TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000237
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 28 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 037-05 de fecha 17 enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.452, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MILTON ENRIQUE MARTÍNEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368 contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004 dictado por el MINISTERIO DE JUSTICIA hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente contra sentencia dictada por el Juzgado antes nombrado en fecha 20 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 16 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación.-
El 27 de abril de 2005, se recibió de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2005, se recibió del abogado Alejandro R. García Pastrano, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 14 de junio de 2006, se recibió de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa.
En fecha 11 de julio de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó notificar al ciudadano Milton Martínez y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, a cuyo vencimiento se procedería a fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral. Se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En la misma fecha se libró boleta de notificación al ciudadano Milton Martínez, y Oficio N° CSCA-2006-3844 a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de notificarles del auto dictado por esta Corte en esa misma fecha.
El 14 de noviembre de 2006, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó recibo de notificación firmado y sellado por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 27 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 24 de abril de 2007, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consigno boleta de notificación dirigida al ciudadano Milton Martínez, la cual fue recibida por la ciudadana Margarita Navarro, quien se desempeña como apoderada judicial del mencionado ciudadano.
En fecha 3 de mayo de 2007, se dictó auto mediante el cual este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud de la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, y se ordenó notificar al ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero y a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable ratione temporis, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Se libró oficio N° CSCA-2007-1937 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero.
El 25 de mayo de 2007, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, la cual fue recibida por la abogada Margarita Navarro de Rouzi, el día 17 de mayo de 2007.
En fecha 27 de junio de 2007, compareció el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional y consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el ciudadano César Sánchez Medina, Gerente General de Litigio (E) de la Procuraduría General de la República, el día 19 de junio de 2007.
El 3 de junio de 2008, se recibió de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la audiencia oral en la presente causa.
El 30 de marzo de 2009, se recibió de la abogada Margarita Navarro de Ruozi, diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la audiencia oral en la presente causa, petición que fue ratificada mediante diligencias de fecha 9 de diciembre de 2009 y 10 de junio de 2010.
El 21 de octubre de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.541 en fecha 22 de junio de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, con base a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2004, la parte recurrente expuso como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alegó que su representado“[…] es un funcionario de carrera que ingresó a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio de Interior y Justicia, en fecha 16 de marzo de 1.998 [sic] renunció al cargo en fecha 21 de marzo de 2002 y reingresó el día 01 [sic] de junio de 2003, [y] para la fecha 01 [sic] de junio de 2004 […] fue notificado del acto administrativo de remoción y retiro […]” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó que “En fecha 01 [sic] de junio de 2004, [su] representado recibió comunicación Nº 3618, que contiene la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, mediante la cual se le rem[ovió] y retir[ó] del cargo en un acto administrativo único de remoción y retiro dictado por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, (E), y según le transcribe el texto íntegro de la mencionada Resolución y le notifica, que en el ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia mediante Resolución Nº 179 de fecha 26-04-2004 [sic] y en el ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia mediante Resolución 180 de fecha 26-04-04 [sic], ambas publicadas en la Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 04-05-2004 [sic], en lo relativo a la Administración de personal que le son conferidas según el artículo 5 numeral 2, en concordancia con los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y le copia textualmente, todos los artículos le indica las funciones establecidas en el cargo y luego dice ‘resuelv[e] remover y retirar al ciudadano MILTON ENRIQUE MARTINEZ RIVERO del cargo de VIGILANTE código Nº 6564 y le notific[ó] que no consta en su expediente la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual proced[ió] a retirarlo de la Administración Pública Nacional y le indic[ó] el recurso administrativo funcionarial que debe intentar y el lapso de tres (3) meses para intentarlo” (Mayúsculas del recurrente, corchetes de esta Alzada).
Indicó que “[…] este acto administrativo de efectos particulares UNICO [sic] de remoción y retiro, se evidencia que está viciado de ilegalidad, ostenta el vicio de falso supuesto, le copia una serie de gacetas, mediante las cuales supuestamente fue encargada en el cargo de Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó la mencionada funcionaria para dictar el acto administrativo, cuyas atribuciones corresponden al Ministro del Interior y Justicia y cuando se actúa por delegación no solamente se mencionan las Gacetas, sino que es necesario exponer las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el acto administrativo y que esas razones encuadren perfectamente en la norma” (Mayúsculas del original, corchetes nuestros).
Sostuvo que “[…] el acto administrativo de efectos particulares mediante el cual se remueve y retira del cargo a [su] poderdante, está viciado de ilegalidad, comporta el vicio de falso supuesto de hecho en la causa y lo deja en estado de indefensión al mencionarle todo el articulado de la Ley del Estatuto de la Función Pública no aplicable al cargo de Vigilante” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Manifestó que hay una evidente contradicción en la Resolución Nº 155, pues al comienzo dice “Resuelv[e] remover y retirar al ciudadano MILTON ENRIQUE MARTINEZ [sic] RIVERO..” y la final de la misma solo procede a retirarlo de la Administración Pública.
Afirmó que “[su] representado es un funcionario de carrera cuya cualidad no se pierde aun cuando se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, [su] representado no ejerce funciones de confianza. No consta en el expediente administrativo del ciudadano MILTON ENRIQUE MARTINEZ RIVERO que ejerza funciones de cuerpo de Seguridad del Estado por que los vigilantes, no portan armas de reglamento, ni usan ningún material de represión para molestar a los reclusos” (Mayúsculas del recurrente, corchetes de este Órgano Colegiado).
