EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003882 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 15 de septiembre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1291 de fecha 19 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YLSMAR TORRES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 11.791.746, contra la PROCURADURÍA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2003, por el abogado Pedro Manuel Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.409, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 10 de enero de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa. En fecha 15 de marzo de 2006, la ciudadana Ylsmar Torres García, debidamente asistida por el abogado José Manuel Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.661, consignó diligencia por medio de la cual solicitó a esta Corte el abocamiento de la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2006, se dejó constancia de la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, quedando conformada por los ciudadanos: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, concediéndose los 3 días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento, se reanudaría la causa al estado en que la parte apelante presentara sus razones de hecho y derecho en las que fundamentaba la apelación ejercida. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 24 de mayo de 2006, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador General del Estado Miranda, la cual fue recibida por la ciudadana Bella Manrique, en fecha 23 del mismo mes y año. En fecha 13 de junio de 2006, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ylsmar Torres, en virtud de no haber sido posible realizar la comunicación correspondiente. En fecha 22 de junio de 2006, esta Corte ordenó notificar por cartelera a la ciudadana Ylsmar Torres. En fecha 12 de julio de 2006, se recibió de la ciudadana Ylsmar Torres García, asistida por el abogado José Manuel Padilla, antes identificados, diligencia por medio de la cual se da por notificados del abocamiento de esta Corte. En fecha 8 de octubre de 2006, se recibió del abogado Pedro Carvajal, antes identificado, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 12 de junio de 2008, la ciudadana Ylsmar Torres, antes identificada, debidamente asistida por la abogada Wuilljantzy Sánchez Prado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.865, consignó diligencia por medio de la cual solicitó a esta Corte el pronunciamiento en la presente causa. En fecha 9 de agosto de 2010, se recibió de la ciudadana Ylsmar Torres, debidamente asistida por la abogada Wuilljantzy Sánchez, antes identificadas, diligencia a través de la cual solicitaron el abocamiento de la presente causa. En fecha 14 de octubre de 2010, se dejó constancia de la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido de que al día de despacho siguiente comenzaría a transcurrir el lapso de 3 días de despacho a los que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. En fecha 22 de octubre de pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO El abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó la parte recurrente que en fecha 1º de octubre de 2000, el ciudadano Procurador General del Estado Miranda, Ramón Emilio Crassus Ramírez, designó a su representada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo. Precisó que “[…] a [su] representada se le diagnosticó amibiasis, razón por la cual le Dr. Efraín Godoy Acosta le ordeno [sic] un reposo médico de diez (10) días continuos, desde el 06 de agosto del 2001, hasta el 10 del mismo mes y año, el cual fue consignado por la misma ante la Procuraduría General del Estado Miranda en fecha 07 de agosto de 2001.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] tal y como se evidencia de la copia certificada del expediente disciplinario instruido a [su] representada […] el Procurador General del Estado Miranda […], decidió mediante Resolución, iniciar en contra de [su] representada un procedimiento disciplinario por haber presuntamente hecho uso indebido del reposo médico ut supra mencionado, ya que a [su] representada se le imputó que estando de reposo médico se encontraba en Río Chico con traje de baño e ingiriendo bebidas alcohólicas.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]n fecha 07 de noviembre de 2001, la Procuraduría General del Estado Miranda, dicta la Resolución Nº 2, notificada a [su] en fecha 19/11/01 [sic], mediante la cual procedió a destituir a la misma del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV adscrita a ese Despacho, por haber estado incursa presuntamente en la causal de destitución de ‘falta de probidad’ consagrada en el artículo 71, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda por haber realizado uso indebido del reposo médico.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que el “[…] ente querellado consideró que de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Manuel Arvelaez Jiménez y Gastón Bustamante se configuraba, en el período de reposo la misma se encontraba en la ciudada de Río Chico con traje de baño y bebiendo whisky, es decir, con base en dichas testimoniales [sic] ente querellado procedió a destituir a [su] representada por falta de probidad por haber hecho uso indebido del mencionado reposo médico.” