JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente Nº AP42-R-2010-000914 En fecha 13 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 755/2010 de fecha 17 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Nelson Lira Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.432, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos AIDA ROMERO DE BAUTISTA, VICTOR MANUEL SULVARAN, WILLIAMS TERÁN RAMIREZ y JUAN BAUTISTA MALAVÉ NUÑEZ, titulares de la cédula de identidad Nº 13.638.741, 9.877.285, 9.598.170 y 4.419.597, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL, ESTADO GUÁRICO. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 24 de mayo de 2010, por el abogado Nelson Lira Romero, antes identificado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 23 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dicte la decisión correspondiente. El 5 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 24 de febrero de 2010, el abogado Nelson Lira Romero, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malavé Núñez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, fundamentando su solicitud en los siguientes términos: Manifestó que sus representados “[…] fueron legítimamente elegidos para ocupar los cargos de Concejal de la Cámara Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico, tal y como consta de Reporte de Totalización de Lista y Nominal de Concejales (as) Municipales emitido por el Concejo Nacional Electoral en fecha 08 de agosto de 2.005, […] junto con un legajo de documentos que acreditan la condición de concejales de [sus] representados.” Que “[…] la condición de concejales legítimamente electos y debidamente instalados en el ejercicio de sus cargos se hace constar en Acta de fecha 07 de enero de 2.009, en la cual se contiene la identificación de los siete (7) concejales que conformaban el Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal, y que […] la composición orgánica del Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal está estructurada para que su seno esté constituido por siete (7) curules de Concejal, es decir, son siete (7) los Concejales que constituyen el órgano legislativo municipal.” Manifestó que en fecha 7 de enero de 2009, la Cámara dispuso la designación de la Concejal Aida de Bautista como Presidenta del Concejo Municipal de San Jerónimo y de la Concejal Ana Dominga Infante como Vicepresidenta del referido órgano deliberante, no obstante, en fecha 27 de agosto de 2009, tres (3) de los Concejales que conforman la Cámara Municipal convocaron a concejales suplentes para designar las nuevas autoridades sin la desincorporación formal de los concejales principales, siendo sus representados separados de sus cargos. Que “[…] un grupo de tres (3) concejales principales pretendieron dejar al margen de la actualidad política de la municipalidad de San Jerónimo de Guayabal a la mayoría absoluta del órgano legislativo, convocando a tres (3) concejales suplentes sin una previa desincorporación de los Concejales Principales que hoy [representa], procediendo además a asumir la jefatura de la directiva del órgano edilicio.” Que “Es indudable la violación e infracción del derecho a la defensa y al debido proceso de [sus] representados, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, se les afectó su esfera de derechos subjetivos sin permitírseles siquiera conocer el motivo por el cual fueron separados de sus cargos, sin tramitársele algún procedimiento e incluso, sin acto que ordene tal separación.” (Negrillas del original). Arguyó que “[…] es innegable que la designación de la Presidenta, Vicepresidente y Secretario de la Cámara Municipal resultará también, por operatividad del Principio de los Actos Concatenados, afectados por los defectos jurídicos devenidos de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la conducta del órgano querellado al separar del cargo a [sus] representados, pues, las decisiones de incorporación de los concejales suplentes, y la designación del Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Cámara, están todas ligadas, en relación de dependencia, con la fáctica y material separación de su cargo respecto a los concejales que hoy [representa].” Que “Incluso ante el supuesto negado e hipotético de que en aplicación de la disposición contemplada en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal constituyera fundamento para la sustitución de la directiva en ejercicio para el momento de la designación del Presidente, Vicepresidente y Secretario que hoy [denuncian] es inconstitucional e ilegal, ciertamente y de modo incuestionable, en presencia de los cuatro concejales principales que hoy [representa], al menos los cargos de Vicepresidente y Secretario hubiesen sido ocupados por sujetos distintos a los escogidos por los concejales que írritamente materializaron las actuaciones […].” Solicitaron protección cautelar con base a que “[…] son palmarias las violaciones constitucionales que afectan la esfera de derechos de [sus] representados, quienes fueron los destinatarios de los efectos de decisiones ablatorias que les suprimieron derechos atribuidos por mecanismos constitucionales como el voto popular, y que finalmente les separaron ilegítimamente de sus cargos de concejales principales del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico por obra de la incorporación de tres (3) concejales suplentes sin que se