TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2010-000719
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 52410 de fecha 16 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MARILÚ HERNÁNDEZ DE RAUSSEO, titular de la cédula de identidad Nº 10.070.556 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.777, actuando en su propio nombre, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 28 de junio de 2010, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 14 de junio de 2010, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso interpuesto.
En fecha 28 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el entendido que una vez vencido un (01) día continuo que se concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, por distribución automática, se designa ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 14 de octubre de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en esta Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive; certificando la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: “[…] que desde el día veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió un (01) día continuo, relativo al término de la distancia. Asimismo, se dej[ó] constancia que desde el día dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16 de septiembre de 2010 […]”.
En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2009, por la abogada Marilú Hernández de Rausseo, actuando en su propio nombre interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Adujo que “[…] Comen[zó] a prestar [sus] servicios en forma continua, ininterrumpida, de dedicación exclusiva para el Consejo de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, adscrita a la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, ubicada en el Centro Comercial El Campito, final de la avenida Cristóbal Rojas, en fecha 15 de Abril del año 2002, desempeñando el cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes […]”.
La recurrente señaló que “[…] el 01 de Junio del 2009, cuando le present[ó] al ciudadano Alcalde de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas, Charallave, del Estado Miranda, [su] RENUNCIA, al cargo que venia (sic) desempeñando, la cual fue aceptada ese mismo día luego de haber cumplido esa jornada laboral, ese día 01-06- 2009, fu[e] notificada de la prenombrada aceptación de [su] RENUNCIA, […] cuando recibi[ó] una llamada telefónica de parte de la Oficina de Recursos Humanos a [su] sitio de trabajo donde estaba desempañando [sus] funciones donde se [le] informó que debía apersonar[se] de inmediato a dicho departamento, entregando[le] la renuncia debidamente aceptada. Que el día 14 de Julio del 2009, después de Un mes (01) y Trece (13) días, recib[ió] de la Oficina de Caja de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, el pago correspondiente a [sus] Prestaciones Sociales. Que recib[ió] el monto calculado y aprobado por la Administración Municipal a través de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, siendo la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs.47.570,64), mediante orden de pago N° 00001427 y del cheque N° 11434637, de fecha 23 de Junio de 2009 […]”.
Asimismo, solicitó “[…] el pago por reclamo de diferencias tanto de prestaciones sociales como los demás derechos Laborales e intereses a los cuales [tiene] derecho a reclamar que [le] adeuda la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, tales como: la jornada laborada del día 01-06-2009 y sus respectivo Cesta tickets, pago de Tres días no cancelados ni disfrutados de las vacaciones y Bono vacacional del año 2006 por no ser contabilizados, el reintegro de de (sic) fondo de pensiones y jubilaciones de los años 2006,2007,2008 y 2009, el pago de las guardias diurnas, nocturnas, incluyendo sábados, domingos y feriados de manera permanentes desde el año 2002 hasta el año 2009, con su respectiva antigüedad e intereses, el Bono especial “UNICO” de Fin de año, derecho laboral que había sido cancelado en los últimos cuatro años consecutivamente, adicional del pago de los aguinaldos por un monto de Bs. 4.000,00, así como la diferencia salarial existente desde el mes de Noviembre del 2004 al 2009 de los Consejeros de Protección respecto a los Directores con su Antigüedad y sus respectivos intereses, derechos labores estos que son irrenunciables […]”.

En razón de las consideraciones expuestas solicitó en cuanto a los intereses moratorios que como “[…] consecuencia de la mora en el pago de los derechos reclamados que aun (sic) permanecen injustamente en posesión del demandado. Calculados por un solo experto nombrados por el tribunal a costa de la demandada”.
En cuanto a la indexación manifestó que “[…] el monto accionado o cualquier cantidad sea indexada, en base a la perdida (sic) del valor de la Moneda Nacional en Bolívar Fuerte y que tal situación sea realizada por un único perito nombrado por el Tribunal a costa de la accionada quien beberá (sic) tomar en cuente (sic) los índices inflacionarios que a tal efecto pública el Banco Central de Venezuela. […] Así mismo solicit[ó] al Tribunal sea la demandada condenada en Costas de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil vigente conjuntamente con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal”.
