a la sociedad mercantil “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A” (“LA FIADORA”), antes identificada, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A.), también antes identificada, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.264.384,18), que comprende:
a) Subsidiariamente, la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.886.986,82), por concepto del monto hasta cuanto, la mencionada compañía de seguros, garantizó el cumplimiento de la obligación que contrajo su afianzada, de reintegrar el anticipo concedido a ésta por la República sobre el valor total de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con “BOMBEO DE CONCRETO, CA.”, por lo que, con base en dicha solidaridad, que la fianza implica, ésta es demandada, igualmente, en este libelo.
b) La cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 377.397,36), por concepto del monto hasta cuanto fue constituida la fianza por la mentada compañía de Seguros, para garantizar cabal y oportuno cumplimiento por parte de “LA DEUDORA”, excontratista afianzada, ‘de todas y cada una de las obligaciones que resulten’ a cargo de ésta y a favor de la República, según el contrato de obra número: DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-O6-ZU-278O, celebrado entre la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de dicho Ministerio, y la compañía de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, C.A.).
c) Demandamos también a “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, para que pague los intereses moratorios causados desde el día 08/07/2009 (fecha de notificación de “LA FIADORA” sobre el incumplimiento de “LA DEUDORA”, hasta la fecha definitiva del pago de la cantidad demandada, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, cálculo que debe hacerse por experticia complementaria del fallo, y,
d) Pedimos, muy respetuosamente, a la Corte, que ha de conocer, se acuerde la indexación de la cantidad demandada a la compañía de seguros accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que la misma se calcule mediante experticia complementaria del fallo”.
Estimó la presente demanda en la cantidad de dos millones novecientos nueve mil setecientos treinta y tres bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. F. 2.909.733,68), equivalente –a decir del recurrente- a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y cinco unidades tributarias con trece centésimas (44.765,13 U.T.).
- De la solicitud de medida cautelar
Que de conformidad con lo establecido en el 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil solicitó medida cautelar, considerando en cuanto al “fumus boni iuris” que es notorio e indiscutible que el gran número procesos que se ventilan ante los órganos jurisdiccionales, genera el retardo procesal que se enseñorea en los medios judiciales y que impide que se actualice la justicia en forma oportuna y expedita.
Que el fumus boni iuris se observa que la parte demandada se “niega a cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante obrar, en autos, suficientes elementos que dan cuenta acerca de la legalidad y vigencia de las obligaciones contraídas por las demandadas y que hacen necesaria la procedencia de la medida cautelar, a los fines de evitar daños en las esferas jurídica y económica de nuestra representada”.
Por otra parte, el “fumus boni iuris” se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por “UNIVERSAL DE SEGUROS, CA.”, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A,) y con el contrato de obra suscrito entre ésta y su representada.
Otra orientación que les conduce a la necesidad de que, en el presente caso, se decrete una medida cautelar está en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiere sido terminada, aún tratándose de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas, a lo que pueden agregar la conducta de “LA DEUDORA”, contraria a las responsabilidades contraídas en el contrato de obra que suscribió y que, con motivo de la rescisión del contrato, la obra no podrá ser concluida por “LA DEUDORA”, pues se ameritará que la República la realice por sí o por medio de otra contratista, lo que es implicatorio de la necesidad de efectuar nuevos gastos para tal fin.
Que el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” están demostrados por los documentos que hemos acompañado con este libelo que son, entre otros: “poder notariado que acredita nuestra representación; Contrato de Obra de fecha 14-06-2006; ACTA DE INICIO; ACTA DE REINICIO, de fecha 07-09-2008, contentiva del evidente acuerdo sobre la nueva denominación del tramo, implicatoria de la reducción de la meta física de la obra; contrato de fianza de anticipo, constituida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, CA’; contrato de fianza de fiel cumplimiento constituida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’; Informes de los Inspectores de obra que dan cuenta de los motivos que condujeron a ‘EL MINISTERIO’, a ordenar la paralización de los trabajos de la obra supra identificada; Oficio N° 000094 de fecha 02-03-2010, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se notifica, en fecha 05-03-2010, a la sociedad mercantil ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’, en su condición de garante, la rescisión del Contrato de Obra que vinculaba a la República Bolivariana de Venezuela con su fiada; Corte de Cuenta de las obligaciones numerarias relativas a la ejecución del contrato de obra mencionado y Actas levantadas en reuniones celebradas con el representante de ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, CA’, reveladoras de que ni ésta, ni ‘LA DEUDORA’, han manifestado propósito alguno de solucionar el asunto por vía conciliatoria extrajudicial, situación que continúa igual a pesar de haber sostenido varias reuniones con ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’”.
Que “Del cálculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por “LA DEUDORA”, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los valores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por el incumplimiento del contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”.
Que “Por todo lo expuesto, ciudadanos Magistrados, es que, fundamentados en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; artículos 4, en su único aparte y 104 de la L.O.J.C.A. [sic]; 1.099 del C.Co. [sic] y artículos 585; 587 y 588, ordinal 10 y 601 del C.P.C., SOLICITAMOS que se DECRETEN medidas preventivas de de embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas, bienes que señalaremos durante la ejecución de dichas cautelares” (resaltado del escrito).
