TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000800
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 18 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1002-10 de fecha 22 de julio del mismo año, emanado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XENIA FRINE ARISMENDI RIOBUENO, titular de la cédula de identidad Nº 8.559.164, debidamente asistida por la abogada María Aida Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.502, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación presentada en fecha 16 de julio del mismo año por la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, debidamente asistida por el abogado Jairo Danilo Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.399, contra la sentencia dictada por la referida Corte de Apelaciones en fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debería presentar los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 18 de octubre de 2010, el abogado José Arismendi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.498, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual expuso: “[su] representada [le] [dio] instrucciones precisas de desistir de la apelación interpuesta, tal como consta a las líneas 34 y siguientes del mencionado poder, por cuanto desea que el organismo querellado se apresure al pago de sus prestaciones sociales, amen [sic] de que ha perdido el interés en esta litis, por lo que [rogó] a [este] Despacho, se pronuncia[ra] sobre este desistimiento y sea enviado el expediente junto con todos sus anexos a la Corte de Apelaciones en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Menores, Penal y con competencia en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, con sede en su capital Puerto Ayacucho, en la oportunidad correspondiente, toda vez que la precitada docente jubilada, necesita le sean canceladas sus prestaciones sociales […]”. Asimismo, consignó poder original que acredita su representación.
El día 2 de noviembre de 2010, al constatar que finalizó el lapso fijado en el auto de fecha 11 de agosto del mismo año, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 11 de agosto de 2010, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día 05 de octubre de 2010, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En el mismo auto de fecha anterior, la Secretaría de esta Corte certificó que “desde el día once (11) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día dieciocho (18) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto de 2010 y 16, 17 y dieciocho (18) de septiembre, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, 04 y 05 de octubre de 2010”.
En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
La ciudadana Xenia Arismendi Riobueno, debidamente asistida por la abogada María Aida Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[comenzó] a prestar servicios personales y subordinados e Ininterrumpidos por ante la Gobernación del Estado Amazonas, prestando servicio en el Sector Educación, específicamente como DOCENTE V, desde el día 16 de Enero de 1.989 hasta el día 10 de Octubre de 2009, día en que recibi[ó] el Beneficio de Jubilación por parte del Ejecutivo Regional, cabe decir, que para el momento de la Jubilación contaba con una antigüedad de 25 años, Dos (02) meses y Veintinueve (29) días, para que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 37 de V Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Educación del Estado Amazonas, entrando a disfrutar una remuneración mensual del Cien (100%) del sueldo devengado para ese entonces, el cual era de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (2.965,72 Bs)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] para el momento en que el Ejecutivo procedió a notificar[le] el beneficio de Jubilación, con anterioridad había emitió [sic] un dictamen, donde establecía las condiciones en que se iba a disfrutar la jubilación, esto paras todos los docentes, en [su] caso específico, el porcentaje fue de un Cien por ciento (100%) sobre el sueldo que devengaba para ese tiempo […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[…] para el día en que [le] [entregaron] la notificación el día 01 de Octubre de 2009, la acompañan de la Resolución signada con el Nro. 429-09 de fecha 14 de Agosto de 2009, la cual [le] sorprendió ya que el monto no concordaba con lo que [le] habían informado anteriormente, es decir, que se [le] estaba aplicando un porcentaje del 82% y no del Cien 100% como [se] lo habían informado meses antes lo que [le] represent[ó] un perjuicio en cuanto a [su] poder adquisitivo, aunado al hecho que [entregaron] la Notificación de la Jubilación y no le [informaron] el día en que [le] [iban] a cancelar las Prestaciones Sociales, asi [sic] mismo se [pudo] evidenciar que algunos docentes fueron jubilados mediante la contratación colectiva y a otros como en [su] caso con las disposiciones de la Ley de Educación” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Resaltó que “[…] la resolución 429-09 la firmo [sic] el Gobernador del Estado Amazonas LIBORIO GUARULLA, [quiso] poner de manifiesto que para el momento de que recibi[ó] la resolución el día 1-10-09 [sic], fue una sorpresa, ya que nunca se [les] llamó para [informarles] sobre la procedencia de la Jubilación. Esto denot[ó] una prisa por parte del Patrono de Jubilar al personal, sin tomar en cuanta [sic] el Tiempo, edad y todos los demás elementos que encierran una Jubilación, Incluyendo el trauma personal, pues, el patrono en su apuro por Jubilar no tomo en cuenta el perjuicio que [les] representa estar en una nomina de Jubilados sin recibir [sus] prestaciones sociales y con un sueldo disminuido en su totalidad” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] por estar clara en [sus] derechos como Docente y siempre buscando la conciliación tal como lo prevé la Ley del Trabajo, para acceder a la Garantía Judicial, decid[ió] dentro del lapso legal solicitar mediante comunicación una explicación a ese cambio que se le dio al primer dictamen donde [la] jubilan con el (100%) y en su lugar [le] aplicaban un 82% del sueldo devengado para ese entonces” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] se [le] violo [sic] el derecho al Debido