Finalmente solicitó que fuese citado el ciudadano Síndico Procurador Municipal de dicho municipio así como también al Alcalde en comento.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de junio de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marilú Hernández De Rasseo, actuando en su propio nombre contra la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
El a quo señaló que “La querellante señala que prestó servicios para el Consejo de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, adscrito a la Alcaldía del municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda desde el 15 de abril de 2002 hasta el 01 de junio de 2009, fecha ésta última en la cual egresó del organismo por motivo de renuncia, ejerciendo como último cargo el de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente adscrita al despacho del Alcalde. Narra que en fecha 14 de julio de 2009 recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de cuarenta y siete mil quinientos setenta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (BsF. 47.570,64), monto éste que considera no es correcto pues afirma que se le adeuda la suma de ciento treinta y siete mil doscientos cuarenta y un bolívares con setenta céntimos (BsF.137.241,70) […]” en consecuencia “[…] Para decidir el presente asunto, [ese] Tribunal pasa a pronunciarse sobre la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser esta materia de orden público y revisable en cualquier grado y estado de la causa. […]” Así mismo “[…] observa ese Juzgador que a tenor de lo previsto en el artículo 108 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, el Juez en la sentencia podrá declarar la inadmisibilidad del recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, causales éstas en las que se incluye la caducidad tal como está previsto en el artículo 19 ejusdem. En ese orden de ideas debe este órgano jurisdiccional verificar si la referida causal de inadmisibilidad (caducidad) se encuentra de forma total o parcial en el presente proceso judicial. […] En ese mismo sentido, considera [ese] Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedencia de lo reclamado por la actora, hacer referencia sobre los conceptos que conforman la prestación de antigüedad, beneficio éste conocido comúnmente como prestaciones sociales. El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera expresa que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a las prestaciones sociales que le recompensen la actividad en el servicio y los amparen en caso de cesantía, derecho constitucional éste que es desarrollado por el legislador en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé que después del tercer mes ininterrumpido el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario, igualmente dicha norma consagra que por ese concepto el trabajador tendrá derecho al pago de dos días adicionales de salario por cada año acumulativos hasta treinta días de salario. En lo que se refiere a los cinco días de salario mensual, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria son uniformes al considerar que a los efectos del cálculo de los cinco días por concepto de antigüedad, estos deben ser calculados en base al salario integral, es decir, debe formar parte del salario todo lo que haya recibido el trabajador durante el mes a computar, exceptuándose aquellos conceptos que el legislador de forma expresa los haya considerado que no forman parte del salario, tal es el caso de lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que cualquier concepto de tipo económico que ingrese al patrimonio del trabajador y del cual éste pueda disponer de manera inmediata, formará parte del cálculo para establecer el quantum del salario que le corresponde al trabajador por concepto de prestación de antigüedad”.
De ese mismo modo señaló el a quo que “[…] para que el beneficio económico sea considerado como parte del salario correspondiente al mes en que se pretenda calcular la prestación de antigüedad, es indispensable que ese beneficio económico haya ingresado de manera inmediata al salario que perciba el trabajador en el mes a calcular, de manera pues, que si determinado concepto económico no ingresó al salario mensual del trabajador no podrá posteriormente requerirse que sea computable al pago de la prestación de antigüedad por cuanto el mismo no se hizo efectivo para el momento en que debió haberse hecho, ante esta situación, para que ese beneficio ingrese a los cálculos de la prestación de antigüedad, el trabajador goza de los mecanismos legales para que su empleador sea compelido al pago de ese beneficio, el no ejercicio de las acciones legales dentro de los lapsos establecidos por el legislador lleva consigo la pérdida del derecho a la reclamación […]”. Dicho lo anterior “[…] procede [ese] órgano jurisdiccional a verificar los pedimentos formulados por la querellante en su escrito libelar de los siguientes conceptos:
1.- Diferencia de tres (03) días de disfrute de vacaciones y el respectivo bono vacacional del año 2006, por la cantidad de ciento dieciséis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.F. 116,46).
2.- bono especial “Único” de fin de año del año 2008, por la cantidad de cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 4000,00).