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[e]sas testimoniales son nulas por cuanto fueron obtenidas en detrimento del derecho al debido proceso de [su] representada, ya que la misma tenía el derecho de ejercer el control de esas pruebas, es decir, tenía el control de esas pruebas, es decir, tenía el derecho de repreguntar a esos testigos, de tacharlos si fuera el caso, lo cual le fue imposible ya que […] el ente querellado tomó la testimonial de los ciudadanos […] en fechas 22 y 23 de noviembre de 2001, mucho antes de que [su] representada fuese notificada en fecha 05 de septiembre de 2001 de que se había iniciado en su contra un procedimiento disciplinario […] lo que significa que fue materialmente imposible para [su] representada saber el lugar, día y hora en que esos ciudadanos rindieron unas declaraciones que en todo caso la perjudicaron, ya que de haberlo sabido hubiese podido ejercer el control de esas pruebas de testigos evacuadas de oficio por el ente querellado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el escrito de descargos presentado por [su] representada ante el ente querellado […], que una de sus defensas fue que la misma se encontraba en una disyuntiva ya que la misma desconocía si el procedimiento disciplinario iniciado en su contra estaba siendo tramitado por el procedimiento ordinario o sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o si era un procedimiento de sustanciación del expediente, por cuanto había una mezcolanza entre los procedimientos antes citados y el procedimiento disciplinario previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en la Resolución impugnada el ente querellado no valoró este argumento realizado por [su] representada, ni siquiera explicó las razones por las cuales no la valoraba, lo cual se traduce que con respecto a este punto la Resolución impugnada es inmotivada, inmotivación que se traduce en indefensión para [su] representada […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] la Resolución impugnada es nula de toda nulidad absoluta, ya que se le vulneró a [su] representada el derecho constitucional a ser juzgada por un juzgador imparcial, ya que el ciudadano Procurador General del Estado Miranda, Ramón Crassus, antes de dictar la Resolución por la cual se destituyó a [su] representada, adelantó opinión prejuzgando sobre la resolución del procedimiento disciplinario iniciado en contra de [su] representado, lo que originaba que el Procurador General del Estado Miranda ha debido inhibirse de decidir el mencionado procedimiento disciplinario, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , al no hacerlo violó a [su] representada el derecho a ser juzgada por un juez imparcial previsto en el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución […]” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que la presente causa se declarada “[…] CON LUGAR por la definitiva; y en consecuencia se declara [sic] LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nro. 002 dictada por el Procurador General del Estado Miranda en fecha 07 de noviembre de 2001, la cual fue notificada a [su] representada mediante oficio Nro. PG-1150/2001 de fecha 19 de noviembre de 2001, mediante la cual fue destituida del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV […], y en consecuencia, se ordene SU REINCORPORACIÓN al mencionado cargo, y le sean CANCELADOS LOS CALARIOS CAIDOS dejados de devengar desde la fecha de la destitución de [su] representada hasta la fecha de su efectiva y definitiva reincorporación del cargo del cual fue destituida.” [Corchetes de esta Corte] [Resaltado del Original]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 10 de enero de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso, con fundamento en lo siguiente: “El tribunal a continuación a decidir [sic] el fondo de la presente controversia, con fundamento en las siguientes consideraciones: Como se señaló anteriormente, el apoderado judicial de la parte querellante denunció que a su representada se le había vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que la Procuraduría General del Estado Miranda al tomar la decisión de destituir a la misma del cargo que venía ejerciendo en ese Despacho, lo hizo con base a unas pruebas nulas, por cuanto habían sido obtenidas en detrimento del derecho a la defensa de su representada, de conformidad con lo pautado en la parte final del numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. El apoderado de la querellante alega que las testimoniales son nulas por cuanto fueron obtenidas en detrimento del derecho al debido proceso de su representada, ya que la misma tenía el derecho de ejercer el control de esas pruebas, es decir, tenía el derecho de repreguntar a esos testigos, de tacharlos si fuera el caso, lo cual le fue imposible según su dicho, por cuanto se puede apreciar del expediente disciplinario que el ente querellado tomó la testimonial de los ciudadanos MANUEL ARVELAEZ JIMÉNEZ y GASTÓN BUSTAMANTE en fechas 22 y 23 de agosto de 2001, de que se habían iniciado en su contra un procedimiento disciplinario, lo que significa que fue materialmente imposible saber el lugar, día y hora en que esos ciudadanos rindieron unas declaraciones, a los efectos de ejercer el control de la prueba lo que evidencia que se violó el derecho al debido proceso y a la defensa en sede administrativa, violaciones que vician de nulidad la Resolución Nº 002 de fecha 7 de noviembre de 2001, y así se declara.