diera cumplimento al procedimiento previsto en el Reglamento Interior y de Debates -artículo 21-, y que dio pie a la designación de nuevas autoridades en el seno del órgano deliberante municipal, todo lo cual hace patentes las manifiestas las violaciones a los derechos constitucionales a la defensa y proceso de [sus] representados, establecidos en el artículo 49 constitucional.” Sostuvo que “Estas violaciones constitucionales acreditan la verificación de uno de los supuestos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, a saber, la presunción de buen derecho, elemento cuya verificación resulta suficiente, de acuerdo a las más reiterada jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, para declarar procedente la medida cautelar.” En razón de las consideraciones expuestas solicitó “[…] sea declarado […] la tutela de los derechos constitucionales de [sus] representados por instrumento de amparo constitucional que restablezca, mientras se dilucida el proceso contencioso administrativo de nulidad, las situaciones jurídicas infringidas, a saber, que suspendan los efectos de la decisiones plasmadas en Acta publicada en Gaceta Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal en fecha 27 de agosto de 2009, Sin Número, la cual incorpora a tres (3) concejales suplentes y que designa al Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Cámara Municipal, y que instrumenta una tácita y fáctica separación del cargo de los ciudadanos AIDA ROMERO DE BAUTISTA, VICTOR MANUEL SULVARAN, WILLIAMS ARTURO TERAN RAMIREZ y JUAN BAUTISTA MALAVE NUÑEZ, de su cargo como Concejales Principales electos […].” (Mayúscula del original). Asimismo, solicitó se decrete “[…] la inmediata incorporación a los cargos de principales para los cuales fueron elegidos por votación popular, y consecuencialmente dejar sin efecto de manera provisional la incorporación de los suplentes que se hayan incorporado en sustitución de los Concejales que hoy [representa], así como dejar sin efecto la designación de los cargos directivos conforme se detalla en el cuerpo del acto administrativo mencionado, imponiendo al órgano denunciado el restablecimiento de la situación jurídica infringida por medio de la reactivación de la directiva anterior al acaecimiento de los hechos y la materialización de las conductas administrativas hoy denunciadas, así como la orden de abstenerse de continuar ejerciendo actos de gestión y dirección administrativa del órgano legislativo municipal en cuestión […].” II DEL FALLO APELADO En fecha, Estado Aragua, declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “El Apoderado Judicial de la parte querellante, basa la solicitud de Amparo Cautelar en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que sus representados: ‘(…) fueron los destinatarios de los efectos de decisiones ablatorias que les suprimieron derechos atribuidos por mecanismos constitucionales como el voto popular, y que finalmente les separaron ilegítimamente de sus cargos de concejales principales del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico por obra de la incorporación de tres (3) concejales suplentes sin que se diera cumplimento al procedimiento previsto en el Reglamento Interior y de Debates -artículo 21-, y que dio pie a la designación de nuevas autoridades en el seno del órgano deliberante municipal, todo lo cual está motivado en el hecho de que aquellos cargos resultan devenidos de la exteriorización de la voluntad popular concretizada en el voto, por lo que, no sólo deberemos asomar la vista a los derechos y garantías de mis representados sino también a la estabilidad jurídica y política de la localidad (…)’ […Omissis…] Ahora bien el caso de autos, las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte querellante, con respecto a la acción de amparo cautelar tiene identidad plena con la del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido, que funge como una acción principal lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay una manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, siendo ello así, y por cuanto de los autos no se desprende elementos demostrativos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud el fumus boni iuris, además que constituiría conforme se dijo supra un evidente adelanto de opinión otorgar la medida en los términos planteados ya que lo solicitado por la accionante en la solicitud de amparo cautelar es lo mismo que pretende el recurso en sí, en virtud de lo cual esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.- . IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el Abogado, Nelson José Lira Romero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.432, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malave Núñez, contra la decisión administrativa emitida por el Concejo Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal, Estado Guárico de fecha 27 de agosto de 2009. SEGUNDO: se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto en forma conjunta con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar lo siguiente: Que la parte recurrente solicitó el amparo cautelar en razón que el Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico los separó de los cargos de Concejales que ostentaban en dicha Cámara Municipal “[…] sin permitírseles siquiera conocer el motivo por el cual fueron separados de sus cargos, sin tramitársele algún procedimiento e