Adujo que “Si analiz[an] los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa, que no se considera el cargo de VIGILANTE, sea de libre nombramiento y remoción, si es muy cierto que antes que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los Decretos 2284 y [sic] de fecha 28-05-92 [sic] y el Decreto 501, establecían que todos los cargos allí señalados eran de libre nombramiento y remoción; al quedar derogada la Ley de Carrera Administrativa fueron derogados también los mencionados decretos y por esta razón, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública deben ser aplicados a cada caso en particular y es evidente que los funcionarios que ejercen el cargo de VIGILANTE, no pertenecen a cuerpos de seguridad de Estado, ya que este cuerpo de Seguridad le corresponde a la Guardia Nacional” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Alzada).
Expresó que “[…] el acto de remoción y retiro en [sic] un acto UNICO [sic], consider[ó] que este fue dictado con prescindencia total del procedimiento aplicable a los funcionarios de carrera, infringiendo así el debido proceso según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia infringe el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por esta razón, el acto administrativo de remoción y retiro Unico [sic], es nulo de nulidad absoluta.” (Mayúsculas del recurrente, corchetes de este Órgano Colegiado).
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de su poderdante, que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al desempeñado para el momento de su ilegal retiro, tomando en consideración el sueldo que tenga asignado dicho cargo en la normativa legal, así mismo, pidió que se ordene pagar los demás emolumentos derivados del cargo, como cesta tickets, bono vacacional, bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República y subsidiariamente solicitó le sean canceladas sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la normativa de ley que mejor le favorezca.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“Al actor se le notificó en fecha 01 de junio de 2003 de su remoción-retiro, por considerar la Administración que el cargo de Vigilante por él desempeñado era de confianza de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues tenía como funciones ‘los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le (eran) asignados; realizar las guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los Establecimientos Penales; realiza las requisas ordinarias o extraordinarias a los internos; acata y ejecuta las medidas de seguridad y las instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su supervisión y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observe…’
Contra el acto recurrido se hace las siguientes impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
La apoderara judicial del actor denunci[ó] que el acto de remoción-retiro que afectó a su mandante está viciado en virtud de que en su contenido se limitó a señalar las Gacetas en la que fue publicado el acto mediante el cual se delegó en la Directora de Recursos Humanos la atribución para dictar la remoción-retiro, pero sin motivar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el acto. La abogada de la República rechaza la denuncia argumentando que no puede desconocerse ese acto delegatorio porque estuvo revestido con las formalidades de Ley. Para resolver al respecto estima el Tribunal que los actos delegatorios sólo requieren explanar el derecho en que se sustenta la facultad para delegar la atribución y, en este caso el Ministro señala las normas que lo habilitaban para hacer la delegación, de allí que independientemente de lo errado o no de la invocación, lo cierto es que sí existe el razonamiento jurídico como encabezamiento, al efecto véase Gaceta Oficial 37.930, la cual riela al folio 49 del expediente judicial, por ende no existe vicio alguno al respecto, y así se decide.
Denuncia la abogada del actor que el acto de remoción-retiro que impugna está viciado de falso supuesto, por haberse fundamentado en el articulado de la Ley del Estatuto de la Función Pública que no le era aplicable, en razón de que éste no ejercía actividades de seguridad de Estado. Agrega tanto en la audiencia preliminar como en el escrito de pruebas, que su representado ejercía funciones de Informática. La abogada de la República rebate señalando que los cargos de Vigilantes en los Centros Penitenciarios han sido de libre nombramiento y remoción desde antes de dictarse la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues estos se presentan como auxiliares de la Guardia Nacional en el control del penal sobre todo en las actividades de tráfico de armas blancas o de fuego, tráfico de drogas, planes de fuga, requisas en los pabellones, existencia de túneles de fuga y cualquier otra irregularidad que se detecte, la cual están obligados a reportar a sus superiores. Para resolver al respecto observa el Tribunal que no aparece a los autos evidencia alguna de que el querellante tuviera como tareas las actividades de Informática con las que pretende desvirtuar las propias del cargo de Vigilante, por el contrario lo que consta a los folios 98 al 99 del expediente administrativo es que al mismo se le dio un reingreso al Ministerio del Interior y Justicia para desempeñar el cargo de Vigilante en el Internado Judicial Región Capital-Rodeo I, precisamente en atención a que ya había desempeñado ese mismo cargo en otro internado judicial, por tanto se le requería para ejercer funciones de régimen para cubrir la población reclusa que ascendía a 950 internos, de manera pues que habiendo aseverado el actor que sus funciones eran de Informática y no de Vigilancia de Reclusos, debía probar que ciertamente el cargo de Vigilante era sólo nominal, lo cual no hizo, de allí que debe este Tribunal presumir que las funciones que cumplía eran las propias del cargo de Vigilante, tal como se le señala en el acto de remoción, esto obliga a declarar ajustada a derecho la remoción-retiro que bajo la calificación de funcionario de confianza hizo el Ministerio del Interior y Justicia, y así se decide.
Denuncia el actor que ostentaba la condición de funcionario de carrera, pues el cargo de Vigilante no está comprendido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los Decretos 2.284 y 501 que era la normativa que calificaba a los Vigilantes como de libre nombramiento y remoción ya se encuentra derogada, además de que el cargo de Vigilante no pertenece a Cuerpos de Seguridad del Estado. En tal sentido estima el Tribunal que los cargos de Vigilante en los recintos penitenciarios han sido y siguen siendo un personal que cumplen actividad de Seguridad de Estado, ya que ellos hacen revisiones de pabellones a los fines de detectar túneles de fuga, colaboran en la búsqueda de requisas de armas y en general coadyuvan en la vigilancia de los reclusos, tareas éstas que cumplía el actor en el desempeño del cargo de Vigilante, cual es el único en el que se ha desempeñado en la Administración Pública, así se desprende de los anexos que el mismo consigna y que rielan a los folios 11 al 15 del expediente judicial, en tal virtud mal puede alegar una condición de carrera siendo que el único cargo que ha desempeñado en la Administración Pública fue y sigue siendo de libre nombramiento y remoción, lo que acarrea que su remoción no requería estar precedida de un lapso de disponibilidad ni de procedimiento previo alguno, y así se decide.