Asimismo, solicitan se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre los bienes inmuebles de las codemandadas que, en oportunidad, señalaran y; que se de conformidad con el Único Aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se sirva, a los fines de la funcionalidad de la práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de comercio “UNIVERSAL DE SEGUROS COMPAÑÍA ANÓNIMA”, que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar.
Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante solicitó protección cautelar con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 91 numeral 1 y 92 de la Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa dictó decisión, en la cual se declaró competente a esta Corte para conocer y decidir la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta; admitió la referida demanda; citar a las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y Universal de Seguros, C.A.; notificar al Director de FUNDACOMUNAL del Estado Zulia; abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
En fecha 13 de agosto de 2010, se recibió el presente expediente en esta Corte y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dicte la decisión de la solicitud de la medida cautelar solicitada por la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron medida cautelar preventiva de embargo y medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en el artículos 585, 587, 588 ordinal 1° y 601 del Código de Procedimiento Civil.
Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.
Previo al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, se observa que el solicitante de la protección cautelar es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, siendo ello así, se entiende que el referido Organismo se pliega a ciertos privilegios y prerrogativas procesales que en materia cautelar se han reservado a la República, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Subrayado de esta Corte).
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
Al respecto, la parte solicitante señaló como fundamento de su presunción grave del derecho reclamado, esto es, el fumus boni iuris, que la parte demandada se “niega a cumplir voluntariamente con su obligación”, por tanto, al presentar los contratos originales de fianzas se observan la obligaciones asumidas por “UNIVERSAL DE SEGUROS, CA.”, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A,) y con el contrato de obra suscrito entre ésta y su representada.
Así mismo, agregó que en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, la empresa demandada no terminó la obra contratada, siendo ésta que se trata de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas.
En atención con lo expuesto, corresponde a esta Corte precisar la existencia en el caso bajo estudio, de los requisitos antes señalados, en tal sentido, la parte demandante consignó conjuntamente como fundamento de su solicitud cautelar una serie de documentos para sustentar el fumus boni iuris, los cuales rielan a los folios 39 al 106 del expediente judicial, entre ellos se pueden observar los siguientes:
1. Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras, Contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780 de fecha 14 de junio de 2006 suscrito por el Viceministro del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y la representación de la empresa BOMDECO, C.A., con el objeto de la construcción del sistema de cloacas de Maracaibo-Zona Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor norte bajo tramo REF IB31-IB48.1 en el Estado Zulia, el cual aparece como monto total la cantidad de 4.302.329.956,44 y un anticipo contractual por la cantidad de 1.886.986.823. Plazo de ejecución en diez (10) meses.
2. Acta de inicio de fecha 14 de junio de 2006, en el cual se dejó constancia del comienzo de los trabajos de construcción correspondientes al referido Sistema de Cloacas de Maracaibo, Estado Zulia.
3. Recibo en el cual el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales pagó la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) la cantidad de Bs 1.886.986.823,00, por concepto de Valuación de Anticipo del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, según Buena Pro otorgada según Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, según Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21.
4. Addendum del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, en el cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la empresa BOMDECO, C.A., convinieron de mutuo acuerdo hacer un cambio a la ruta de la tubería, por cuanto se acercaba y/o coincidía con las bases de las cabrias de alta tensión (230.000 voltios) y que estas por normas requieren de un retiro que va desde 15 a 25 Mts de la base de la torre de alta tensión.
5. Acta de Reinicio de fecha 7 de septiembre de 2008, suscrito por el Ingeniero Residente y la empresa contratada, a los fines previstos en los artículos 17 y 18 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras.
6. Informe justificativo N° CMI-INA-BOM-002-04-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, suscrito por el Coordinador MINAMB-ICLAM del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, dirigido al Director de Equipamiento Ambiental, en el cual textualmente expuso lo siguiente:
“La Coordinación Minamb Iclam presenta un informe técnico, de fecha 17-11-2008, donde se indica las violaciones de ley realizadas por la empresa Bombeco, C.A., pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta los procedimientos constructivos detallado, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (Análisis de riesgos en Operaciones), Aretes (Análisis de riesgos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas de Lopcymat.
Tampoco contaba la Contratista con el personal técnico especializado, para la [sic] ejecutar una obra de esta magnitud. La empresa contratista no inició la instalación de tubería de 96” de diámetro.
Por lo antes planteado, se recomienda dar inicio a los trámites legales conducentes para Rescindir Unilateralmente el Contrato No. DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2780, perteneciente a la empresa Bomdeco, C.A.”
7. Memo INA-002-2009 de fecha 7 de abril de 2009, suscrito por el Coordinador de Minamb-Iclam, dirigido a la empresa BOMDECO, C.A., en el cual le notificó la inmediata suspensión de toda actividad que realice en el Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte, Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Alto Tramo V20-1-V-18-1, Estado Zulia., recibido el 13 de abril de 2009 por la referida empresa.
8. Resolución N° 001 de fecha 13 de enero de 2010, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2780, por las causales de rescisión unilateral del contrato, previstas en el literal “a” y “f” del artículo 116 del Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Como consecuencia de la rescisión acordada, la empresa BOMDECO, C.A. deberá reintegrar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente la cantidad de Bs. 1.886.986.823,00 recibida como anticipo para la ejecución de la obra contratada.