incluso, sin acto que ordene tal separación,” quebrando así su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, el Juzgado a quo consideró que “[…] en el caso de autos, las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte querellante, con respecto a la acción de amparo cautelar tiene identidad plena con la del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido, que funge como una acción principal lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay una manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo […]” Vistos los argumentos expuesto por el Juzgado a quo, es menester traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, (caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), mediante el cual resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que a “los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. Tal criterio, ya había sido anteriormente adoptado por la misma Sala, cuando en decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, entre otras, ya había expresado, en el marco del pronunciamiento en sede cautelar en cada caso en particular, argumentos como los siguientes: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo” (en la primera de las sentencias indicadas). De igual forma, en la segunda de las señaladas decisiones, indicó la Sala que “el análisis antes expuesto no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”. De los referidos criterios jurisprudenciales se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo. En el caso de marras, esta Corte evidencia que el Juzgado a quo al dictar la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada por los ciudadanos Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malavé Núñez, no analizó en modo alguno los alegatos expuestos por los mismos en esa etapa cautelar, específicamente la presunta violación al derecho a la defensa, a los fines de verificar la procedencia o no de la referida pretensión cautelar. Ahora bien, vista la solicitud de medida cautelar realizada por los recurrentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer de la misma, tal y como lo realizó la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal en la sentencia N° 00698 citada ut supra, todo ello en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna y adecuada respuesta y, a la economía y celeridad procesal, en concatenación con lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Carta Magna. Así se declara. Precisado lo anterior, es conveniente indicar preliminarmente, que se ha señalado como requisito de procedencia de este medio de protección cautelar, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo. Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar: “[…] Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones: El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “[…] la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”. De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris. - De la denuncia de violación del derecho constitucional a la defensa. El apoderado judicial de la parte recurrente denunció “Es indudable la violación e infracción del derecho a la defensa y al debido proceso de [sus] representados, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, se les afectó su esfera de derechos subjetivos sin permitírseles siquiera conocer el motivo por el cual fueron separados de sus cargos, sin tramitársele algún procedimiento e incluso, sin acto que ordene tal separación.” (Negrillas del original). Visto lo anterior, esta Corte estima menester precisar que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Ahora bien, el derecho a la defensa contiene un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 de fecha 30 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que: “[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. Conforme la decisión señalada de evidencia que, esencialmente, el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Precisado lo anterior, debe esta Corte determinar si efectivamente se desprende de los autos que -en resguardo al derecho al debido proceso del accionante- se ha llevado a cabo el trámite procedimental de forma idónea a los fines de la desincorporación del cargo de los ciudadanos Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malavé Núñez. Este Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la división del Poder Público en Nacional, Estadal y Municipal atribuyendo su ejercicio a diversos órganos y asignando competencias en los tres niveles; ello así, el artículo 168 eiusdem establece que los municipios comprenden “la unidad política primaria de la organización nacional, goza de personalidad jurídica y autonomía dentro de los limites de esta constitución y de la Ley”, dicha autonomía se expande al ámbito político, dándose origen al autogobierno, implicando ello la elección de sus autoridades a través de mecanismos democráticos, lo cual conduce a que sus autoridades o representantes -Alcaldes y Concejales - sean electos por votación universal, directa y secreta, tal como lo expresa el artículo 84 y 92 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que proclama que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Ello así, en el presente caso se está frente a un cargo público ejercido por unos funcionarios pertenecientes a la rama legislativa municipal y visto que los Alcaldes y Concejales son funcionarios públicos de elección