- […Omissis…] Habiendo quedado determinado que las testimoniales rendidas por los ciudadanos MANUEL ARVELÁEZ GIMÉNEZ y GASTÓN BUSTAMANTE, ante la Procuraduría General del Estado Miranda, fueron tomadas por ese Despacho en el transcurso del procedimiento disciplinario iniciado contra la querellante y que las mismas fundamentaron la decisión de destituir a la misma de su cargo, es claro entonces que la querellante tenía el derecho a ejercer el control de dichas pruebas en la forma en que la estimara correspondiente, siendo que no consta en el expediente administrativo comunicación alguna suscrita por el ente querellado y dirigida a la querellante, en que se le informará a esta última sobre el lugar y momento en que dichas testimoniales serían rendidas, lo cual impidió a la misma ejercer el control de esas pruebas, lo que se traduce en una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa, ya que el ente querellado tomó su decisión en base a unas pruebas nulas, de conformidad con lo pautado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución. Así se decide.- En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2002, sentó que en todos los supuestos en que se manifieste la potestad sancionadora de los órganos y entes administrativos del Estado, los mismos deben velar por la aplicación de los principios generales que informan el derecho penal sustantivo y adjetivo, aquellos derechos o garantías, como el debido proceso y el derecho de acceso y control de la prueba, que son de efectiva invocación en el ámbito administrativo, especialmente, cuando se trate de procedimientos que puedan constituir situaciones o posiciones gravosas, al derivar en la aplicación de una sanción, o modificar o extinguir alguna posición favorable al particular. […Omissis…] Por los razonamientos antes expuestos, y acogiendo plenamente los criterios jurisprudenciales antes señalados, el Tribunal considera que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en la parte final del numeral 1º del artículo 49 ejusdem, por lo que se considera innecesario pronunciarse sobre el resto de las denuncias efectuadas. Así se decide”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2008, el abogado Pedro Manuel Carvajal, actuando en el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Precisó que “[…] se puede afirmar, con base al estudio del expediente administrativo disciplinario aperturado contra la ciudadana Ylsmar Torres, el cual contiene las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la administración para la aplicación de la sanción de destitución, que en modo alguno se le vulneró el debido proceso. En cuanto al derecho a la defensa de la querellante [tienen] que tal como consta en las actas procesales, la misma fue notificada del procedimiento disciplinario seguido en su contra, por lo tanto tuvo pleno acceso al expediente. Con respecto a que las pruebas son nulas, [deben] asentar que tales testimoniales sólo sirvieron de fundamento para que la administración iniciara el procedimiento disciplinario de la misma […]” solicitando ante esta Corte que “[…] se declare con lugar la presente apelación, revoque la sentencia antes identificada y declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Ylsmar Torres”. [Corchetes de esta Corte]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación, y a tal efecto considera pertinente precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ylsmar Torres García, tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución PG-1150/2001, de fecha 7 de noviembre de 2001, suscrito por el Procurador del Estado Miranda, mediante el cual se destituyó a la referida ciudadana por incurrir en falta de probidad, causal contenida en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda. Por su parte el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 10 de enero de 2003, y declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que “la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en la parte final del numeral 1º del artículo 49 ejusdem”, pues a su criterio existió una i) violación al debido proceso ii) el derecho de acceso al expediente y iv) control de la prueba. Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la representación judicial de la Procuraduría del Estado Miranda -parte apelante- en el escrito de fundamentación de la apelación, observa que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 10 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentó su apelación en atacar lo decidido por el A quo en virtud que i) del estudio del expediente administrativo disciplinario aperturado en contra de la ciudadana Ylsmar Torres se podía evidenciar que en modo alguno se le vulneró el debido proceso, ii) en cuanto a la supuesta violación al derecho a la defensa señaló que la misma fue notificada del procedimiento disciplinario seguido en su contra, por lo tanto tuvo pleno acceso al expediente, ii) en relación a las pruebas testimoniales utilizadas en el procedimiento administrativo, señaló que tales testimoniales sólo sirvieron de fundamento para que la administración iniciara el procedimiento disciplinario de la referida ciudadana. Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso y en tal sentido, se observa que en el mismo no se ataca la sentencia recurrida pues se reproducen los argumentos debatidos en la primera instancia. Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, sosteniendo, la representación judicial de la parte querellada, en primer lugar, que en el procedimiento administrativo de destitución no se violentó el derecho a la defensa de la ciudadana Ylsmar Torres, motivo por el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno traer a colación las actas contentivas tanto del expediente judicial como el disciplinario a los fines de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, para lo cual observa: .- Corre inserto al folio 42 del expediente judicial Resolución N° 29.2001, de fecha 1° de enero de 2001, mediante el cual se designó a la ciudadana Ylsmar Torres, en el cargo de “Asistente Administrativo IV”, en la Procuraduría del Estado Miranda. .- Riela inserto al folio 43 del expediente judicial reposo médico otorgado por el médico “Efraín Godoy” especialista en “Gastroenterología” a la ciudadana Ylsmar Torres, desde el 6 de agosto de 2001 hasta el 16 de agosto de 2001. .- Consta al folio 48 del expediente judicial oficio de fecha 4 de septiembre de 2001, dirigido a la ciudadana Yslmar Torres, mediante el cual se le notificó que la Procuraduría del Estado Miranda “decidió iniciarle un procedimiento disciplinario” a los efectos de determinar la veracidad de los hechos y aplicar la sanción correspondiente, en virtud dicha ciudadana presuntamente “hizo uso indebido de su reposo médico” -dicha notificación se encuentra debidamente firmada y sellada por la ciudadana Ylsmar Torres en fecha 5 de septiembre de 2001-. .- Corre inserto al folio 44 del expediente administrativo, oficio de fecha 20 de agosto de 2001, mediante el cual se le participó al ciudadano Manuel Arvelaez Giménez, que el Procurador del Estado Miranda decidió tomarle declaración en el procedimiento disciplinario seguido a la ciudadana Ylsmar Torres, el día 22 de agosto de 2001. .- Riela inserto al folio 50 del expediente administrativo, oficio de fecha 20 de agosto de 2001, mediante el cual se le participó al ciudadano Gastón Bustamante, que el Procurador del Estado Miranda decidió tomarle declaración en el procedimiento disciplinario seguido a la ciudadana Ylsmar Torres, el día 22 de agosto de 2001. .- Consta al folio 60 del expediente judicial Resolución PG-1002/2001, de fecha 2 de octubre de 2001, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Ylsmar Torres García, que la Procuraduría del Estado Miranda decidió formularle cargos por falta de probidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 71 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, -la cual se encuentra debidamente firmada por la referida ciudadana en fecha 8 de octubre de 2001-. .- Corre inserto al folio 62 del expediente judicial escrito de descargo presentado por la ciudadana Ylsmar Torres García ante el Procurador General del Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2001. .- Riela inserto al folio 26 al 38 del expediente judicial el acto administrativo signado con el número PG-1150/2001. De fecha 7 de noviembre de 2001, mediante el cual se procedió a la destitución de la ciudadana Ylsmar Torres García, al quedar demostrado que la misma incurrió en la falta de probidad consagrada en el artículo 71 ordinal dos (2) de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda. Realizado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente se evidencia lo siguiente: 1.- Que se dio inicio a las declaraciones de los testigos en la fase previa (entrevistas preliminares a que hace alusión el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) comenzando por los ciudadanos Manuel Arvelez y Gastón Bustamante, en fecha 22 y 23 de agosto de 2008, respectivamente, y luego la declaración de la ciudadana Ylsmar Torres en fecha 24 de septiembre de 2001. 2.- Que la querellante fue notificada tanto del inicio de la averiguación que se iniciara en su contra (folio 48) así como la formulación de cargos (folio 60). 3.