Con tal fundamento el Tribunal declara SIN LUGAR la acción principal en la presente querella y pasa a revisar la pretensión subsidiaria.
La abogada del actor plantea en el cuarto punto de su petitum una acción subsidiaria en los siguientes términos:
‘Subsidiariamente pid[ió] se le cancelen las prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la normativa de la Ley que mejor le favorezca’. El Tribunal observa que no señala la nombrada abogada qué suma pretende, cuántos años de servicios reclama, cuál es el monto del sueldo que devengaba, las razones que sustentan su pedimento, ni la normativa aplicable a su caso, ante tal omisión el Tribunal declara IMPROCEDENTE por genérica la pretensión subsidiaria, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR tanto la acción principal como la subsidiaria en la querella interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Rouzi, actuando como apoderada judicial del ciudadano MILTON ENRIQUE MARTÍNEZ RIVERO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).”(Mayúsculas y negritas del a quo, corchetes de esta Corte).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de abril de 2005, la representación judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Aseveró que “[…] quien tiene la carga de la prueba de que el funcionario es de confianza, es la administración pública y no consta en autos el Registro de Información de Cargo (R.IC.) del funcionario para probar que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Igualmente, el cargo de Vigilante, no está previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque [su] representado no está comprendido en los Cuerpos de Seguridad del Estado; esta afirmación del Juez de la causa, es errónea. Asimismo, la Juez de la causa asegura que el único cargo que ha desempeñado [su] representado fue y sigue siendo de libre nombramiento y remoción y no requería estar precedido de lapso de disponibilidad ni de procedimiento previo alguno” (Paréntesis y mayúsculas del apelante, corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Destacó que “[…] el Tribunal de la causa, no actuó objetivamente; infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no se ajustó a lo alegado y probado en autos; no se pronunció en relación a los emolumentos derivados del cargo, ni positiva ni negativamente” (Corchetes de esta Corte).
Expuso que “El organismo querellado no consignó el (R.I.C.) para probar las funciones del querellante. En la acción subsidiaria el Tribunal de la causa declar[ó] IMPROCEDENTE el pago de las prestaciones sociales por genérica la pretensión” (Mayúsculas y paréntesis del original).
Sostuvo que “[…] las prestaciones sociales son de orden público, son un derecho adquirido previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley de Seguridad Social y quien tiene la obligación de calcular unas prestaciones solicitadas subsidiariamente, es la Dirección de Registro y Control del Organismo querellado; así es pués [sic] que esa sentencia está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad” (Corchetes nuestros).
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de mayo de 2005, el abogado Alejandro García Pastrano actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República presentó escrito fundado en lo siguiente:
Expresó que “En virtud del señalamiento de la apoderada del querellante, donde sostiene que la Administración tiene la carga de la prueba, es de destacar que en su decisión la recurrida hace un análisis preciso al establecer: “(…) consta a los folios 98 al 99 del expediente administrativo es que al mismo se le dio un reingreso al Ministerio del Interior y Justicia para desempeñar el cargo de Vigilante en el Internado Judicial de la Región Capital- Rodeo I, precisamente en atención a que ya había desempeñado ese mismo cargo en otro internado judicial, por lo tanto se le requería para ejercer funciones de régimen para cubrir la población reclusa que ascendía a 950 internos, de manera pues que habiendo aseverado el actor que sus funciones eran de Informática y no de Vigilancia de Reclusos, debía probar que ciertamente el cargo de Vigilante era sólo nominal (…)” (Paréntesis y negritas del original).
Arguyó que “[…] el Tribunal decidió con base a los alegatos que formul[ó] el querellante, toda vez que el querellante sostiene que sus funciones no son las [sic] de Vigilante, sino de Informática, por lo que éste debió consignar la prueba que sustentara tal afirmación” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] en el presente caso es al actor a quien le corresponde primeramente la carga de la prueba, por lo que al no haber probado lo alegado, no ha llegado a revertirse y por lo tanto no nace en el organismo querellado la carga de la prueba señalada por la apoderada del querellante, y así solicit[ó] sea declarado por es[t]a Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes de esta Alzada).
Sostuvo que “[…] corresponde al accionante señalar de manera específica, los fundamentos de hecho y de derecho en que se cimienta su reclamación; los cuales, al estar referidos a cantidades de dinero, deben ser determinados señalando específicamente el procedimiento legal y cuantitativo realizado para obtener el monto de la suma reclamada, con la finalidad de expresar una idea cierta y veraz sobre la cantidad solicitada” (Corchetes nuestros).
Manifestó que “[…] la obligación de proponer, con la interposición del recurso, todos y cada uno de los documentos, necesarios de donde deriva el derecho reclamado, así como expresar el monto, si se tratare de cantidades de dinero; exigencia que no solo persigue permitir al Juez determinar claramente la pretensión formulada, sino los mecanismos utilizados para exigir el concepto o la cantidad solicitada” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[…] la sentencia se encuentra apegada a derecho y que de igual manera, se llenaron todos los requisitos que establece el artículo 243 del Código de procedimiento Civil y por consiguiente carece de validez la denuncia realizada por la parte querellante en su Escrito de Formalización” (Corchetes de esta Alzada).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer del recurso de apelación:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer del presente asunto, en los siguientes términos:
En primer lugar, cabe señalar que el thema decidendum de la presente causa se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, notificada a través del oficio Nº 3618 de fecha 26 de mayo de 2004, mediante el cual el Ministerio del Interior y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, removió y retiró al ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, del cargo de Vigilante Código Nº 6564 adscrito al Internado Judicial Capital, en virtud de que el mencionado cargo a decir de la Administración se considera de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones inherentes al mismo.