3.- Reintregro de deducciones realizadas por los conceptos de fondo de pensiones y jubilaciones de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, por la cantidad de mil novecientos setenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F. 1.974,83).
4.- Pago de la jornada laboral pendiente del 01 de junio de 2009, por la cantidad de setenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 78,00), así como el respectivo cesta ticket por la cantidad de dieciocho bolívares fuertes (18,00).
5.- Diferencia de salarios no cancelados desde el 24 de noviembre de 2004 hasta el 01 de junio de 2009, fecha en la que entraron en vigencia los lineamientos de funcionamiento de los Consejos de Protección, publicados en la Gaceta Oficial Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004, la cual asciende a la cantidad de treinta y cinco mil ochocientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F. 35.893,79), así como sus respectivos intereses que ascienden a la cantidad de catorce mil doscientos noventa y cinco bolívares con dos céntimos (14.295,02).
6.- Pago de guardias diurnas y nocturnas, incluyendo sábados, domingos y días feriados desde el año 2002 hasta el año 2009, por la cantidad de sesenta y nueve mil seiscientos veintiséis bolívares con diez céntimos (BsF. 69.626,10); y sus respectivos cesta tickets por la cantidad de once mil doscientos treinta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (BSF. 11.239,50)”.
Arguyó que “[…] el Síndico Procurador del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda en su escrito de contestación rechaza todos los alegatos esgrimidos por la actora, aduciendo que a la querellante no se le adeuda monto alguno por concepto de diferencia de prestaciones sociales, así como tampoco derecho laboral alguno y mucho menos intereses, ya que el ente querellado le pagó la totalidad de los conceptos que se le adeudaban por la cantidad de cuarenta y siete mil quinientos setenta bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.F 47.570,63), todo lo cual se verifica de la planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 112 del expediente administrativo. […]” en consecuencia “[…] observa [ese] Tribunal, que tal como se mencionara anteriormente, existen ciertos conceptos o beneficios económicos individuales o autónomos de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser reclamados dentro del lapso legalmente establecido so pena de que tal reclamación sea considerada extemporánea por caduca, de allí que [ese] Tribunal considera que lo reclamado por esos conceptos están caducos por no haberse intentado la acción judicial dentro del lapso legalmente establecido a la fecha en que se consideró no le fue cancelada las cantidades que en el escrito libelar describe, ya que los mismos datan desde el año 2002 hasta el 2009, estando caducas las reclamaciones que comprenden el período desde el año 2002 al 28 de febrero de 2009 debiendo haber incoado la acción conforme a la ley que regulaba las relaciones funcionariales para la época (Ley de Carrera Administrativa) y posteriormente la nueva normativa legal (Ley del Estatuto de la Función Pública), por consiguiente al no haberse intentado tales reclamaciones en su momento, estas se encuentran evidentemente caducas para el momento en que se solicitaron, por consiguiente se declara caduca la reclamación referida a:
1.- Diferencia de tres (03) días de disfrute de vacaciones y el respectivo bono vacacional del año 2006, por la cantidad de ciento dieciséis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.F. 116,46).
2.- bono especial “Único” de fin de año del año 2008, por la cantidad de cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 4000,00).
3.- Reintregro de deducciones realizadas por los conceptos de fondo de pensiones y jubilaciones de los años 2006, 2007, 2008 y hasta el 28 de febrero de 2009.
4.- Diferencia de salarios no cancelados desde el 24 de noviembre de 2004 hasta el 01 de junio de 2009, de conformidad con los lineamientos de funcionamiento de los Consejos de Protección, publicados en la Gaceta Oficial Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004.
5.- Diferencia de salarios no cancelados desde el 24 de noviembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2009, así como los intereses reclamados por este concepto.
6.- Pago de guardias diurnas y nocturnas, incluyendo sábados, domingos y días feriados desde el año 2002 hasta el 28 de febrero del 2009, y sus respectivos cesta tickets”.