- Igualmente se observa de las actas antes mencionadas, que la querellante no sólo presentó su escrito de descargos (en el cual denunció que el procedimiento fue llevado a cabo incurriendo en violaciones que lo hacían nulo) sino que también se le permitió tener acceso al expediente otorgándole copias del mismo. En tal virtud, es ostensible que el procedimiento se llevó a cabo atendiendo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, y que la querellante no sólo fue debidamente notificada sino que participó en todo el procedimiento llevado a cabo en esa instancia, no evidenciándose violación alguna del procedimiento, pues se insiste, la querellante participó en su sustanciación. Ahora bien, dado que la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso se circunscribe a la falta de control de pruebas de las testimoniales levantadas atendiendo a lo establecido en el artículo 111 del referido reglamento, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones: En el marco de la presente averiguación administrativa, la Administración efectivamente levantó una serie de testimoniales -de las que se desprendía que aún encontrándose de reposo, la ciudadana Ylsmar Torres, se encontraba en la localidad de “Río Chico” con “una botella de Wisky [sic]”- a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra de ésta y que concluyó con su destitución, lo cual, a criterio de esta Corte, constituyen -se insiste- la verificación de unos hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, razón por la cual la Administración no estaba en la obligación de permitir al recurrente su presencia en dichas declaraciones, ya que, en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios, tal como lo señaló este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-53 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Mirna de Jesús Sarzalejo De Sorondo Vs. Ministerio De Infraestructura. En efecto, es necesario precisar que en casos como el de autos, la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual consagra un lapso investigativo para que la Administración practique una averiguación administrativa a un funcionario público a los fines de esclarecer los hechos en que supuestamente incurrió, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra “presuntamente” incurso en una causal legal de destitución. No obstante lo anterior, si bien es cierto que la Administración no tenía la obligación de hacer intervenir al afectado durante la fase de la averiguación administrativa previa, por las razones apuntadas precedentemente, no es menos cierto que aquélla sí tenía el deber de garantizar el control de la prueba al quejoso a partir de la apertura del procedimiento administrativo propiamente dicho, en este caso en específico, de permitirle el control de las testimoniales evacuadas durante la aludida primera fase para así garantizar el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Visto lo anterior, resulta imperioso citar la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al artículo 49 constitucional, mediante la cual estableció: “trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”[Destacado de la Corte]. Igualmente, en sentencia del Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa de fecha 27 de junio de 2001, se señaló: “se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración”[Destacado de la Corte]. Lo anterior, plantea un conjunto de ideas conceptuales que recogen la forma que debe revestir el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así, las ideas expuestas apuntan al estado de tutela que se desprende de la noción Estado de Derecho, la cual, vista a través del actuar jurisdiccional y del proceso como punto de contacto entre los particulares y el Estado, presenta la herramienta destinada al conocimiento de los intereses jurídicamente relevantes y el conjunto de obligaciones que dentro de esa estructura procesal le están dadas al Estado y a los particulares para la efectiva resolución de las controversias presentadas. En este sentido, el derecho a la defensa y el debido proceso, vienen a ser implicaciones dentro de los procedimientos jurisdiccionales y administrativos, que fungen a modo de exigencias o mandatos normativos destinados al legítimo desarrollo de las fases que integran la controversia tutelable jurídicamente, una vez que ésta es conocida y tramitada por los organismos predeterminados por ley, los cuales darán finalmente satisfacción jurídica a lo planteado. Ahora bien, la materialización del derecho constitucional alegado como conculcado en la presente causa, encuentra relación con los postulados relativos a que la recurrente no tuvo la posibilidad tener control sobre las pruebas testimoniales surgidas en su contra que dieron origen a la apertura de su procedimiento de destitución, razón por la cual se violentó su derecho a la defensa. Así, previo al desarrollo de las ideas expuestas relativas a la materia probatoria y el derecho a la defensa, conviene señalar a modo introductorio que una de las consecuencias jurídicas consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicable al caso de autos, es el principio de instrucción, establecido en el artículo 53, el cual determina que debido al interés de la Administración en dictar decisión ajustada a derecho y conforme a los hechos, la misma está obligada a obtener todos los elementos de juicio que posibiliten la determinación de las evidencias y vayan a condicionar su pronunciamiento. Ahora bien, en materia probatoria y dentro del derecho administrativo, conforme lo ha sostenido la doctrina patria, el derecho a la defensa se concreta en los principios de contradicción, de control y de oposición, siendo el primero el relativo a la posibilidad de la parte de oponerse o impugnar las pruebas aportadas al procedimiento; el segundo el relativo al conocimiento del material probatorio promovido a los fines de participar en la evacuación y el ejercicio por parte del administrado