Así mismo, deberá pagar la cantidad de Bs. 645.349,49, monto que equivale al quince por ciento (15%) del valor total del contrato, por todos los días de retraso en la terminación de la obra contratada.
Igualmente, deberá pagar la contratista la cantidad de Bs. 377.397,37, suma ésta que representa el 10% del valor de la obra no ejecutada, de acuerdo al numeral 1 del literal “C” del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por mandato de la norma contenida en el artículo 194 eiusdem.
Se ordenó notificar al Servicio Nacional de Contratista a los fines del inicio del procedimiento sancionatorio, conforme al artículo 129 de la Ley de Contrataciones Públicas, al Colegio de Ingenieros de Venezuela, a la empresa contratista de la presente Resolución, a la empresa Universal de Seguros, C.A. en su carácter de fiadora y principal pagadora.
9. Contrato de fianza de anticipo N° 01-16-2000780 emanado de la empresa Universal de Seguros, C.A., el cual tiene como asegurado a la empresa BOMDECO, C.A. y como acreedor a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales., hasta por la cantidad de Bs. 1.886.986.823,00 para garantizar el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada según el contrato N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-2780, Buena Pro otorgada en Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21, para la ejecución de la obra: Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte - Interceptores Norte Alto y Norte bajo: Interceptor Norte Alto Tramo REF V20-1-V18-1.
10. Comunicación dirigida a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. a los fines de buscar una solución amistosa sobre la ejecución de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento.
11. Control de Asistencia a reunión en el Despacho de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el cual comparecieron representantes de la empresa BOMDECO, C.A. y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas y de los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar, la verificación de los elementos valorativos suficientes para obtener el juicio de probabilidad de la demanda interpuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente contra las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y Universal de Seguros, C.A., en el “el incumplimiento del contrato por no haber trabajos para la ejecución de la obra contratada, por carecer de actualizado, un procedimiento y un método constructivo de trabajos”, toda vez que se desprende de los elementos de pruebas la suscripción de un contrato para la ejecución de la obra contentiva en el “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO”.
De esta manera, se desprende la obligación contractual que tiene la sociedad mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), relativa a la construcción del sistema de cloacas, el cual representaría un servicio de utilidad pública para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia.
Por otro lado, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales pagó a la empresa demanda la Valuación de Anticipo del Contrato Número DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, según Buena Pro otorgada según Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2006, según Licitación General N° MARN-DGEA-2005-21.
Igualmente, se observa un “Informe Justificativo” de fecha 23 marzo de 2009, suscrito por el Coordinador MINAMB-ICLAM, en el cual expuso la problemática suscitada con ocasión a la ejecución de la mencionada obra, indicando la falta de cumplimiento de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), por cuanto “no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta los procedimientos constructivos detallado, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (Análisis de riesgos en Operaciones), Aretes (Análisis de riesgos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas de Lopcymat. Tampoco contaba la Contratista con el personal técnico especializado, para la [sic] ejecutar una obra de esta magnitud. La empresa contratista no inició la instalación de tubería de 96” de diámetro”.
A través de la Resolución N° 001 de fecha 13 de enero de 2010, mediante el cual se rescindió el aludido contrato de obra, por cuanto la ejecución de los trabajos en forma tal que no fue posible cumplir su ejecución en el plazo de diez (10) meses previsto, sin desarrollar ninguna; omisiones graves pues dio inicio a la obra careciendo de un cronograma actualizado de trabajos; no haber establecido procedimientos de seguridad como el Análisis de Riesgos de Operaciones, entre otros.
En razón de ello, se emerge aparentemente la verosimilitud de los derechos reclamados por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en virtud del incumplimiento de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), lo cual a decir del demandante, se encuentran en los artículos 1264 y 1269 del Código Civil, que prevén que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y, la responsabilidad de los daños del deudor de su pago, así como se puede inferirse, al menos en principio, que la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha
Por ende, la existencia de una presunta acreencia a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisface.
De los aludidos documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son requeridas.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, al evidenciarse el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) de construir el “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO”.
Visto el cumplimiento del fumus boni iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA Medida Preventiva de Embargo contra las sociedades mercantiles Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. hasta por la siguiente cantidad: SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 6.692.387,46), el cual comprende los siguientes montos:
i) la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.819.467,36), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda contra la empresa BOMDECO, C.A. por DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68).
ii) Así como, el treinta por ciento (30%) de éste último monto, que se trascribe en la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 872.920,10) por concepto de costas procesales.
Con respecto a la forma de ejecutarse la presente medida de embargo, esta Corte debe indicarle al Tribunal Ejecutor de Medidas que deberá practicarse la medida de embargo en primer lugar sobre los bienes de la deudora principal, a saber, Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y en caso de que el solicitante considere insuficientes los bienes embargados a ésta, se procederá al embargo contra los bienes de la empresa aseguradora en su carácter de fiadora solidaria y principal, esta última se practicará luego de oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010 “Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.
Respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, es menester hacer referencia lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” (Subrayado de la Corte).