Proceso y Defensa, en el acto Administrativo dictado por el Gobernador del Estado Amazonas, al otorgar el beneficio de Jubilación con un 82%, cuando lo ajustado a derecho debió de ser con el 100%, hecho este que consider[ó] estar viciado de nulidad total de un procedimiento para Seleccionar a los docentes para ser Jubilados. Jubilación que no tomo [sic] en cuanta un dictamen previo el cual [le] beneficiaba, siendo violatorio de [sus] derechos constitucionales y legales” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que: “PRIMERO: declarar procedente la nulidad absoluta del Acto Administrativo Tipo Resolición signado con el Nro 429-09 de fecha 14-08-2009 [sic] y que [le] fuera notificado el día 1 de octubre de 2009, de efectos particulares que impugn[a] y que no es otro que el emitido por el Gobernador del Estado Amazonas Lic. LIBORIO GUARULLA. SEGUNDO: […] ordenar al Ciudadano Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación tomar en cuenta el Dictamen mediante el cual [le] otorgan el 100% porciento [sic] de [su] sueldo, así como el pago de sus Prestaciones Sociales al momento de recibir el Beneficio. TERCERO: […] ordenar igualmente que [le] reintegren todo el sueldo que [le] descontaron desde el 01-10-09 [sic] hasta la presente fecha hasta tanto no se [le] otorgue como debe ser el Beneficio de Jubilación […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Se desprende de las actas que conforman el presente asunto, que la ciudadana XENIA ARISMENDI RIOBUENO, asistida de la abogada MARÍA AIDA RODRÍGUEZ, ejerció recurso de nulidad en contra de la Resolución N°429-09, de fecha 14 de Agosto de 2009, en virtud de considerar que el acto administrativo presuntamente trasgrede el derecho establecido en la cláusula 37, del V Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Educación del Estado Amazonas, viola lo establecido en los artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no estar cubiertos los requisitos de Ley, encuadra en las causales de nulidad contenidas en el artículo 19, ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, tomando en cuenta que el punto sobre el cual se traba la litis referido a la nulidad o no de la Resolución N° 429-09, de fecha 14 de Agosto de 2009, es decir, de la resolución impugnada, este Tribunal observa que en fecha 15 de Junio de 2010 (fs. 128 al 130), se celebró audiencia definitiva en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, a tal efecto la parte demandada, sostiene que el acto administrativo por el cual se otorgó la jubilación a la ciudadana XENIA ARISMENDI RIOBUENO, se encuentra ajustado a derecho.
Observa [esa] Corte, que la solicitante alega como fundamento de la nulidad de su reclamación, que la Gobernación del estado Amazonas no le reconoció para el momento de la jubilación el cálculo de prestaciones sociales, el derecho contemplado en la cláusula 37, del V Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Educación del Estado Amazonas; ya que se desempeño como docente adscrita a la Gobernación, por lo cual se le concedió el beneficio de jubilación mediante resolución N° 429-09 de fecha 14 de Agosto de 2009, que corre inserta al folio 07, de modo así que la accionante enfocó la reclamación en base a la cláusula del contrato colectivo con el porcentaje de 100% sobre el sueldo devengado.
[Esa] Corte de Apelaciones constata, que en el presente caso se evidencia efectivamente que la recurrente prestó sus servicios como docente, por ser aplicable a este tipo de funcionarios el régimen especial de jubilación contenido en la Ley Orgánica de Educación, norma ésta en la que se fundamenta la Gobernación del estado Amazonas, para otorgar mediante Resolución N° 429-09, de 14 de Agosto de 2009, el beneficio de jubilación a la ciudadana XENIA ARISMENDI RIOBUENO, en virtud que la materia de jubilación es considerada conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de expresa reserva legal, conforme a lo dispuesto en el numeral 32, del artículo 156, en concordancia con el artículo 147, del referido texto fundamental, se desprende que está reservado a la Ley Nacional, la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos, si no única y exclusivamente, a través de una ley nacional que regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas, Nacionales, Estadales y Municipales, tal como lo reseña la Jurisprudencia N° 02-2585, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Agosto de 2004, cuando refiere entre otras cosas, que la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, corresponde de forma exclusiva al Poder Nacional.
Considerando, que la referida Cláusula 37 de la V Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación del estado Amazonas, en la cual la accionante se fundamentó para la reclamación que hiciera en el respectivo recurso, no puede ser entendida en lo que respecta al cómputo del pago de las prestaciones sociales por gozo del beneficio de jubilación, ya que tal materia está regulada en la respectiva Ley especial, y no debe ser normada por ninguna disposición que no sea una Ley Nacional, por ser reserva legal nacional, es decir una cláusula contractual no valida al ser suscrita invadiendo materia de reserva legal sin la aprobación del Ejecutivo Nacional, y estipula un porcentaje diferente al establecido por la ley de la materia especial formada por el poder competente para ello, conforme a las competencias dispuestas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Cabe destacar que el porcentaje aplicable a las prestaciones sociales de la ciudadana XENIA ARISMENDI RIO BUENO, deviene del reconocimiento del beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, el cual establece que el sueldo referencial para el cálculo de las prestaciones sociales del personal docente que adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación, es de ochenta por ciento (80 %), tiempo de servicio computado en aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica de Educación. Efectivamente la recurrente laboró como docente de la Gobernación del estado Amazonas, ya que la misma inició sus servicios en fecha 16 de Enero de 1989, hasta el momento en que le fue reconocido el beneficio de jubilación en fecha 14 de Agosto de 2009.