popular, electos en ejercicio del derecho al sufragio y a la participación ciudadana, contemplado en el artículo 63 de nuestra Carta Fundamental, el acto de votar es un medio que otorga la Constitución al pueblo para ejercer la soberanía de la que es recipiendario, razón por la cual cualquier alteración que se pretenda realizar con respecto a la persona que resulte elegida para desempeñar cualquier cargo de elección popular, sin tomar en cuenta las previsiones legales y constitucionales, se traduciría indefectiblemente en una modificación de la voluntad obtenida mediante el voto popular, contraria a todo intento que se haga en procura de la gobernabilidad de la Entidad con coherencia y respeto de la voluntad popular que rompe o trastoca la misma esencia del sistema democrático, apoyado en la participación y en el pluralismo político, de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 67, 70, y 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otro lado, es menester hacer mención al hecho que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 de fecha 22 de abril de 2009, regula expresamente la forma de elección de los Concejales, así como los requisitos legales para ser Concejal (art.93); igualmente consagra en su artículo 82, el período de duración de las autoridades municipales electas, el cual será de cuatro (4) años, pudiendo ser reelegidos o reelegidas. Finalmente, el citado texto legal, estableció en su Título VII “DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES”, respecto a la designación de los nuevos concejales y concejalas, lo siguiente: “Artículo 293. Hasta tanto se constituyan los nuevos concejos municipales con los nuevos concejales o concejalas electos o electas, la Presidencia del Cuerpo será asumida por el concejal o concejala que se encuentre en el ejercicio de la Vicepresidencia. Artículo 294. Las elecciones que corresponderían realizarse en el segundo semestre del año 2009, para la designación de concejales y concejalas, así como de representantes en las juntas parroquiales, se llevarán a cabo en el segundo semestre del año 2010. A tales efectos el Consejo Nacional Electoral determinará la fecha para la realización de dichos comicios.” Ahora bien, aplicando los postulados antes expuestos al caso de marras, este Órgano jurisdiccional constata que riela en autos las siguientes documentales: I) Credencial emanada de la Junta Nacional Electoral del Estado Guárico de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se acredita al ciudadano Víctor Manuel Sulvaran como Concejal Nominal del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico “electo o electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2, del Estatuto del Poder Público.” (Folio 21). II) Credencial emanada de la Junta Nacional Electoral del Estado Guárico de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se acredita a la ciudadana Aida Romero de Bautista como Concejal Lista del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico “electo o electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2, del Estatuto del Poder Público.” (Folio 22). III) Credencial emanada de la Junta Nacional Electoral del Estado Guárico de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se acredita al ciudadano Williams Arturo Terán Ramírez como Concejal Nominal del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico “electo o electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2, del Estatuto del Poder Público.” (Folio 23). IV) Credencial emanada de la Junta Nacional Electoral del Estado Guárico de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se acredita al ciudadano Juan Bautista Núñez como Concejal Lista del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico “electo o electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2, del Estatuto del Poder Público.” (Folio 24). V) Sesión de Instalación y Juramentación de las autoridades del Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal Estado Guárico para el período municipal 2009, efectuada en fecha 7 de enero de 2009, en la cual se acordó que “[…] quedan nombradas: la Profesora Aida de Bautista como Presidenta del Concejo Municipal y la Profesora Ana Dominga Infante ratificada en su cargo de Vicepresidenta […].” VI) Sesión extraordinaria de juramentación de las autoridades del Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal Estado Guárico de fecha 27 de agosto de 2009, en la cual se acordó lo siguiente: “Acta Nº SE-SN/09. - Hoy veintisiete (27) de agosto del año Dos Mil Nueve (2009), siendo las Diez y Cinco Minutos de la mañana (10:05 AM), constituidos en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación y Políticas Públicas del Municipio San Jerónimo de Guayabal Estado Guárico, en la sede de la alcaldía con motivo de celebrar la Sesión Extraordinaria, convocada para este día, con la asistencia de los Concejales: Ana Dominga Infante, Rafael Castro, Valentín Daniel y la incorporación de los Concejales Suplentes previa verificación de credenciales: Argenis Mirabal, C.I. V-3.770.484; Yajaira del Carmen Lozada, C.I. V-8.190.533, y Tibisay Portales de Carpio, C.I. 7.281.867, plenamente identificados y acreditados, se les toma debidamente el juramento de ley y quedan investidos en sus cargos a los efectos.