Del citado artículo se deduce que es al Juez a quien corresponde determinar y valorar en cada caso, la suficiencia o no de las pruebas aportadas para fundamentar la procedencia de la medida cautelar solicitada, Así las cosas, conforme al referido artículo, la facultad del operador judicial en esta materia comprende incluso la posibilidad de solicitar la ampliación de un aspecto determinado cuando considere deficiente la prueba suministrada. En este mismo orden de ideas, se ha establecido que la carga pesa sobre quien solicita una medida cautelar, de aportar las pruebas suficientes que lleven al convencimiento del juez la necesidad de su otorgamiento. Dicho de otra manera, sólo el juez tiene la potestad de evaluar si los elementos aportados al solicitar una medida cautelar son suficientes para demostrar su procedencia y por ende, justificar su otorgamiento (Vid. sentencia N° 01120 de fecha 27 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, esta Corte considera que dentro de los alegatos expuestos por la parte demandante y las pruebas presentadas en autos, encuentra deficiente las producidas para solicitar específicamente la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, a los fines de precisar todos los datos relativos a la propiedad del bien inmueble o de los bienes inmuebles de la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), y poder así oficiar con precisión al “Registrador del lugar donde esté situado dichos inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos”, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. sentencia N° 2007-2114 de fecha 21 de noviembre de 2007 dictada por esta Corte).
En consecuencia, se le fija a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Se advierte que el análisis cautelar para el decreto de la referida medida se hará posteriormente a la ejecución de la medida preventiva de embargo previamente decretada, con el objeto de limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, en atención con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. Así se Decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
1.1 se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 6.692.387,46), a ejecutarse de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.
2. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
3. Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4. Se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
5. Se le fija a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar.
6. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/ 27.-
Exp. Nº AW42-X-2010-000014

En fecha _______________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2010-__________.

La Secretaria.
Expediente N° AW42-X-2010-000014
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada en el juicio con motivo de la demanda por incumplimiento de contrato presentada por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, de acuerdo al documento poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de octubre de 2009, anotado bajo el número 44, Tomo: 83 de los Libros de Autenticaciones llevados en la mencionada Notaría, contra las sociedades mercantiles BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de agosto de 1977, bajo el N° 54, Tomo 19-A, siendo su última modificación en fecha 17 de mayo de 2005 ante el citado Registro, bajo el N° 15, Tomo 27-A y por ejecución de fianza a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 18 de agosto de 1982, bajo el N° 7, Tomo 14-A, siendo su última modificación en su acta constitutiva el 31 de agosto de 1994, ante el mencionado Registro, anotado bajo el N° 21, Tomo 19-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 111.
Por auto fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y remitir a esta Corte el presente expediente.
En fecha 30 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA DEMANDA
En fecha 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan Hurtado, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron demanda por incumplimiento de contrato, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “La sociedad mercantil ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, CAI), antes identificada, que en lo adelante denominaremos ‘LA DEUDORA’, por intermedio de su representante legal, ciudadano: ORLANDO DAVID RINCÓN LAMUS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y portador de la Cédula de Identidad N° V- 3.352.129 quien actuó con su carácter de Presidente de dicha compañía comercial, celebró, en fecha 14-06-2006, con la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.3. ESTADO ZULIA’, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia” (resaltado del escrito).
Que “Mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (14-06-2006) […] Mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato (14-06-2006), data cuando fue suscrita, también, el Acta que determinaría la fecha del inicio del cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDA la obligación de ejecutar la obra, denominada ‘ACTA DE INICIO’, relativa a la obra” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’, de conformidad con el contrato de obra que nos ocupa, al suscribirlo, se sometió expresamente, a las ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, que, con carácter de obligatoriedad, regían, para la fecha de la celebración del aquél, entre otras, las contrataciones de la administración que tuvieren por objeto la ejecución de obras destinadas, como se tenía previsto en el presente caso, a prestar un servicio público. La REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que, en lo adelante denominaremos ‘LA ACREEDORA’, por su parte, se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de CUATRO MILLARDOS TRESCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.302.329.956,44), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 4.302.329,96) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de TRES MILLARDOS SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.773.973.646,00), equivalente hoy a la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F. 3.773.973,65), sin inclusión de dicho impuesto” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’ recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de UN MILLARDO OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.886.986.823,00), equivalente, actualmente, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.886.986,82), pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago N° 1851 de fecha 22-06-2006 […]” (resaltado del escrito).
Que “En fecha 03-07-2006 [sic], se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tuberías específicas que solo podían ser obtenidas de un tercero extraño a la relación contractual”.
Que “En reunión celebrada en fecha 27-06-2008, con asistencia de las partes contratantes, éstas acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra contratada, hecho éste que consta de minuta de reunión […]”.
Que “En fecha 14-08-2008, las partes convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, mediante addendum que suscribieron al efecto, la cual consistió en la determinación de la ruta y denominación del tramo de la obra a ejecutar por ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20- 1.V18-ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que pudiere entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo […]” (resaltado del escrito).
Que “En fecha, 07-09-2008 [sic], en prosecución del acuerdo de recomenzar los trabajos, se procedió a levantar y a suscribir el “ACTA DE REINICIO” de las actividades relacionadas con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el Contrato de fecha 14-06-2006, con las únicas variaciones relacionadas con la fecha del inicio de la obra; con la fecha de terminación, de ésta y la determinación de la ruta y denominación del Tramo de la obra a ejecutar, implicatoria de la disminución de la meta física de la misma, acuerdo éste que no aparejó modificaciones sustanciales en la contratación, por lo que no requerían el cumplimiento de exigencias diferentes de las preexistentes en la negociación, como tampoco precisaban la notificación del garante significando que […]”.