Por su parte, el iudex a quo en su sentencia declaró sin lugar tanto la acción principal como la subsidiaria del recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que en el acto de remoción-retiro se invocó de manera correcta la delegación atribuida por el Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, que facultó la atribución de la Directora de Recursos Humanos para suscribir el mencionado acto administrativo. Igualmente, señaló que las funciones de Vigilante desempeñadas por el recurrente, son de confianza, y que en cuanto a la condición de carrera no se desprende del expediente administrativo que haya ostentado la mencionada condición.
Ante tal decisión la representación judicial de la parte recurrente señaló, en su escrito de apelación que, quien tiene la carga de probar que su cargo era de confianza es la Administración y que a su decir, las funciones que desempeñaba no eran las de Vigilante sino las de Informática. Así mismo, aseveró que su cargo no es de Seguridad de Estado, por lo cual no está previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, señaló que el Organismo recurrido no consignó el Registro de Información de Cargos, a los fines de probar las funciones del recurrente, y que el Tribunal de la causa infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
De la misma forma, aduce en su escrito de apelación que el iudex a quo omitió pronunciarse sobre los emolumentos derivados del cargo desempeñado vulnerando lo establecido en el artículo 243 ordinales 5º del Código de Procedimiento Civil, y por ende el principio de exhaustividad de la sentencia establecido en el artículo 12 ejusdem.
Por último, señaló que en cuanto a la cancelación de sus prestaciones sociales, son un derecho adquirido previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que al declararlas el a quo sin lugar, la sentencia está viciada de nulidad.
Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a analizar el recurso de apelación efectuada por la representación judicial del recurrente en los siguientes términos:
i) De la determinación del cargo de Vigilante ocupado por el recurrente como cargo de libre nombramiento y remoción
Al respecto, la representación judicial del recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación señaló que el cargo de Vigilante no está previsto en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, y que en todo caso quien tenía la carga de probar que el cargo que desempeñaba el recurrente era de confianza era la Administración Pública y no consta que haya consignado el Registro de Información de Cargos (R.I.C.)
Por su parte la representación judicial del organismo recurrido en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación adujo que “[…] en el presente caso es al actor a quien le corresponde primeramente la carga de la prueba, por lo que al no haber probado lo alegado, no ha llegado a revertirse y por lo tanto no nace en el organismo querellado la carga de la prueba señalada por la apoderada del querellante, y así solicit[ó] sea declarado por es[t]a Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes de esta Alzada).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “los cargos de Vigilante en los recintos penitenciarios han sido y siguen siendo un personal que cumplen actividad de Seguridad de Estado, ya que ellos hacen revisiones de pabellones a los fines de detectar túneles de fuga, colaboran en la búsqueda de requisas de armas y en general coadyuvan en la vigilancia de los reclusos, tareas éstas que cumplía el actor en el desempeño del cargo de Vigilante, cual es el único en el que se ha desempeñado en la Administración Pública, así se desprende de los anexos que el mismo consigna y que rielan a los folios 11 al 15 del expediente judicial, en tal virtud mal puede alegar una condición de carrera siendo que el único cargo que ha desempeñado en la Administración Pública fue y sigue siendo de libre nombramiento y remoción, lo que acarrea que su remoción no requería estar precedida de un lapso de disponibilidad ni de procedimiento previo alguno, y así se decide”.
En relación a la carga de la prueba, esta Corte considera pertinente apuntar que, ha sido pacífica la doctrina en establecer que en el procedimiento dispositivo, son las partes quienes tienen la carga de probar los hechos que le favorecen, de lo cual deriva la fórmula de que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.
En este mismo sentido, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuyo ímpetu está condicionado al respectivo interés de las partes, vale acotar, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.
En relación a lo anterior, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos: “(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor para fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)”.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló: “(…) el artículo en comento [artículo 506 del Código de Procedimiento Civil] se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)”. (Corchetes y agregado nuestro, paréntesis del original).
En este orden de ideas, considera necesario resaltar esta Corte que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentra establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente establece que:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
De la norma anteriormente descrita, se colige que corresponde a las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
A mayor abundamiento en sentencia de esta Corte Nº 2010-1089 de fecha 28 de julio de 2010, recaída el caso: Alfredo Albarran Nava Vs. Ministerio del poder Popular para la Educación, señalo que:
“La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo por el cual ‘incumbi probatio qui dicit, no qui negat’, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo ‘reus in excipiendo fit actor’ al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer”. (Resaltado nuestro)
Ahora bien, a los fines de dilucidar el alegato bajo examen esta Corte pasa a revisar las actas que componen el expediente judicial de donde se evidencia que, el recurrente acompañó a su escrito recursivo, los siguientes documentos:
1. Corre inserto al folio 11 del expediente judicial, copia simple de Memorando S/N de fecha 24 de octubre de 2001, suscrito por el Director y el Subdirector del Centro de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, presentado por el recurrente adjunto a su escrito recursivo, mediante el cual lo felicitan “debido al Esmero y Entusiasmo en la revisión de pisos y paredes del Pabellón dos (2), en el día Lunes 22-10-01 [sic], donde fue detectado un túnel de aproximadamente 50x80 cm […]” (Paréntesis y negritas del original, resaltado nuestro).
2. Riela al folio 12, copia simple de Certificado emitido por la Escuela de Formación de Custodios Penitenciarios, otorgado al ciudadano Milton Martínez, cédula de identidad Nº 6.893.368, por haber asistido al “Curso de Capacitación de Custodios Penitenciarios”.
3. Corre inserto al folio 13, copia simple de Diploma de Reconocimiento al Custodio Penitenciario Milton Martínez, suscrito por el Director y la Administradora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”.