de sus derechos, y por último, el principio de oposición, referido al derecho del administrado de alegar sobre el mérito de la prueba promovida por la Administración. Lo anterior denota con amplitud el desarrollo a nivel procedimental del postulado recogido en la Constitución, relativo al derecho a la defensa y su relación con la fase probatoria, ello en virtud de la necesaria obligatoriedad de cumplimiento de determinadas formas que revisten de legalidad la relación del particular con el Estado, dándose la misma en el presente caso a través de una relación procesal de derecho administrativo. Aunado a lo anterior, conviene igualmente destacar que los procedimientos administrativos, en materia probatoria, recogen a su vez otro principio de necesaria mención, como lo es el de la carga de la prueba, el cual consiste en la obligación que tiene en principio la Administración de suministrar la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa, en específico si la actuación del administrado se encuentra incursa en una norma generadora de sanción, y en la carga del administrado de traer a los autos los elementos probatorios que demuestren la inexistencia del hecho o la verificación de una causa eximente de responsabilidad, o el supuesto de que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto. Conforme lo anterior y de acuerdo al material probatorio que descansa en el expediente administrativo relacionado con la presente causa, consta lo siguiente: .- Riela inserta al folio 52 del expediente judicial la declaración del ciudadano Manuel Arvelaez Giménez en sede administrativa en fecha 22 de agosto de 2001, de la cual que se desprende los siguiente “¿Diga el testigo si vio en la ciudad de Rio Chico del Estado Miranda a la ciudadana YLSMAR TORRES? Contestó: Si la ví; […] ¿Diga el testigo el día y la hora en la cual usted vió [sic] a la ciudadana YLSMAR TORRES en Río Chico? Contestó: El día 09 de Agosto de este año, [2001] a las 9:00 de la noche; […] ¿Diga el testigo como estaba vestida la ciudadana YLSMAR TORRES Contestó: En traje de baño, Color anaranjado y de tiras verdes; […]¿Diga el testigo que estaba haciendo la ciudadana; YLSMAR TORRES en la casa del Sr. Carlos Osorio? Contestó: la ví [sic] sentada y sobre la mesa tenía ella y el Sr. Carlos Osorio una botella de Wisky [sic] y cada uno de ellos con un vaso lleno de hielo y un liquido parecido a Wisky [sic]”. .- Consta al folio 54 del expediente judicial la declaración del ciudadano Gáston Bustamante en sede administrativa en fecha 23 de agosto de 2001, de la cual que se desprende lo siguiente “¿Diga el testigo si vio en la ciudad de Rio Chico del Estado Miranda a la ciudadana YLSMAR TORRES? Contestó: Si […] ¿Diga el testigo el día y la hora en la cual usted vió [sic] a la ciudadana YLSMAR TORRES en Río Chico? Contestó: Eran más o menos las 9:00 de la noche el día 09 de Agosto del 2001 […] ¿Diga el testigo como estaba vestida la ciudadana YLSMAR TORRES Contestó: Estaba vestida con traje de baño y una bata blanca clarita que permitia [sic] ver el color del traje de baño […] ¿Diga el testigo que estaba haciendo la ciudadana; YLSMAR TORRES en la casa del Sr. Carlos Osorio? Contestó: estaba bebiéndose unos tragos[…]”. Aunado a lo anterior, se debe señalar que las testimoniales objetadas por la querellante -específicamente la de los ciudadanos Manuel Arvelez y Gastón Bustamante- fueron efectuadas en fecha 22 y 23 de agosto de 2008, respectivamente siendo que de la exhaustiva revisión del expediente contentivo de la presente causa se evidencia que fue en fecha 2 de octubre de 2001 cuando se procedió a formularle cargos a la ciudadana Yslmar Torres, siendo interrogada en fecha 24 de septiembre de 2001 y presentando su escrito de descargo en fecha 16 de octubre de 2001, situación ésta de la que se infiere que dicha ciudadana tuvo acceso al expediente y por tanto en conocimiento de las declaraciones emitidas por los referidos funcionarios, antes de la apertura del procedimiento disciplinario pudiendo objetar las referidas declaraciones. En conclusión, dado que las testimoniales supra aludidas fueron recabadas a los fines de compilar material probatorio para obtener elementos de juicio que esclarecieran el pronunciamiento de la Administración -principio de instrucción- y dado que de conformidad con el análisis previo del que fueron objeto las actas que conforman el expediente se concluyó que la querellante tuvo la posibilidad de demostrar que las aludidas testimoniales rendidas en su contra eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de la contestación de cargos o en las fases del procedimiento que se le instruyeron a la misma y en las que participó tal como consta de las actas contenidas en el expediente administrativo, evidenciándose de igual manera que dicha omisión también se llevó a cabo en sede judicial al evidenciarse que la recurrente no promovió alguna prueba documental y/o testigos tendientes a desvirtuar las aludidas testimoniales evacuadas en sede administrativa, es por lo que se debe desechar el alegato referido a que la ciudadana Ylsmar Torres no ejerció el control de la prueba sobre las aludidas testimoniales. Así se decide. Vistas las testimoniales que