Que “Como consecuencia de la modificación, relacionada con el reinicio de la obra, ésta, según el contrato, debía estar concluida, a más tardar, en el décimo (10°) mes siguiente al 07-09-2008 (fecha del reinicio), es decir, el día 07-07-2009, lo que quiere significar que “LA DEUDORA” disponía de tiempo suficiente para ejecutar la obra, pues el plazo de duración del contrato se mantuvo igual no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista”.
Que “La modificación contractual, relacionada con la disminución de la meta obra, lejos de constituir una situación de onerosidad para “LA DEUDORA” resultó favorable a ésta, desde luego que, con la misma cantidad de dinero que la República le concedió como Anticipo para la realización de una construcción de mayor dimensión, la contratista debía realizar la obra que resultó de menor longitud, por lo que la cantidad de dinero que recibió por tal concepto, resultó suficiente para que diere cumplimiento a sus obligaciones y, en consecuencia, no podría ser la falta de recursos económicos la justificación de la inejecución” (resaltado de esta Corte).
Que “‘LA DEUDORA’ no inició la excavación para instalar la tubería; realizó las actividades relacionadas con la ejecución de la obra con mucha lentitud; a partir del 29/09/2008, no ejecutó actividades que representaren avance alguno de la obra; durante los días que iban al sitio de la obra se retiraban del mismo en horas del mediodía; no fue sino hasta el día 23/10/2008, cuando comenzó a realizar trabajos tendientes a la reubicación de las tres (3) viviendas que se verían afectadas en el área, debido a la obra a ejecutar, a lo cual se limitó ‘LA CONTRATISTA’; el día 18/12/2008, retiró la maquinaria y equipos sin notificar a los funcionarios inspectores de la obra, y sin justificación ni autorización alguna, incumpliendo así su deber de desarrollar las actividades propias .de la construcción de la obra contratada en forma coetánea con la construcción de las tres (3) viviendas que se verían afectadas y, además, retrasando la ejecución de la obra injustificadamente”.
Que “‘LA DEUDORA’ evidenció: su falta de experiencia para la ejecución de los trabajos de la obra contratada; la carencia de un plan de trabajo; la carencia de un personal técnico capacitado para ejecutar la obra; la carencia de capacidad técnica y de experiencia para desarrollar los trabajos de ejecución de un proyecto de la magnitud del ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V20-1-V18-1; ESTADO ZULIA’; el incumplimiento del contrato por no haber trabajos para la ejecución de la obra contratada, por carecer de actualizado, un procedimiento y un método constructivo de trabajos” (resaltado de esta Corte).
Que “‘LA DEUDORA”: no estableció procedimientos de seguridad AROS (Análisis de Riesgos en Operaciones), ni de ARETES (Análisis en Trabajos Especiales); omitió la certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); no dispuso el personal técnico especializado para la ejecución de la obra y no instaló la tubería de 96” de diámetro” (resaltado de esta Corte) (resaltado del escrito).
Que “El Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 13-04-2009, mediante memorando número: INA-002-2009, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notificó a “LA DEUDORA” la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada, ésta es, “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, ESTADO ZULIA la cual, como quedó dicho, fue identificada “INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1-1-V18- 1.ESTADO ZULIA”, señalándosele que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra que nos ocupa, con la cual quedó notificada del inicio de los trámites rescisorios, destacando que la inejecución de dicho contrato afecta los intereses patrimoniales de la República y, por ende, la satisfacción de los beneficios colectivos que representaría, para la comunidad del sector, la realización de la obra” (resaltado del escrito).
Que “Consta de Resolución No. 00001, de fecha trece (13) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO NÚMERO DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2780, que obligaba a la empresa BOMBEO DE CONCRETO, CA. (BOMDECO, CIA.), a la construcción del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.1, ESTADO ZULIA”, que, como quedó antes precisado, fue limitada, en su meta física, al TRAMO REF V20-1-2-V18-1 ESTADO ZULIA” del “INTERCEPTOR NORTE ALTO”, correspondiente al denominado “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO. ESTADO ZULIA” (resaltado del escrito).
Que “‘LA DEUDORA’ debe a LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68) ‘LA DEUDORA’ fue debidamente notificada de la deuda que ha sido detallada, pero no ha procedido a dar cumplimiento al pago de la misma y que corresponde a las consecuencias que apareja la inejecución del Contrato de Obra, tanto en lo relativo al reinicio, como a la terminación de la obra, pues el cumplimiento no atiende a alguna causa justificada, sino al incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contraídas por la ex-contratista (‘LA DEUDORA’), tomando en cuenta que los contratos se suscribieron de buena fe, por lo que las partes se obligaron a respetar y asumir las consecuencias de él derivadas, razón por la cual debe responder por el pago de la cantidad últimamente mencionada, a la que se deben sumar las cantidades resultantes de la experticia complementaria del fallo que determine el monto de los intereses […]” (resaltado del escrito).