Ahora bien, adujo el a quo que “[…] en el presente caso se encuentran caducos parcialmente los conceptos cuyo pago solicita la hoy querellante, debe [ese] Tribunal pronunciarse sobre los pedimentos que no se encuentran caducos, los cuales son los siguientes:
“La querellante solicit[ó] el reintegro de deducciones realizadas por los conceptos de fondo de pensiones y jubilaciones, pedimento cuya procedencia analizará este Tribunal a partir del 01 de marzo del año 2009. Al respecto la querellante alega que dichas deducciones fueron descontadas a razón del 6% del salario mensual según consta de los recibos de pago del salario. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que al folio quinientos veintiuno (521) del expediente judicial consta copia de la planilla de reintegro de Fondo de Pensiones y Jubilaciones, a nombre de la ciudadana Marilu Hernández Rausseo, emanada de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de enero de 2008 hasta el mes de septiembre de 2009, en la cual se refleja el reintegro realizado por concepto de Fondo de Pensiones y Jubilaciones a la hoy actora desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009, por cuanto la actora renunció al Consejo de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, adscrito a la Alcaldía del municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda el 01 de junio de 2009, siendo aceptada dicha renuncia en esa misma fecha, de allí que no puede pretender la hoy querellante solicitar el pago de tales conceptos si los mismos le fueron pagados por el Municipio querellado, tal como se desprende de los autos, en consecuencia este Juzgador estima improcedente dicha solicitud, y así se decide”.
Subsiguientemente, sostuvo el Juzgador que “[…] la actora pide el pago de la jornada laboral pendiente del 01 de junio de 2009, por la cantidad de setenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 78,00), así como el respectivo cesta ticket por la cantidad de dieciocho bolívares fuertes (18,00). Al respecto, [ese] Órgano Jurisdiccional observa que de la copia certificada del Control de Asistencia del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, inserta al folio ciento treinta y dos (132) del expediente judicial se evidencia que la querellante el día 01 de junio de 2009 cumplió con la jornada laboral completa, desde las 08:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. a 04:30 p.m., razón por la cual [ese] Tribunal considera procedente dicha solicitud, y así se decide”.
Por otra parte agregó el a quo que “[…] la querellante solicita el pago de guardias diurnas y nocturnas, incluyendo sábados, domingos y días feriados desde el año 2002 hasta mayo del 2009, y sus respectivos cesta tickets. Al respecto el Tribunal analizará dicho pedimento tomando en consideración el período comprendido desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 01 de junio de 2009. Afirma al respecto, que el Consejo de Protección cumple con un sistema de guardias permanentes cada 24 horas, que incluye los días sábados, domingos y días feriados, tal como lo establece el artículo 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el artículo 35 de la Gaceta Municipal del Municipio Cristóbal Rojas Nº 224-A de fecha 13 de Octubre del 2000 en concordancia con el artículo 23 de los Lineamientos de Funcionamiento de los Consejos de Protección publicados en la Gaceta Oficial Nº 38072 de fecha 24 de noviembre de 2004. En tal sentido señala que en el mes de marzo de 2009 realizó 11 guardias nocturnas los días 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31 y 4 guardias diurnas los días 1, 7, 22 y 28 lo que genera la cantidad de mil quinientos ochenta y tres bolívares con cuarenta céntimos (BsF.1.583,40), con incidencia de antigüedad de doscientos setenta y tres bolívares con noventa céntimos (BsF. 263,90). Que durante el mes de abril de 2009 realizó 10 guardias nocturnas los días ‘3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 27, y 30’ (sic), así como 2 guardias diurnas los días 12 y 18 que generan el pago de la cantidad de mil doscientos cuarenta y ocho bolívares exactos (BsF.1.248,00), con incidencia de antigüedad de doscientos ocho bolívares con cero céntimos (BsF.208,00). Que en el mes de mayo de 2009 realizó 10 guardias nocturnas los días 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30, así como 4 guardias diurnas los días 3, 9, 24 y 30 que generan el pago de la cantidad de mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares sin céntimos (BsF.1.482,00) con incidencia de antigüedad de doscientos cuarenta y siete bolívares sin céntimos (BsF.247,00)”.