reseñaron la falta cometida por la recurrente es por lo que este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación la causal de destitución contenida en el ordinal 2 del artículo 71 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda aplicable al caso de marras rationae temporis, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 71: Son causales de destitución: […] 2) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Estado o sus Dependencias En tal virtud, al existir pruebas que demostraron el hecho sancionable cometido por la ciudadana Ylsmar Torres, es ostensible que lo decidido por la Administración se ajustó al acervo probatorio que consta en el expediente administrativo, aunado a ello –se insiste- tampoco observa esta Corte que, ni en sede Administrativa o en sede judicial, la recurrente hubiera promovido pruebas documentales y/o testigos tendientes a desvirtuar las aludidas testimoniales evacuadas en sede administrativa. Asimismo, es de recalcar que si bien la pruebas testimoniales en principio no fueron controladas por la querellante, no menos cierto es que, la misma tuvo la posibilidad de demostrar que las aludidas denuncias en su contra eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de la contestación de cargos o en la promoción de pruebas, fases del procedimiento que se le instruyó a la querellante y en la que participó tal como consta de las actas contenidas en el expediente administrativo. Por otro lado es importante destacar que la querellante en su escrito de descargos denunció que el procedimiento se estaba llevando a cabo en detrimento de su derecho a la defensa y que tales precisiones no fueron apreciadas por la Administración en su oportunidad, tal denuncia a criterio de quien juzga, debe ser desechada toda vez, que tal como se señaló anteriormente de manera pormenorizada el proceso administrativo fue llevado a cabo con tal apego a la ley, y la omisión en que pudo haber incurrido la Administración al no emitir pronunciamiento sobre tal denuncia administrativa, no vicia el referido procedimiento, dado que en el caso se marras se encuentra corroborada la falta en la que incurrió la querellante. Así se decide. Como refuerzo a lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones en cuanto al reposo médico presentado por la ciudadana Yslmar Torres, desde el 6 de agosto de 2001 hasta el 16 de agosto de 2001, el cual consta al folio 43 del expediente judicial de la siguiente manera: Visto lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional señalar que de conformidad con el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los reposos médicos concedidos a los funcionarios públicos obligatoriamente deben ser certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y más aun cuando los mismos son suscritos por médicos que prestan servicios en establecimientos de naturaleza privada, y de esta forma, en virtud de la certificación realizada por un médico al servicio del Estado, se tiene mayor certeza sobre la veracidad o no de la enfermedad que en un momento dado pudiera afectar al funcionario. En tal sentido, considera esta Corte que la falta de probidad en la que incurrió la ciudadana Yslmar Torres, toma más vigor al quedar evidenciado que la misma simplemente presentó un reposo suscrito por un médico particular, que al no ser debidamente convalidado por la Administración a los fines de su certificación, demostró un incumplimiento al reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 60 y por tanto su incursión en la causal de destitución contenida en el artículo 71 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa. Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte determina que el procedimiento de destitución que dio lugar a la Resolución N° PG-1150/2001, dictada por el Procurador General del Estado Miranda mediante la cual se destituyó a la ciudadana Ylsmar Torres García del cargo de “Asistente Administrativo IV” adscrita a la referida Contraloría por incurrir en la causal de destitución prevista en el artículo 71 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente y mostrado que la misma efectivamente incurrió en la causal de falta de probidad contenida en el artículo 71 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda es por tal razón que se debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Procuraduría del Estado Miranda y REVOCA el fallo emitido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2003, y en consecuencia SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1-. Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2003, por el abogado Pedro Manuel Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.409, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO MIRANDA, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.220, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YLSMAR TORRES GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 11.791.746. 2-. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3-. REVOCA en el fallo objeto de impugnación, y conociendo del fondo del presente asunto: 4.- Declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2003-003882 ASV/t En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.