- La Secretaria Accidental Mariela Pérez, titular de la cedula de identidad Numero V-18.326.278 verificó el quórum reglamentario y se declaró abierta la Sesión, sometiéndose a consideración el Orden del Día contentivo de un Punto Único a tratar: Nombramiento de las nuevas autoridades del Concejo Municipal; en cumplimiento a lo establecido en la de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; publicada en Gaceta Oficial N° 39.163 de fecha miércoles 22 de abril de 2009, en su artículo 293 que dice textualmente: ‘Hasta tanto se constituyan lo nuevos concejos municipales con los nuevos concejales y concejalas electos o electas, la Presidencia del cuerpo será asumida por el concejal o concejala que se encuentre en el ejercicio de la Vicepresidencia’. En concordancia con el artículo 295 de la misma ley que textualmente dice: ‘Esta Ley entrara en vigencia desde la fecha de su Publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Quedan derogados todas las Ordenanzas y demás Instrumentos Jurídicos Municipales vigentes que contravengan esta Ley’. seguidamente Toma la palabra El Concejal Rafael Antonio Castro, Titular de la Cedula de Identidad N° 6.942.925, y propone que se proceda a dar cumplimiento a lo establecido en la norma up supra señalada, en virtud de que la Concejala Ana Dominga Infante, titular de la cédula de Identidad Numero V- 8.155.050, es la actual Vicepresidente del Concejo Municipal, según se desprende del Acta de Instalación y Juramentación de las autoridades del Concejo Municipal de San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico de fecha 07 de enero de 2009, y Publicado en Gaceta Municipal de fecha 09/01/2009, Número Extraordinario; por cuanto que a la fecha y desde su juramentación ha cumplido con la ley y sus obligaciones, en tal sentido propongo a los colegas Concejales que a partir de la presente fecha y por imperio de la Ley asuma la Presidencia de este Concejo Municipal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 293 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada Gaceta Oficial N° 39.163 de fecha miércoles 22 de abril de 2009. Aprobada por unanimidad de los presentes la propuesta. Seguidamente toma la palabra el Concejal Valentín Daniel, quien solicita a la Plenaria la designación del Vicepresidente de este cuerpo edilicio, proponiendo el nombre del Concejal Rafael Castro, titular de la cedula de identidad Número V-6.942.925, propuesta sometida a consideración, queda aprobada por unanimidad. En este mismo orden pide la palabra el Concejal Rafael Castro y propone la designación para el cargo de secretario al Ciudadano José Alfredo Correa, titular de la cédula de identidad Nº V-4.667.443, Sometido esta propuesta por la presidenta Ana Dominga Infante a consideración de la plenaria, la misma fue aprobada por unanimidad, tomándose el juramento de Ley a los nuevos directivos. No habiendo nada más que tratar se cierra la sesión a las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 AM) de la misma fecha.” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). VII) Finalmente, riela a los folios cuarenta y uno (41) al setenta y seis (76) de las copias del expediente remitido a este Órgano Jurisdiccional, el Reglamento Interno de Debates del Concejo del Municipio San Jerónimo de Guayabal, Estado Guárico, en el cual se prevé lo siguiente: “Artículo 20.- Los Concejales o Concejalas están obligados a asistir puntualmente a las sesiones, salvo permiso o Licencia del concejo concedida de conformidad con lo establecido en este Reglamento. El Concejal o Concejala que por enfermedad u otro impedimento legitimo que no pudiere asistir a las sesiones, lo participará oportunamente por escrito al Concejo, a los efectos del otorgamiento del permiso o licencia correspondiente y si fuere al mismo Presidente o Presidenta de este lo avisará al Vicepresidente o Vicepresidenta, a fin de que lo haga del conocimiento del Cuerpo. Artículo 21.- Las faltas temporales o absolutas de los Concejales o Concejalas principales las llenaran los Suplentes, convocados al efecto por el Presidente o Presidenta o quien haga sus veces no pudiendo hacerse esta convocatoria sin que proceda la excusa del principal y el otorgamiento del permiso o licencia respectiva o la comprobación de la falta absoluta. El llamamiento de los suplentes será por el orden de su elección.” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, de las documentales reseñadas esta Corte observa que los ciudadanos Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malavé Núñez, fueron electos en fecha 7 de agosto de 2005 como Concejales nominales y listas, respectivamente, por un período de cuatro (4) años, siendo la finalización de su período de gestión el 7 agosto de 2009. No obstante, esta Corte advierte que en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 de fecha 22 de abril de 2009, y con ello la disposición transitoria contenida en el artículo 294, según el cual “Las elecciones que corresponderían realizarse en el segundo semestre del año 2009, para la designación de concejales y concejalas, así como de representantes en las juntas parroquiales, se llevarán a cabo en el segundo semestre del año 2010”, el Concejo Municipal de Municipio San Jerónimo de Guayabal Estado Guárico, mediante Acta Nº SE-SN/09 de fecha 27 de agosto de 2009, procedió previa convocatoria, a designar las nuevas autoridades de la referida Cámara Municipal, dejándose constancia de la asistencia sólo de los Concejales Principales Ana Dominga Infante, Rafael Castro, Valentín