Asimismo “[…] el Síndico Procurador del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda al contestar la querella niega que la querellante haya cumplido un sistema rotatorio de guardias permanentes, incluyendo sábados, domingos y feriados por 24 horas, alegando que el Consejo Municipal del Derecho del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Cristóbal Rojas semanalmente, envía a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda el Control de Asistencia del personal que labora en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente y Archivo Municipal correspondiente la cual va suscrita por la ciudadana Rosa Mora, en su carácter de Presidenta de dicha Institución. Que en ese Control de asistencia semanal están los nombres de cada uno de los consejeros y la firma de los mismos, avalando dicho control de asistencia. Aunado a lo anterior, dicha representación afirma que la hoy querellante prestó servicios como profesor asesor en diversas unidades curriculares para el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, Fundación Misión Sucre, Coordinación Aldea Dr. Carlos Arocha Luna I (Nocturno) de la población de Charallave, Municipio Cristóbal Rojas, y el período en el cual prestó tales servicios fue el comprendido desde el año 2005, periodo I (abril 2005-julio 2005) hasta el periodo II 2008 (septiembre 2008-marzo 2009) y su horario nocturno era de 06:00 a 09:00 p.m. como profesora asesora en diversas unidades curriculares, en consecuencia no podía la querellante dar clases como profesor asesor en horas nocturnas en otra institución y a la vez realizar unas supuestas guardias. Adicionalmente aduce que las copias de los respectivos sistemas rotativos de guardias de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, consignadas por la querellante marcados con las letras “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O” y “P” que corren insertas a los folios 60, 61, 62, 63, 64,65, 66 y 67 del expediente judicial, no son pruebas ni justifican las supuestas guardias, ya que en las mismas se establece una supuesta guardia desde enero hasta diciembre de 2009, cuando la querellante renunció el 01 de junio de 2009, siendo aceptada ese mismo día, de lo cual se evidencia que su falsedad”.
Observó entonces dicho Juzgado que “[…] que constan del folio ciento tres (103) al folio ciento treinta y dos (132) del expediente judicial, copias certificadas del record de asistencias del personal que laboraba en el Consejo de Protección del Niño y Adolescente, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Municipio Cristóbal Rojas, Charallave, el cual incluye a la querellante, durante el período comprendido entre el 02 de marzo de 2009 al 09 de junio de 2009, en los cuales observa [ese] Tribunal, que de la revisión efectuada a los controles de asistencia diaria llevados por la referida Oficina de Registro y Control de personal del organismo querellado, se evidencia que la ciudadana Marilu Hernández de Rausseo asistió todos los días laborados desde el 02 de marzo de 2009 al 01 de junio de 2009, fecha en la cual la actora renunció al organismo querellado, que dicha funcionaria prestó sus servicios regularmente durante el horario comprendido entre las 08:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. a 04:30 p.m., observando igualmente quien […] decide que no laboró los días sábados, domingos, feriados y jornadas nocturnas especificados por la actora en el libelo de la presente querella; haciendo la observación [ese] Tribunal de que sólo en fecha 09 de mayo de 2009 se evidencia que realizó una guardia nocturna en el horario comprendido de 07:30 p.m. hasta las 11:30 p.m. (folio 124 del expediente judicial)”.
Precisó el a quo que en atención al “[…] folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente judicial comunicación de fecha 13 de octubre de 2009, emanada de la Coordinadora de la Aldea Dr. Carlos Arocha Luna I, del Municipio Cristóbal Rojas, perteneciente a la Fundación Misión Sucre, mediante la cual informa al Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas que la hoy querellante fue colaboradora en la Misión Sucre desde el período I 2005 ‘(Abril 2005-Julio 2005)’ hasta el período II 2008 ‘(Septiembre 2008-Marzo 2009)’ en el horario nocturno de 06:00 p.m. a 09:00 p.m., desempeñándose como profesor asesor en diversas unidades curriculares. Así las cosas, adviert[ió] [ese] Tribunal que el punto controvertido es el pago de las horas extras trabajadas por la ciudadana Marilu Hernández de Rausseo, ya que según sus propios dichos realizó guardias nocturnas y diurnas, prestando servicios incluso días sábados, domingos y feriados, hechos éstos que la querellante teniendo la carga probatoria, no logró demostrar, o al menos ello no se desprende de los autos, limitándose la querellante a sostener que efectivamente realizó tales guardias consignando planillas contentivas de presuntas guardias realizadas (folios 61 al 68 y 205 al 212) en el cual estaba incluida la hoy actora hasta el mes de diciembre de 2009, y tal como fue alegado por la representación judicial del organismo querellado, las mismas no se configuran como medio probatorio al no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. […]” en consecuencia “[…] a juicio de [ese] Órgano Jurisdiccional resulta improcedente el reclamo formulado por la querellante relacionado con la cancelación del pago de las guardias diurnas y nocturnas, incluyendo sábados, domingos y días feriados, así como los cesta tickets respectivos”.