Que “Es relevante señalar que, durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra a que estaba obligada ‘LA DEUDORA’, no existieron factores o causas físicas o de cualquier otra naturaleza, que pudieren haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató, pues, siendo ésta solo un (01) tramo de los nueve (09) de que constaría la tubería general proyectada para la instalación del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO, ZONA NORTE, INTERCEPTOR NORTE ALTO ESTADO ZULIA”, no se justifica que “LA DEUDORA” no haya, ni siquiera, dado inicio a la obra, en cuanto a la instalación de la tubería del tramo que le correspondía, si se toma en cuenta que, bajo las mismas condiciones y mismas circunstancias modo y tiempo, en que se encontraba toda el área donde debía desarrollarse el sistema referido, OTRA CONTRATISTA, SI PUDO DAR TEMPESTIVAMENTE INICIO A LA INSTALACIÓN DE LA TUBERÍA EN EL TRAMO QUE LE CORRESPONDIÓ” (resaltado del escrito).
Con relación a las fianzas constituidas para garantizar el anticipo, “La sociedad de comercio “UNIVERSAL DE SEGUROS antes identificada, según consta de documento otorgado ante la Trigésima Séptima (37) del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha siete (7) de junio de dos mil seis (2006), anotado bajo el Número: 23; Tomo 36 de los libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, […] se constituyó “EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA” de “LA DEUDORA”, es decir, de BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO), antes identificada, “HASTA POR LA CANTIDAD DE UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 1.886.986.823,00), equivalente, actualmente, a UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.886.986,82), para garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a “LA DEUDORA” o AFIANZADA, es decir, a la Sociedad Mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), como quedó previsto en el Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU- 2780, celebrado para que esta última compañía de comercio ejecutara la obra: “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF IB31-IB48.l, ESTADO ZULIA”, tramo que fue identificado posteriormente así: “INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1.-V18-1.ESTADO ZULIA”.
Que “La fianza de referencia tiene vigencia hasta tanto se efectúe el total y efectivo reintegro del anticipo, el que debía hacerse mediante deducciones de porcentajes de amortización, que se realizarían por valuaciones que el ente contratante pagaría a “LA DEUDORA” AFIANZADA. […] El monto de la fianza, que nos ocupa, se reduciría progresivamente en la medida en que el anticipo fuere amortizado […] La fianza, en mención, se prestó de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela, de fecha 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996’.
Que “La compañía de Seguros que se constituyó en Fiadora, renunció expresamente a los beneficios a que se refieren los artículos 1.833; 1.834 y 1.836 del Código Civil. […] Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la fianza que nos ocupa no es procedente la oferta que la fiadora pueda hacer de los bienes de “LA DEUDORA” para hacer efectivo el cobro de lo adeudado a “LA ACREEDORA”, esto es, a LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”.
Que “La compañía de Seguros que afianzó la obligación de ‘LA DEUDORA’, se comprometió a indemnizar a ‘LA ACREEDORA’, es decir, a la República, hasta por la totalidad de la cantidad dada en anticipo a ‘LA DEUDORA’ contratante. […]”.
Que “‘LA DEUDORA’ incurrió en el incumplimiento de Ejecutar los trabajos en forma tal que hiciere posible la terminación de la obra en el plazo contractualmente, pues habiéndose obligado a construir, dentro del mismo plazo, es decir, en forma coetánea, no sólo el tramo REF V20-1-V18-1 a que refiere el contrato ut supra identificado, sino también, los tramos: REF: V21-2- V20-1; V18-1-V17-1 y V17-1-V16-1, que se corresponden a los contratos números: DGEA - DPPP - SIG - 06 - OBR - 06 - ZU - 2779; DGEA - DPPP – SIG -06-OBR-06-ZU-2781 y DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2782, respectivamente […]”.
Señaló que “incurrió en las siguientes faltas:
a) limitó su actividad a la construcción de las obras preliminares, y a la construcción de obras complementarias que consistieron en la construcción de tres (03) casas para la reubicación de las viviendas que se verían afectadas por la construcción de la obra contratada; no desarrolló ninguna otra actividad tendiente a lograr la instalación de la tubería de 96’ de diámetro, pues después de la firma del Acta de Reinicio que ocurrió, como se dijo, el día 07/09/2008, se limitó entre el 08 y el 19/09/2008 al levantamiento del eje de la poligonal de la tubería de 96’ de diámetro, desde el vértice V-21-1, hasta el vértice V-18 y a cercar la zona de trabajo; a partir del 29/09/2008, no ejecutó actividad que representare avance alguno de la obra contratada; fue el 22/10/2008, con retardo injustificado, cuando inició los trabajos ce construcción de las mencionadas viviendas, a lo cual se dedicó hasta el 18/12/2008, fecha en la que retira su maquinaria y equipos sin autorización ni justificación alguna, reiniciando sus actividades en el lugar de la obra el día 21/01/2009, data ésta en la cual continuó la construcción de la tercera de las viviendas referidas; no ejecuto desde la fecha de la firma del ACTA DE REINICIO (07-09-2008), hasta el 29-03-2009, es decir, a más de seis (6) meses de la fecha del reinicio ninguna actividad tendiente a la construcción del tramo REF V20-1- V18-1 del Sistema de Cloacas de Maracaibo, Interceptor Norte Alto, Estado Zulia; con retardo injustificado, el día 30/03/2009, comenzó a abrir una zafia, sin presentar ni implementar método de construcción o de trabajo alguno y
b) Incurrió en omisiones graves, pues, además del retardo señalado con relación al inicio de la obra, comenzó actividades careciendo de un cronograma actualizado de trabajos y sin presentar ni implementar procedimiento o método de construcción de éstos, al mismo tiempo que no estableció procedimientos de seguridad como son los AROS (Análisis de Riesgos en Operaciones), ni de ARETES (Análisis de Riesgos en Trabajos Especiales), y omitió la certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y, además, no dispuso el personal técnico especializado para la ejecución de la obra, las cuales constituyen causales de rescisión unilateral del contrato, previstas como tales, en los literales ‘a)’ y ‘f)’, respectivamente, del artículo 116 del Decreto N° 1.417 de fecha 31/07/1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16/09/1996, vigente para la fecha, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 25/03/2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.895, y que, igualmente, se encuentran previstas como causales de rescisión en los numerales 1 y 5 del artículo 127 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas, las cuales prevén, expresamente, la potestad del ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento de dichas normas, cuando ‘LA CONTRATISTA’ hubiere incurrido durante la ejecución del mismo, como incurrió en el presente dicho caso, en dichas causales”.