Daniel y la incorporación de los Concejales Suplentes Argenis Mirabal, Yajaira del Carmen Lozada, y Tibisay Portales de Carpio, sin que en la misma conste mención alguna sobre los Concejales ausentes, bien sea por inasistencia o por que gocen de permiso, licencia o autorización para desincorporarse. Ello así, y visto que la parte accionante alegó la violación de su derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “[…] les separaron ilegítimamente de sus cargos de concejales principales del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico por obra de la incorporación de tres (3) concejales suplentes sin que se diera cumplimento al procedimiento previsto en el Reglamento Interior y de Debates -artículo 21-, y que dio pie a la designación de nuevas autoridades en el seno del órgano deliberante municipal […]”, esta Corte considera prima facie la imposibilidad de presumir la violación al debido proceso en los términos alegados por la parte actora, toda vez que si bien no corresponde a ésta demostrar la no convocatoria por parte del Concejo Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal Estado Guárico a la Sesión Extraordinaria efectuada en fecha 27 de agosto de 2009, no menos cierto es que en la mencionada Acta de Sesión se dejó expresa constancia que se efectuó convocatoria de los Concejales y Concejalas para ese día. Siendo así, esta Corte estima pertinente señalar que “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En tal sentido, corresponde al Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, razón por la cual esta Corte considera de manera preliminar y sin que este análisis constituya la decisión que resuelva el presente asunto que, en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la violación del derecho a la defensa denunciado. De esta manera, el Tribunal de instancia será el que analizará detalladamente los medios probatorios aportados por las partes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, toda vez que corresponde a esta Corte examinar sí existe una presunción cierta de la violación de un derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, menoscabado por una actuación o por una omisión de la Administración, cuestión ésta imposible de evidenciar de autos –prima facie-, por cuanto no cursa en las actas los documentos y soportes mediante los cuales se evidencie las razones por las cuales los Concejales Aida Romero De Bautista, Víctor Manuel Sulvaran, Williams Terán Ramírez y Juan Bautista Malavé Núñez, no asistieron a la Sesión Extraordinaria de fecha 27 de agosto de 2009, realizada previa convocatoria, para designar las nuevas autoridades de la Cámara Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal del Estado Guárico. Aunado a las consideraciones expuestas, esta Corte no puede pasar desapercibido la denuncia expuesta por la parte recurrente en su escrito recursivo, según la cual “Incluso ante el supuesto negado e hipotético de que en aplicación de la disposición contemplada en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal constituyera fundamento para la sustitución de la directiva para el momento de la designación del Presidente, Vicepresidente y Secretario que hoy denunciamos, es inconstitucional e ilegal […].” Ello así, es oportuno señalar que cursa ante la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recurso de interpretación de los artículos 95 numeral 9 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, interpuesto por la “Concejala Nominal por el Circuito 2” del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual la mencionada Concejala pretende que se determine “cual de los procedimientos se aplica, para asumir la presidencia del Concejo Municipal en [el] periodo de transitoriedad [2009- 2010]”, razón por la cual mal puede esta Corte efectuar una interpretación acerca de la legalidad del citado instrumento normativo, pues tal competencia la detenta exclusiva y excluyentemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nº 00185 de fecha 03 de marzo de 2010). Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide. Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide. Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente en contra de la decisión dictada en fecha 19 de mayo de 2010, Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, en lo relativo a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar de amparo, en el recurso de nulidad incoado en contra del Concejo Municipal del Municipio San Jerónimo de Guayabal, Estado Guárico, y, en consecuencia, se confirma la sentencia apelada, en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de la apelación interpuesto por la parte recurrente contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, relativa a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar en el juicio del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos AIDA ROMERO DE BAUTISTA, VICTOR MANUEL SULVARAN, WILLIAMS TERÁN RAMIREZ y JUAN BAUTISTA MALAVÉ NUÑEZ, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN JERÓNIMO DE GUAYABAL, ESTADO GUÁRICO. 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. Se CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a losdos (02) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp N° AP42-R-2010-000914 ASV / f. En fecha _____________________ ( ) de _____________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.- La Secretaria.