4. Riela al folio 14, copia simple de “Radio Mensaje Transmitido” suscrito por el Director General de Custodia y Rehabilitación del recluso, de fecha 5 de septiembre de 2000, dirigido al Jefe de los Servicios Milton Martínez, mediante el cual lo felicitan por la labor realizada en la requisa efectuada en el P-1 de ese Centro Carcelario el día 3 de septiembre de 2000.
En este sentido, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
[…omissis…]”
Visto lo anterior, cabe destacar que ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, una tercera categoría de instrumentos denominados “documentos administrativos”, que se insertan dentro de una subcategoría de la prueba instrumental, pues no puede determinarse que los mismos tengan naturaleza de instrumentos públicos o privados, sino que son aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley (Vid. RENGEL Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Edit. Organizaciones Gráficas Capriles, Tomo IV, Caracas, Venezuela, p. 151).
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, estableció lo siguiente:
“[…Omissis…]
En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide es[a] Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Subrayado nuestro)
Con relación a las mencionadas copias simples de los documentos administrativos; cabe destacar que en su formación intervino un funcionario público; y que el Organismo recurrido no ejerció la impugnación sobre las mencionadas copias simples de los documentos administrativos señalados, por lo cual las mismas deben tenerse como fidedignas del documento original, ello así a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Así se declara.
Ahora bien, declarado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar las actas que componen el expediente administrativo presentado por la representación judicial del Organismo recurrido y al respecto observa que:
1. Riela al folio 15, documento denominado “CUENTA”, de fecha 16 de abril de 1998, del cual se colige que se sometió a consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Justicia movimiento de personal por ingreso del ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, “para ocupar el cargo de VIGILANTE, Código 6483, Adscrito a la CASA DE REEDUCACIÓN Y TRABAJO ARTESANAL EL PARAISO” (Corchetes de esta Corte).
2. Corre inserto al folio 17, Oficio Nº 646 de fecha 23 de julio de 1999, suscrito por el Director y la Jefe de Personal Encargada de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, donde remiten tramitación de vacaciones del recurrente por el periodo vacacional 98-99, quien ocupa el cargo de Vigilante, código 6483.
3. Riela al folio 20, Oficio Nº 364, de fecha 6 de julio de 2000, suscrito por el Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, dirigido a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio de Interior y Justicia, tramitación de vacaciones del periodo 1999-2000 del funcionario Martínez Rivero Milton Enrique, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, quien se desempeña como Vigilante código 6483, adscrito a ese Centro Penitenciario.
4. Corre al folio 23, comunicación S/N de fecha 28 de diciembre de 2000, suscrita por el Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, y recibida por el recurrente en fecha 29 del mismo mes y año, mediante la cual procedió a levantar amonestación escrita al recurrente por haber “incurrido en faltas inherentes a sus responsabilidades”.
5. Riela al folio 25, Declaración Jurada de Patrimonio de fecha 11 de abril de 2000, suscrita por el recurrente, dirigida al Contralor General de la República, de lo cual se desprende que en fecha 16 de marzo de 1998, “TOMÓ POSESIÓN EN EL MINISTERIO DE JUSTICIA, DIRECCIÓN DE PRISIONES, DEL CARGO DE VIGILANTE”.
6. Riela al folio 36, “Diploma de honor” al ciudadano Milton Martínez, de fecha 26 de octubre de 2001, suscrito por el Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e internado Judicial El Paraíso, “POR SU EXCELENTE LABOR REALIZADA DURANTE LA REVISIÓN DE PISO DEL DÍA 22-10-2001 [sic], DONDE SE DETECTO [sic] LA CONSTRUCCIÓN [sic] DE UN TUNEL EN EL PABELLON [sic] NRO 2” (Corchetes de esta Corte).
7. Corre inserto al folio 32, comunicación S/N de fecha 22 de marzo de 2002, suscrita por el ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, mediante la cual renunció al cargo de Vigilante, código 6483.
8. Corre inserto al folio 56, Oficio Nº 3353, de fecha 20 de mayo de 2002, suscrito por el Director de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, mediante el cual fue aceptada la renuncia del ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, “al Cargo de Vigilante, código Nº 6483, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso”.
9. Riela al folio 65, carnet de identificación del Ministerio de Justicia, Dirección General de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “El Paraíso”, a nombre del ciudadano Milton E. Martínez, con el cargo de VIGILANTE.
10. Corre inserto al folio 78, comunicación Nº 00074, de fecha 21 de diciembre de 2000, suscrita por el Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, mediante el cual felicitan al ciudadano Milton Martínez, “por su efectiva colaboración y labor desempeñada en la requisa del día 18-12-2000 […], donde se decomisó 1 granada, 2 pistolas, 5 revólveres, teléfonos celulares y gran cantidad de estupefacientes” (Corchetes de esta Corte).
11. Riela al folio 88, Oficio Nº 4620 de fecha 4 de noviembre de 2002, suscrito por el Director Encargado del Internado Judicial Capital “El Rodeo I”, dirigido al Director General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio de Interior y Justicia, mediante el cual es postulado el ciudadano Milton Enrique Martínez R., titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, “para el cargo de VIGILANTE para es[e] Internado Judicial Capital Rodeo I” (Negritas del original, corchetes de esta Corte).
12. Corre inserto al folio 99, Punto de Cuenta presentado al Viceministro de Seguridad Ciudadana por la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, donde solicitan el reingreso del ciudadano Martínez Rivero Milton Enrique al cargo de Vigilante, código 5207, adscrito al Internado Judicial Región Capital Rodeo I.
13. Riela al folio 105, Oficio Nº 5209, de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, donde notifican al ciudadano Milton Martínez Rivero, titular de la cédula de identidad 6.893.368, “que ha sido aprobado su Reingreso al cargo Vigilante, código de nómina Nº 6564, adscrito al Internado Judicial Capital” y recibido por el recurrente en fecha 27 de mayo de 2003.