Que “El contrato suscrito por “LA DEUDORA” con la República, en el cual constan las obligaciones que asumieron los sujetos del negocio y las condiciones aceptadas por éstos, instrumento éste que, según la norma del artículo 1.159 del C.C. [sic], tiene fuerza de Ley entre los contratantes, razón por la cual aquélla no puede pretender quedar relevada del cumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que haya mediado el consentimiento de la otra parte, pues las reglas que integran la negociación, en caso de contravención por parte de dicha empresa, la convierte en ‘LA DEUDORA’ de la República y ésta queda facultada para interponer la demanda correspondiente para hacer valer los derechos que le asisten, deduciendo las acciones o pretensiones a que haya lugar.
Que “Ese mismo contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.160 del CC [sic] debió ser ejecutado de buena fe por “LA DEUDORA”, lo que no ocurrió en el presente caso, pues, […] aquélla no dio cumplimiento, en forma alguna, a las obligaciones que contrajo: de reintegrar el anticipo que la República le hizo del valor total de la obra contratada; de iniciar la obra, objeto del contrato, dentro del lapso previsto; de terminar la obra en el tiempo establecido; de hacer todo lo que, como obligación que contrajo, se expresó en el contrato, significando que, de tal incumplimiento, se derivaron obligaciones consecuenciales que, según la norma invocada, debe cumplir, por disponerlo así la Ley”.
Que “en el presente caso ocurrió que, “UNIVERSAL DE SEGUROS COMPAÑÍA ANONIMA” (en lo adelante “LA FIADORA”), constituyó las fianzas que han quedado determinadas, para garantizar el cumplimiento, por parte de “LA DEUDORA”, de las obligaciones de reintegrar el anticipo que recibió y de las obligaciones relacionadas con el fiel cumplimiento de la construcción, hasta la terminación de la obra contratada y, en consecuencia, la República está facultada para reclamar, de la precitada compañía aseguradora, el pago de las cantidades que correspondan a los conceptos afianzados, por el incumplimiento observado en “LA DEUDORA”.
Que “Por todos los razonamientos expuestos, […] acud[en] ante su competente autoridad para demandar, como en efecto demandamos: 1) Demandamos a la sociedad de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A. “(BOMDECO, CIA.) (“LA DEUDORA”), antes identificada, por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.909.733,68), que comprende:
a) UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.886..986,82), correspondiente a la obligación de efectuar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, por lo que, con base en dicha solidaridad y en la subsidiaridad, que la garantía de la fianza implica, es también demandada dicha compañía de seguros en este libelo.
b) SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 645.349,49) suma ya reconvertida, por concepto de la CLAUSULA PENAL, prevista en el artículo 90 del Decreto número 1.417 arriba mencionado, que forma parte de las Condiciones Generales de para la Ejecución de Obras, correspondiente, esa cantidad, a atraso en la ejecución de la obra;
c) TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 377.397,37) representativa, ésta cantidad, del diez por ciento (del valor de la obra no ejecutada, por concepto de INDEMNIZACIÓN que es procedente reclamar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del literal “C” del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por remisión de la norma del artículo 194 eiusdem, por cuanto los trabajos que ejecutó la contratista, en la obra contratada, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato;
d) Los intereses que se generen sobre la cantidad señalada bajo el punto ‘b)’, de este numeral, relativa a la cláusula penal, calculados, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria del contrato a “LA DEUDORA”, hasta su pago definitivo que, conforme al artículo 119 del Decreto número 1.417, antes citado, “LA DEUDORA” deberá pagar el Fisco Nacional, calculados en la forma como lo establece el artículo 58 eiusdem, es decir, utilizando la tasa promedio ponderada que establece el Banco Central de Venezuela, con atención a las tasas pasivas de los seis (06) bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios, lo que implica la necesidad, para realizar tal cálculo, de la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual solicitamos.