Expresó el a quo que “[…] siendo que sólo se verificó el cumplimiento de una sola guardia en horario nocturno el 09 de mayo de 2009 en el horario comprendido de 07:30 p.m. hasta las 11:30 p.m. (folio 124 del expediente judicial), [ese] Tribunal orden[ó] a la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda pagar a la querellante el monto adeudado por [ese] concepto, y así decide”.
En ese sentido dicho Juzgado “[…] orden[ó] practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se declara”.
Por otra parte “[…] la solicitud de corrección monetaria o indexación de las cantidades señaladas por la actora hasta el pago definitivo de las mismas, observa el Tribunal que los únicos intereses que se generan por el retardo en el pago de las prestaciones sociales para los funcionarios públicos, son los de mora previstos estos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se niega la solicitud de corrección monetaria solicitada por la actora, y así se decide”.
No obstante, agregó el a quo que “[…] de conformidad con el articulo (sic) 159 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, norma aplicable al caso de autos por ser de contenido procesal, que entra inmediatamente en vigor, el Municipio solo será condenado en costas cuanto resulte totalmente vencido y dado que la condenatoria es parcial no procede la condenatoria en costas, y así se decide”.
Finalmente, el Juzgado Superior declaró “[…] PRIMERO: […] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Marilu Hernández de Rausseo, Inpreabogado N° 50.777 actuando en su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda. […] SEGUNDO: Se orden[ó] al Organismo querellado pagarle a la actora la jornada laboral pendiente del 01 de junio de 2009, por la cantidad de setenta y ocho bolívares fuertes (BsF. 78,00), así como el respectivo cesta ticket por la cantidad de dieciocho bolívares fuertes (18,00), e igualmente la guardia realizada el 09 de mayo de 2009 en el horario nocturno comprendido de 07:30 p.m. hasta las 11:30 p.m. […] TERCERO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación. […] CUARTO: Se [negó] la indexación solicitada por la motivación ya expuesta en [ese] fallo. QUINTO: En cuanto a la condenatoria en costas del Municipio querellado, se [negó] la misma por las razones expuestas en la presente decisión”.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte].
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 28 de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para fundamentar la apelación, exclusive hasta el 16 de septiembre de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16 de septiembre de 2010. Igualmente, trascurrió un (1) días continuo del término de la distancia correspondiente al día 29 de julio de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte en ejercicio de sus facultades declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Ahora bien, no deja de observar esta Corte el criterio sostenido en la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“[…] Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
[…omissis…]
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
[…omissis…]
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas', que:
“[…] esta Sala Constitucional debe señalar, en primer lugar, que es obligación de todos los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, entre los que se encuentra la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en todos aquellos procesos en los que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [rectius: párrafos 18 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia] (desistimiento tácito de la apelación), examinar ex officio y de forma motivada, con base en el artículo 87 del mismo instrumento legal, el contenido del fallo impugnado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional […]”.
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que es obligación de todos los jueces, en aquellos procesos en que opere el desistimiento del recurso de apelación, ante la ausencia de su fundamentación, examinar el fallo apelado para determinar si el Tribunal A quo con su decisión: i) no violó normas de orden público y; ii) no vulneró o contradijo interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. Así, examinada la decisión apelada, la misma cumple con las determinaciones señaladas.
Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la ciudadana MARILÚ HERNÁNDEZ DE RAUSSEO, actuando en su propio nombre, contra la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLÍVAR BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2010-000719
ASV/66.-

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,