14. Corre inserto al folio 124, Oficio de de fecha 21 de marzo de 1988, suscrito por el Jefe de la Oficina de Personal de Prisiones donde le comunican al ciudadano MILTON ENRIQUE MARTÍNEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad que “ha sido nombrado (a) para ocupar el cargo de Vigilante I Código Nº 5198 adscrito (a) Despacho, prestara sus funciones en ese Departamento.” (Paréntesis y negritas del original, corchetes nuestros).
15. Riela al folio 171, “Movimiento de Personal” de fecha 16 de marzo de 1998, suscrito por los Jefes de División y Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, donde hacen constar que el ciudadano Milton Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, ingresó en esa fecha con a cargo de Libre Nombramiento, denominado Vigilante, grado 99.
Ello así, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., determinó que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, y que la posibilidad de impugnación del expediente administrativo, debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, lo que trae como consecuencia, que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar, y en virtud que esta Corte no aprecia que el recurrente haya realizado dicha acción, se le otorga pleno valor probatorio a las actuaciones anteriormente transcritas.
Del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, y aplicando al caso sub examine se observa que del acervo probatorio que cursa en autos, no se constata que el querellante haya demostrado haber ostentado un cargo de carrera, por el contrario evidencia que los cargos que siempre detentó fueron los cargos de Vigilante I, Código 6483 adscrito a la “Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso” (folio 15 del expediente administrativo) y Vigilante, Código 6564 adscrito al Internado Judicial Capital (ver folio 105 del expediente administrativo).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a verificar si el cargo de Vigilante desempeñado por el recurrente era de confianza o no, para lo cual resulta necesario traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, y notificado mediante Oficio Nº 3618 de la misma fecha y suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Organismo querellado, cuyo tenor es el siguiente:
“Me dirijo a usted de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos y en ejercicio de las atribuciones delegadas mediante Resolución Nº 180 de fecha 26-04-2004 [sic], publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 04-05-2004 [sic] a fin de notificarle el contenido de la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Vigilante, código 6564. A tal efecto se transcribe a continuación el texto integro de la Resolución, la cual es del siguiente tenor: ‘Caracas, 26 de mayo de 2004 194º y 144º RESOLUCIÓN Nº 155 Actuando en [su] condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, de conformidad con la Resolución Nº 179 de fecha 26-04-2004 [sic], y en ejercicio de las atribuciones que [l]e fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 180 de fecha 26-04-2004 [sic], ambas publicadas en la Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 04-05-2004 [sic], en lo relativo a la Administración de Personal, que le son conferidas por el artículo 5 numeral 2, en concordancia con los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen: Art. 19…(omissis), ‘Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’. Art. 20. ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…(omissis)…’ Art. 21 ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’, resuelv[e] remover y retirar al ciudadano MILTON ENRIQUE MARTÍNEZ RIVERO titular de la cédula de identidad Nº 6.893.368, del cargo de VIGILANTE, CÓDIGO nº 6564, adscrito al Internado Judicial Capital, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumple con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realiza las guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los Establecimientos Penales; realiza las requisas ordinarias o extraordinarias a los internos; acata y ejecuta las medidas de seguridad y las instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observe. Revisado como ha sido el expediente de personal del ciudadano antes citado, se observa que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, proced[e] a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto. Notifíquese al interesado con indicación expresa del recurso que puede ejercer contra el presente acto. LIC. MARÍA BELEN VIELMA MORA’
En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) [sic] meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La mencionada medida comenzará a surtir efecto a partir del recibo de eta notificación, a cuyos fines le estimo firmar y colocar la fecha de recibo en las copias que se acompañan” (Mayúsculas y negritas del original, corchetes de esta Alzada)
De la resolución anteriormente transcrita se desprende que, se removió al querellante por establecer que el cargo de Vigilante, Código 6564, adscrito al Internado Judicial de Distrito Capital del Ministerio del Interior y Justicia, por él ejercido era de confianza en virtud “de las funciones y tareas inherentes al mismo”, las cuales fueron enunciadas en el acto, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, de las actas se constata que el querellante renunció al cargo de Vigilante, código 6483, en fecha 22 de marzo de 2002 (folio 32 del expediente administrativo), la cual fue aceptada en fecha 20 de mayo del mismo año (folio 56 del expediente administrativo), que posteriormente fue solicitado su reintegro mediante Punto de Cuenta presentado por la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso al Viceministro de Seguridad Ciudadana (folio 99 del expediente administrativo) y que el 4 de noviembre de 2002 fue postulado para desempeñar el cargo de Vigilante en el Internado Judicial Capital Rodeo I (folio 88 del expediente administrativo).
Así las cosas, esta Corte observa que para la fecha en que el accionante ingresó a prestar servicios como Vigilante en fecha 16 de abril de 1998 (folio 15 del expediente administrativo), estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa y que para su egreso como reingreso en fechas 22 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2002 respectivamente (folios 56 y 105 del expediente administrativo) lo hace bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, es importante señalar que con antelación a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública existían dos (2) decretos dictados por el Ejecutivo Nacional, vale decir, el Nº 501 de fecha del 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, y el Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992 dictadas por el Ejecutivo Nacional con base en los artículos 6 ordinal 1º y 4 ordinal 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, mediante los cuales se estableció como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los siguientes cargos:
1) En el Decreto Nº 2.284, se declararon cargos de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, cargos que fueron discriminados, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante (todos grado 99).
Dicha declaratoria emanó en virtud de las funciones que realizan el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”.
2) Decreto Nº 501: En este Decreto se declararon a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos.