e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo; y,
f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, CIA.), para la cual deberá practicarse, también una experticia complementaria del fallo, que igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
2) Demandamos, igualmente, por ejecución de las fianzas relativas al contrato de obra garantizado y de referencias, a la sociedad mercantil “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A” (“LA FIADORA”), antes identificada, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A.), también antes identificada, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.264.384,18), que comprende:
a) Subsidiariamente, la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.886.986,82), por concepto del monto hasta cuanto, la mencionada compañía de seguros, garantizó el cumplimiento de la obligación que contrajo su afianzada, de reintegrar el anticipo concedido a ésta por la República sobre el valor total de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con “BOMBEO DE CONCRETO, CA.”, por lo que, con base en dicha solidaridad, que la fianza implica, ésta es demandada, igualmente, en este libelo.
b) La cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 377.397,36), por concepto del monto hasta cuanto fue constituida la fianza por la mentada compañía de Seguros, para garantizar cabal y oportuno cumplimiento por parte de “LA DEUDORA”, excontratista afianzada, ‘de todas y cada una de las obligaciones que resulten’ a cargo de ésta y a favor de la República, según el contrato de obra número: DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-O6-ZU-278O, celebrado entre la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de dicho Ministerio, y la compañía de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, C.A.).
c) Demandamos también a “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, para que pague los intereses moratorios causados desde el día 08/07/2009 (fecha de notificación de “LA FIADORA” sobre el incumplimiento de “LA DEUDORA”, hasta la fecha definitiva del pago de la cantidad demandada, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, cálculo que debe hacerse por experticia complementaria del fallo, y,
d) Pedimos, muy respetuosamente, a la Corte, que ha de conocer, se acuerde la indexación de la cantidad demandada a la compañía de seguros accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que la misma se calcule mediante experticia complementaria del fallo”.
Estimó la presente demanda en la cantidad de dos millones novecientos nueve mil setecientos treinta y tres bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. F. 2.909.733,68), equivalente –a decir del recurrente- a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y cinco unidades tributarias con trece centésimas (44.765,13 U.T.).
- De la solicitud de medida cautelar
Que de conformidad con lo establecido en el 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil solicitó medida cautelar, considerando en cuanto al “fumus boni iuris” que es notorio e indiscutible que el gran número procesos que se ventilan ante los órganos jurisdiccionales, genera el retardo procesal que se enseñorea en los medios judiciales y que impide que se actualice la justicia en forma oportuna y expedita.
Que el fumus boni iuris se observa que la parte demandada se “niega a cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante obrar, en autos, suficientes elementos que dan cuenta acerca de la legalidad y vigencia de las obligaciones contraídas por las demandadas y que hacen necesaria la procedencia de la medida cautelar, a los fines de evitar daños en las esferas jurídica y económica de nuestra representada”.
Por otra parte, el “fumus boni iuris” se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por “UNIVERSAL DE SEGUROS, CA.”, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de “BOMBEO DE CONCRETO, C.A.” (BOMDECO, C.A,) y con el contrato de obra suscrito entre ésta y su representada.
Otra orientación que les conduce a la necesidad de que, en el presente caso, se decrete una medida cautelar está en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiere sido terminada, aún tratándose de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas, a lo que pueden agregar la conducta de “LA DEUDORA”, contraria a las responsabilidades contraídas en el contrato de obra que suscribió y que, con motivo de la rescisión del contrato, la obra no podrá ser concluida por “LA DEUDORA”, pues se ameritará que la República la realice por sí o por medio de otra contratista, lo que es implicatorio de la necesidad de efectuar nuevos gastos para tal fin.
Que el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” están demostrados por los documentos que hemos acompañado con este libelo que son, entre otros: “poder notariado que acredita nuestra representación; Contrato de Obra de fecha 14-06-2006; ACTA DE INICIO; ACTA DE REINICIO, de fecha 07-09-2008, contentiva del evidente acuerdo sobre la nueva denominación del tramo, implicatoria de la reducción de la meta física de la obra; contrato de fianza de anticipo, constituida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, CA’; contrato de fianza de fiel cumplimiento constituida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’; Informes de los Inspectores de obra que dan cuenta de los motivos que condujeron a ‘EL MINISTERIO’, a ordenar la paralización de los trabajos de la obra supra identificada; Oficio N° 000094 de fecha 02-03-2010, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se notifica, en fecha 05-03-2010, a la sociedad mercantil ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’, en su condición de garante, la rescisión del Contrato de Obra que vinculaba a la República Bolivariana de Venezuela con su fiada; Corte de Cuenta de las obligaciones numerarias relativas a la ejecución del contrato de obra mencionado y Actas levantadas en reuniones celebradas con el representante de ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, CA’, reveladoras de que ni ésta, ni ‘LA DEUDORA’, han manifestado propósito alguno de solucionar el asunto por vía conciliatoria extrajudicial, situación que continúa igual a pesar de haber sostenido varias reuniones con ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’”.
Que “Del cálculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por “LA DEUDORA”, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los valores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por el incumplimiento del contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”.
Que “Por todo lo expuesto, ciudadanos Magistrados, es que, fundamentados en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; artículos 4, en su único aparte y 104 de la L.O.J.C.A. [sic]; 1.099 del C.Co. [sic] y artículos