Siendo evidente que el porcentaje reclamado por la mencionada querellante de conformidad con la cláusula 37 del V Contrato Colectivo de Docentes Estatales, no es procedente en derecho ya que para el caso in comento se aplica en derecho lo estipulado en el artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica de Educación, es por lo que esta Corte, analizando el presente caso, considera que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente no son procedente en derecho. Y así se declara
Igualmente la recurrente en el libelo de la demanda esgrime que no fue solicitada su opinión para el beneficio de jubilación, al respecto, siendo la jubilación materia de reserva legal, lo aplicable en derecho es lo estipulado en la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, tal y como se desprende del artículo 6, que establece que la jubilación puede ser acordada a solicitud del interesado, es decir, cuando así lo solicite el empleado o funcionario, o de oficio cuando sea otorgado por las autoridades de la Administración Pública, aunado a la naturaleza de que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio, a tal efecto es necesario traer a colación lo dispuesto en la jurisprudencia, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Julio de 2007, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, donde se señala de manera expresa que puede ser acordada por el Organismo Público de oficio, en virtud de estos argumentos esgrimidos por la parte recurrente, esta Corte visto, analizado el presente punto dictamina no procedente en derecho. Y así se decide.
Verificado como ha sido, en primer orden que el régimen de jubilación aplicable a la ciudadana XENIA ARISMENDI RIOBUENO, es el establecido en la Ley Orgánica de Educación, y en segundo orden que la jubilación por ser un beneficio constitucional puede ser acordada de oficio, y que en el presente caso no se verifican conforme a lo expuesto la violación de los artículos 25 y 49, de la Constitución, sino que por el contrario se le garantiza cabalmente el beneficio de jubilación a la recurrente de conformidad con las normas legales y constitucionales y con los criterios jurisprudenciales actuales, mal podría declarar esta Corte, la nulidad de la resolución N° 429-09, de fecha 14 de Agosto de 2009, en virtud de las causales contenidas en el artículo 19, ordinales N° 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De acuerdo con lo expuesto, la Gobernación del estado Amazonas, no incurrió en violación del ordenamiento jurídico, ya que el acto del cual se solicita la nulidad, a toda luz es un acto administrativo apegado a la norma jurídica de acuerdo con lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, en virtud de los razonamientos expuestos es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la recurrente. Y así se decide” (Corchetes de esta Corte).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Ahora bien, se observa que la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, titular de la cédula de identidad Nº 8.559.164, debidamente asistida por la abogada María Aida Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, contra la Gobernación del Estado Amazonas.
Seguidamente, en fecha 22 de julio de 2010, la mencionada Corte de Apelaciones oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio del mismo año por la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, debidamente asistida por el abogado Jairo Danilo Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.399, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo funcionarial incoado.
Ahora bien, en fecha 18 de octubre de 2010 (folio 147), el abogado José Gregorio Arismendi Riobueno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual procedió a desistir expresamente del recurso de apelación interpuesto, amén de que su representada ha perdido el interés en la presente litis. Asimismo, el prenombrado abogado solicitó la remisión del presente expediente a la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, en la oportunidad correspondiente, ya que la precitada ciudadana solicita le sean canceladas sus prestaciones sociales, y para ello es necesario que dicho expediente y el presente desistimiento, o al menos este último, reposen en los archivos de la Gobernación del Estado Amazonas.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.
Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“[…] el desistimiento de la pretensión […] puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento expreso del recurso de apelación interpuesto contra la contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2010, por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, debidamente asistida por la abogada María Aída Rodríguez.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público.
Visto lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto a los folios 150 y 151 del presente expediente, documento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, el 14 de octubre de 2010, anotado bajo el N° 65, Tomo 31, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, del cual se desprende que la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, titular de la cédula de identidad Nº 8.559.164, otorgó plena facultad de “desistir” al abogado José Gregorio Arismendi Riobueno, titular de la cédula de identidad Nº 8.791.338, de lo que se colige que el abogado actuante posee la legitimación necesaria para desistir en nombre de la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno, con lo cual se cumple a cabalidad la primera de las exigencias tratadas al inicio del presente estudio. Así se declara.
Vista la legitimidad procesal del solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la acción formulado por el abogado José Gregorio Arismendi Riobueno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2010, por la ciudadana XENIA FRINE ARISMENDI RIOBUENO, debidamente asistida por el abogado Jairo Danilo Méndez, en contra de la sentencia dictada el 14 de julio de 2010 por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS.
2. Se HOMOLOGA el desistimiento de la acción presentado por el abogado José Gregorio Arismendi Riobueno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Xenia Frine Arismendi Riobueno.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintitres (23) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2010-000800
ASV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,