Ello así, es evidente que con el Decreto Nº 501, se extendió la excepción a la estabilidad a los funcionarios administrativos que ejerzan sus funciones en los establecimientos penitenciarios centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios, abarcando tanto a los de seguridad y custodia, como a los administrativos, siendo el supuesto de hecho por encuadrar en dicho decreto que el funcionario desempeñe funciones en establecimientos penitenciarios, cualquiera sea su tipo.
Al respecto, es imperante señalar que del texto de la Disposición Derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se evidencia que dichos decretos hayan sido derogados por la referida Ley, por lo cual siguen vigentes.
Ahora bien, en un caso similar al de autos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-115, de fecha 30 de enero de 2007, recaída en el caso José Fernando Gil Soto Vs. Ministerio del Interior y Justicia señaló lo siguiente:
“Ambos Decretos constituyen un desarrollo de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que expresamente otorgó al Presidente de la República de Venezuela, determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Presidente, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, lo cual no vulneraría disposiciones constitucionales, ni legales.
En efecto, la posibilidad de afectar la estabilidad del funcionario de carrera mediante un acto discrecional, consistía en cambiar la naturaleza del cargo. A través del Decreto Presidencial, se podía convertir un cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. El límite a esa potestad que le es otorgada por la Ley al Presidente se encuentra en la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción. Este es el límite legal para desafectar un cargo de la carrera administrativa, debido a la modificación de las funciones a desempeñar por los titulares de los mismos, y no con pretensión de remover a tales funcionarios o desmejorar su situación en la Administración. De allí, que la condición de libre nombramiento y remoción opera a partir de la declaración prevista en el Estatuto.” (Negritas del original)
Así pues, analizando el caso de autos, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, y notificado mediante Oficio Nº 3618 de la misma fecha y suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Organismo recurrido, que removió al querellante por considerar de confianza el cargo de Vigilante, Código 6564, adscrito al Internado Judicial de Distrito Capital del Ministerio del Interior y Justicia, por él ejercido derivado “de las funciones y tareas inherentes al mismo”, las cuales fueron enunciadas en el acto, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido se observa, que ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que compete al Órgano Jurisdiccional verificar la coincidencia entre lo previsto en el supuesto de hecho invocado y el cargo que la Administración ha considerado excluido de la carrera por encontrarse dentro de dicha categoría. En el caso de autos se desprende de los documentos que conforman el expediente, que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto desempeñaba un cargo de confianza –catalogado de confianza antes de que el recurrente ingresara al Ministerio del Interior y Justicia-, como lo es, el de Vigilante, Código 6564, adscrito al Internado Judicial de Distrito Capital del Ministerio del Interior y Justicia, además que el supuesto de hecho se derivó en virtud de las funciones que realiza como personal de régimen penitenciario enunciadas en el acto recurrido. De allí que, no sea indispensable que la Administración haya presentado el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), para demostrar la condición de confianza del cargo de Vigilante ejercido por el recurrente, razón por la cual el acto impugnado es perfectamente válido y en consecuencia se desecha el alegato bajo análisis. Así se decide.
ii) Del vicio de incongruencia.
Ahora bien, la representación judicial del apelante en su escrito denunció que “[…] el Tribunal de la causa, no actuó objetivamente; infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no se ajustó a lo alegado y probado en autos; no se pronuncio en relación a lo, emolumentos derivados del cargo, ni positiva ni negativamente” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte la representación judicial del Organismo recurrido en su escrito señaló que“[…] la sentencia se encuentra apegada a derecho y que de igual manera, se llenaron todos los requisitos que establece el artículo 243 del Código de procedimiento Civil y por consiguiente carece de validez la denuncia realizada por la parte querellante en su Escrito de Formalización” (Corchetes de esta Alzada).
Ello así, en los términos como ha sido enunciado el presente vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.
El principio de congruencia, en el derecho venezolano, está vinculado con el conflicto debatido entre las partes del cual surgen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, pues el juez está en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación que establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así, la doctrina ha establecido, que el vicio de incongruencia se manifiesta de dos formas: la primera cuando el Juez emite su decisión más allá de los límites de la litis planteada sometida a su estimación, conocida como incongruencia positiva; y, la segunda, se presenta al omitir el Juez el debido pronunciamiento sobre uno alegatos expuestos entendida como incongruencia negativa. Esta última consideración conduce a establecer la obligación que tiene el Juez de decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes.
En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Sobre el vicio de incongruencia negativa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01342 de fecha 31 de julio de 2007, lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que el origen normativo del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.
Circunscribiéndonos al caso de autos, toca verificar si efectivamente él a quo incurrió en el vicio denunciado por la representación judicial del ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, toda vez que afirmó que dejó de pronunciarse respecto de los emolumentos derivados del cargo desempeñado.
En ese sentido, cabe acotar que el iudex a quo en su sentencia dictaminó que el acto administrativo de remoción y retiro del apelante contenido en la Resolución Nº Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, y notificado mediante Oficio Nº 3618 de la misma fecha, se encontraba ajustado a derecho, que en todo caso habría lugar a pronunciamiento sobre la procedencia o no de emolumentos si el acto impugnado hubiera sido anulado.
Dentro de este contexto, considera oportuno esta Corte traer a colación el contenido de la sentencia Nro. 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: Plinio Oviol López Vs. El Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), dictada por este Órgano Jurisdiccional, en la cual se señaló lo siguiente:
“Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. ‘Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa’, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)”.

Del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, se colige que, la naturaleza del pago de los sueldos dejados de percibir, se corresponde una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración y que la misma debe “consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio”, en virtud de lo cual se hace necesario establecer que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por la Administración por actuar en desmedro a la Ley (como sería un retiro ilegal), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido retirado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador)”.
De igual manera, cabe mencionar que la sentencia Nro. 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por esta Corte, expuso que:
“Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado”.(Negritas de esta Corte)

Ante tales planteamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago, luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar al principio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: Carmen Alicia Pérez Rojas contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).
Con base en las consideraciones anteriores y, asentado como quedó el criterio que los sueldos dejados de percibir a los cuales se condena la Administración por su actuar ilegal tienen naturaleza indemnizatoria, se entiende que lo que se busca, es precisamente indemnizar el daño material causado al ciudadano afectado por el retiro ilegal de la Administración, al cancelarle a éste los sueldos que hubiese percibido de no haber sido retirado ilegalmente.
Pero en el caso de marras, tanto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como el iudex a quo, señalaron la procedencia legal del acto administrativo de remoción-retiro verificado por la Administración, razón por la cual mal podría el Juez de Primera Instancia analizar la petición de los emolumentos derivados del cargo, y que necesariamente son causados por una actuación ilegal de la Administración –se insiste- como pudiera ser un retiro, si se declaró que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004, notificado mediante comunicación Nº 3618 de fecha 26 de mayo de 2004, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia.
Ello así, y en virtud del carácter indemnizatoria atribuido jurisprudencial y doctrinariamente a los salarios y emolumentos dejados de percibir con ocasión de un retiro ilegal de la administración pública, resulta inoficioso entrar a considerar los emolumentos dejados de percibir cuando la acción principal como fue la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción-retiro fue declarada sin lugar, en consecuencia se desestima la presente denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.
iii) Del pago de las prestaciones sociales
Ahora bien, siendo que el recurrente sostuvo en su escrito de apelación que“[…] las prestaciones sociales son de orden público, son un derecho adquirido previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley de Seguridad Social y quien tiene la obligación de calcular unas prestaciones solicitadas subsidiariamente, es la Dirección de Registro y Control del Organismo querellado; así es pués [sic] que esa sentencia está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad” (Corchetes nuestros).
Por su parte, la representación judicial del Organismo recurrido en su escrito de contestación a la apelación manifestó que “[…] la obligación de proponer, con la interposición del recurso, todos y cada uno de los documentos, necesarios de donde deriva el derecho reclamado, así como expresar el monto, si se tratare de cantidades de dinero; exigencia que no solo persigue permitir al Juez determinar claramente la pretensión formulada, sino los mecanismos utilizados para exigir el concepto o la cantidad solicitada” (Corchetes de esta Corte).
El a quo en su sentencia dictaminó que “Subsidiariamente pid[ió] se le cancelen [su]s prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la normativa de la Ley que mejor le favorezca’. El Tribunal observa que no señala la nombrada abogada qué suma pretende, cuántos años de servicios reclama, cuál es el monto del sueldo que devengaba, las razones que sustentan su pedimento, ni la normativa aplicable a su caso, ante tal omisión el Tribunal declara IMPROCEDENTE por genérica la pretensión subsidiaria, y así se decide.”
Ello así, cabe acotar que riela al folio 105 del expediente administrativo, Oficio Nº 5209 suscrito por el Director de Recursos Humanos Encargado del Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual notifican al ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, que ha sido aprobado su reingreso al cargo de Vigilante, código de nómina Nº 6564, adscrito al Internado Judicial Capital, a partir del 1º de junio de 2003, igualmente, riela al folio 6 y su reverso del expediente judicial Oficio Nº 3618 de fecha 26 de mayo de 2004, contentivo de la Resolución Nº 155 de la misma fecha donde le notifican la remoción y retiro del cargo de Vigilante Código Nº 6564, adscrito al Internado Judicial Capital.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que, en efecto lo decidido por el iudex a quo respecto a la improcedencia del pago de prestaciones sociales de que goza todo funcionario público, más allá de contrariar la Ley del Estatuto de la Función Pública por no haber señalado el monto que pretende por dicho concepto, está lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000), el cual señala que:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”. (Negrillas de esta Corte).
Dentro de este contexto, es de observar que dicho derecho incorporado por la vigente Constitución, constituye un derecho adquirido, es decir, es un derecho consolidado, cierto, seguro, en cabeza de su titular que se hace efectivo cuando culmina la relación de trabajo por cualquier causa y mediante el cual todo trabajador tiene derecho al pago total de una prestación de antigüedad, la cual se calcula con base al sueldo devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, todo ello a tenor de lo dispuesto en Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues, visto que en el caso de autos el acto dictado el 26 de mayo de 2004 por el Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia a través del cual se removió y retiró al recurrente se encuentra perfectamente válido y que de las actas no se evidencia que la Administración haya acreditado haber dado cumplimiento al pago de prestaciones sociales del recurrente y siendo que el fundamento del a quo para negar el pago de las prestaciones sociales, no se ajusta a lo establecido por el constituyente en cuanto al derecho de los funcionarios y funcionarias públicas al cobro de sus prestaciones sociales al finalizar su relación funcionarial, derecho éste que le corresponde como recompensa por el tiempo de servicios prestados en el Organismo querellado, esta Corte, debe REVOCAR parcialmente el fallo dictado por el a quo en lo que respecta a la improcedencia del pago de las prestaciones sociales, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA en los términos expuestos la recurrida decisión, con excepción al pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del organismo recurrido contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, , actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MILTON ENRIQUE MARTÍNEZ RIVERO, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 155 de fecha 26 de mayo de 2004 dictado por el MINISTERIO DE JUSTICIA hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la representación judicial del ciudadano Milton Enrique Martínez Rivero, contra la sentencia de de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.1.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo del a quo sólo en lo referido a la improcedencia del pago de las prestaciones sociales; y en consecuencia:
2.2- Se CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia recurrida a excepción de la improcedencia del pago de las prestaciones sociales.
2.3.-. ORDENA el pago de las prestaciones sociales, previa realización de experticia complementaria del fallo.
Publíquese, notifíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/22
Exp. Nº AP42-R-2005-000237
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria.