TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2010-000029
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato interpuesto conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo ejercida por la abogada Maribel J. Ollarves, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.716, actuando en nombre y representación de la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, contra la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 10 de mayo de 2001, bajo el Nº 20, Tomo 25-A, modificada en varias oportunidades, siendo la última el 23 de mayo de 2006, quedando anotada bajo el Nº 11, Tomo 38-A, y solidariamente contra la empresa FINANCIERA DE SEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 4 de enero de 1996, bajo el Nº 52, Tomo 1-A Pro, cuyos estatutos fueron modificados según consta en el asiento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 2 de agosto de 2005, bajo el Nº 90, tomo 1148-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 58 del 19 de enero de 2001.
El 21 de octubre 2010 de se dio cuenta a la jueza provisoria del Juzgado de Sustanciación del recibo del expediente contentivo de la demanda el 20 de octubre de 2010.
El 27 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se declaró competente para conocer de la presente demanda, la admitió y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y Financiera de Seguros. Asimismo ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo de bienes muebles solicitada.
El 2 de noviembre de 2010, se pasó expediente signado bajo el Nº AW42-X-2010-000029 a la Corte Segunda.
El 3 de noviembre de 2010 se dio cuenta a la Corte Segunda y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictare la decisión correspondiente.
El 5 de noviembre de 2010 se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
El 20 de octubre de 2010, la abogada Maribel J. Orvalles actuando en nombre y representación de la Procuradora General de la República, interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo contra la empresa Servicio y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y su garante Financiera de Seguros, S.A., con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que en fecha 3 de julio de 2007 “el Instituto de Vialidad del estado Falcón (INVIALFA), representado por su entonces Nelson Duno Amaya (…) celebró un contrato para la ejecución de una obra pública con la empresa SERVICIO Y CONSTRUCCIONES DUBUC, C.A. (SERCONDUCA) (…) representada en ese acto por su Presidente, el ciudadano Luis Roberto Dubuc Pirela (…) quien a los efectos de la presente demanda se denominará EL CONTRATISTA, todo regulado bajo las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS; (…) obligándose a efectuar para el Instituto a todo costo, por su exclusiva cuenta la ejecución de los trabajos de: REHABILITACIÓN DE LA VIA AGRICOLA T003-CASIGUA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MAUROA, ESTADO FALCÓN. El monto del contrato fue acordado por la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.939.845,71) ”.
Alegó que en el referido contrato se establecía la entrega de un anticipo equivalente al 50% del monto contratado “es decir, la cantidad de: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.469.922,86), el cual fue debidamente garantizado mediante un contrato una (sic) Fianza de Anticipo, (…) suscrita por la empresa aseguradora: FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.”.
Señaló que para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el contrato de obra y a los fines de dar cumplimiento al artículo 10 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras “el contratista constituyó una Fianza de Fiel Cumplimiento (…) a través de las misma empresa aseguradora anteriormente identificada, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 893.984,57)”. Asimismo indica que “posteriormente se realizó un Anexo por la cantidad de: UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.143.984,57)”.
Que el Consejo Legislativo del Estado Falcón decretó el 13 de mayo de 2009, la Ley Especial de Supresión y Liquidación del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) mediante la cual se autoriza al Ejecutivo Regional para que proceda a la supresión y liquidación del INVIALFA.
También afirmó que “este Ente Procuradural en virtud de la supresión del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA), actuando como Defensor de los Intereses Patrimoniales del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, se avocó al conocimiento de todos los expedientes de obras llevadas a cabo por este Instituto”.
Con relación al Informe Técnico de Corte y Cuenta señaló que “el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) a través de su Ingeniero Inspector procedió a realizar un Informe Técnico de Corte y Cuenta (…), todo ello con el fin de dar un balance físico y financiero de las cantidades de obra ejecutadas por la empresa contratista”.
En tal sentido expone los argumentos presentados por la Ingeniera Inspectora Melani Tovar, la cual afirma que “Desde el inicio de la obra se le solicitó a la empresa contratista SERCONDUCA, ejecutar los trabajos con más celeridad, sin embargo la respuesta no ha sido efectiva, ya que el ritmo de trabajo siempre ha sido más bajo de lo esperado y hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41.81% que corresponde a la demolición de 14,385 kms. de asfalto existente, preparación de 14,385 Km de construcción de base, colocación de 6,00kms de asfalto, construcción de once (11) cabezales de alcantarilla y reposición de 3 alcantarillas (dos de 0,61mts. y una de 0.91mts. de diámetro)”
Señaló igualmente que no se ha obtenido respuesta hasta la presente fecha respuesta de parte de la empresa contratista, lo cual se ha convertido en una constate solicitud de explicación por la población de Casigua a pesar de que se ha mantenido comunicación con la Junta Parroquial y los habitantes de la zona.
Afirmó que el 58.19% de la obra por ejecutar “corresponde básicamente a demolición de asfalto, construcción de base y ampliación de terraplén recarpeteo y bacheo, construcción de una alcantarilla doble e 0.91mts., de diámetro y la colocación de asfalto de 24.85 Kms. del total del recorrido”.
Con respecto al procedimiento administrativo de rescisión manifestó la representación de la Procuradora que se “procedió a notificar a la empresa contratista arriba identificada del inicio del procedimiento, a los fines de que acudiera a exponer sus alegatos, garantizándole su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Afirmó que durante la etapa probatoria del procedimiento, la empresa manifestó mediante comunicación escrita haber ejecutado más del anticipo recibido y anexó una serie de documentos, a saber: Valuación Nº 03, Valuación de Fórmula Escalatoria A y Valuación Fórmula Escalatoria
Relató que el 17 de noviembre de 2009 se levantó un acta “con el fin de tratar el asunto relacionado con las pruebas aportadas por el representante legal de la empresa, a lo que la ingeniera Melani Tovar manifestó que no era viable dar una respuesta inmediata a las pruebas presentadas ut supra indicadas, tomando en cuenta lo complejo del asunto, siendo necesario un mayor análisis de tales alegatos. Igualmente la Ingeniera consigna una Exposición de Motivos en la que argumenta las razones técnicas por las cuales resulta inviable dar una respuesta inmediata a las pruebas ya mencionadas”.
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2009 se recibió el Informe de la Ingeniera Melani Tovar, a propósito de la revisión de las Valuaciones Escalatorias 01-A, 02-A y Nº 03, en el cual se indicó que “en relación a la revisión de la Valuación Escalatoria 01-A y de la Valuación Escalatoria 02-A, se pudo dejar en claro entre otras cosas, la inexistencia de la tabla de índices de insumos, maquinarias y equipos del Banco Central de Venezuela, para los meses relacionados en la valuación en cuatro de los rubros revisados aleatoriamente, se comprobó que al haber correcciones en los índices de cada mes, también hay correcciones en los índices ponderados”. Asimismo se indicó a partir del análisis de las pruebas aportadas, que “no se hicieron diferencias entre las partidas del presupuesto original y las partidas de las obras adicionales, lo cual es un error, debido a que las obras adicionales fueron aprobadas en febrero de 2008 y los índices que le corresponden debían ser ponderados a partir de la fecha de aprobación, es decir, desde febrero hasta mayo de 2008”.
Finalmente, de la revisión de la Valuación Escalatoria 01-A señaló la Ingeniera “que como consecuencia de la corrección en los índices ponderados también, hay corrección en los valores de Pi-Po, resultando así la corrección en toda la valuación y en virtud de que no sólo existen correcciones en los cálculos presentados, sino que también existe omisión de cálculos necesarios para que la valuación arroje un valor correcto, la inspección considera incompleta dicha tramitación” (Negritas del escrito). En virtud de las correcciones presentadas por la Ingeniera Inspectora, se remitió a la Procuraduría el Informe Técnico de Corte y Cuenta.
Afirmó que la empresa contratista realizó el cobro del anticipo correspondiente “por un monto de: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.469.922,86) de los cuales ejecutó la cantidad de: TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.753.616,80), amortizando al anticipo la cantidad de: DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON NEVENTA (sic) Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.925.191,93), por lo que se deduce que la empresa debe pagar al Estado Falcón la cantidad de: UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.544.730,93), por concepto de Reintegro de Anticipo. Igualmente debe la empresa pagar una indemnización equivalente al 16% del monto del contrato no ejecutado, siendo ésta la cantidad de: UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 1.229.796,63), con fundamento en lo establecido en el artículo 113, numeral 1º del Decreto 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”.
Finalmente señaló que en virtud del incumplimiento del contrato por la empresa contratista se acordó rescindir el contrato de manera unilateral el 9 de diciembre de 2009, por no haberse cumplido con lo establecido en el artículo 116 del referido Decreto 1.417, en razón del cual se procedió a notificar a la empresa contratista y se procedió a la notificación de Financiera de Seguros S.A. para que en el lapso de treinta (30) días cancelare la obligación contraída por constituirse en fiadora solidaria y principal. Asimismo, señaló que hasta la fecha no ha obtenido respuesta satisfactoria.
En cuanto a los argumentos de derecho, la representante de la Procuraduría fundamenta su pretensión en las siguientes disposiciones: Artículo 1.167 y 1.813 del Código Civil; artículos 10, 113, 116, numeral “c” y 118 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del 31 de julio de 1996; artículo 99 de la Ley de Contrataciones Públicas; artículo 547 del Código de Comercio y Capítulo Primero y Segundo del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En su petitorio, la Procuraduría General del Estado Falcón manifestó “acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto demando solidariamente a la Empresa Contratista: SERVICIO Y CONSTRUCCIONES DUBUC, C.A. (SERCONDUCA) y a la empresa aseguradora: FINANCIERA DE SEGUROS, por constituirse como fiadora solidaria y principal pagadora del contratista y además por haber renunciado expresamente al Beneficio de Excusión; para que convenga en pagar o en su defecto sean condenadas a ellos por este Tribunal, a las siguientes cantidades.: 1.- UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.544.730,03) por concepto de reintegro de anticipo. y, 2.- UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 1.229.796,63) por concepto de indemnización, de conformidad con lo establecido en los artículos 113 y 118 del Decreto 1.417 los cuales en su totalidad suman la cantidad de: DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.774.527,56), equivalente a la cantidad de: CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T 42.685,04), la cual se pagará a través de cheque de gerencia a nombre de la Gobernación del Estado Falcón”
- De la solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles
De conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la representación de la Procuradora General del Estado Falcón solicitó medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles. Con respecto al fumus boni iuris señaló que “se ve expresamente establecida la existencia de las obligaciones contraídas a favor del Estado Falcón por la empresa contratista, así como las celebradas entre esta última y la empresa de seguro garante (fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento) (…). En consecuencia, de lo expresado claramente se deduce que el derecho objetivo de reclamación se deriva del incumplimiento por parte de la empresa contratista, en lo que atañe a las obligaciones adquiridas por la referida empresa con el Ejecutivo Regional, en el marco de la ejecución del contrato administrativo”.
En lo que respecta al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la demanda alegó que “queda claramente evidenciado en la presente causa, el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva, es decir, la probabilidad cierta de que para la fecha en la que esta instancia jurisdiccional produzca el fallo que ponga punto final a la presente controversia, se manifieste irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los trabajos que constituyen el objeto del contrato celebrado entre la empresa contratista y el Estado Falcón, lo cual puede suceder tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público por la irreversibilidad del daño que sobre la aludida obra pueda ejercer el transcurrir del tiempo.”
Finalmente, solicitó que se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la empresa contratista demandada hasta cubrir el doble de la cantidad demanda. Asimismo solicitó a este Tribunal “oficiar a la Superintendencia de Seguro a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida. Dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 91 y 87 de la Ley de Empresas de Seguros Y (sic) Reaseguros (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El 27 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo; admitió la referida demanda y ordenó citar a las sociedades mercantiles Servicio y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y Financiera de Seguros C.A., para lo cual ordenó librar oficio al Juzgado Distribuidor de Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Juzgado Mauroa de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón para las respectivas notificaciones.
Asimismo, ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo de bienes inmuebles, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 5 de noviembre de 2010, se designó ponente y se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión sobre la medida preventiva de embargo de bienes muebles solicitada por la Procuraduría General del Estado Falcón.
Ahora bien, la abogada Maribel Ollarves, actuando en representación de la Procuradora General del Estado Falcón, solicitó medida preventiva de embargo de bienes muebles, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.
Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, se establece:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Subrayado de esta Corte).

En ese mismo orden de ideas, se observa que el solicitante de la protección es la Procuraduría General del Estado Falcón actuando en defensa de los intereses de la Gobernación del Estado Falcón, siendo ello así, se entiende que esta entidad autónoma estadal se le aplican los privilegios procesales que en materia cautelar se han reservado a la República, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Falcón a que hace alusión esta Procuraduría en su escrito.
Como consecuencia debe entenderse que el Estado Falcón, parte actora en el presente juicio, goza de los mismos privilegios procesales y fiscales que la República y como consecuencia el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
En el caso bajo examen, se hace necesario realizar un estudio de las actas procesales, a los fines de determinar si se cumplen los extremos establecidos en dicho artículo para decretar procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.
Así, esta Corte observa que la Procuraduría General del Estado Falcón basó la existencia del fumus bonis iuris en el incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra. Consta en el expediente judicial copia del contrato suscrito entre la empresa contratista Servicio y Construcciones Dubuc C.A. y el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y de los contratos de fianza de anticipo y de fiel complimiento celebrados entre dicha empresa contratista y la empresa Financiera de Seguros S.A. de los cuales constan las obligaciones asumidas por la empresa contratista y la empresa fiadora garante.
Dicho lo anterior, corresponde a esta Corte el análisis de los documentos consignados por la parte demandante que rielan a los folios 23 al 94, a los fines de determinar la existencia del fumus boni iuris requerido para decretar la medida cautelar solicitada. Así, se observa lo siguiente:
1. Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra, Contrato Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043 de fecha 3 de julio de 2007, suscrito por el Presidente del Instituto de Vialidad del Estado Falcón y la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A., con el objeto ejecutar la obra identificada como “Rehabilitación de la Vía Agrícola T003- Casigua, Parroquia Casigua, Municipio Mauroa, Estado Falcón”, en el cual aparece como monto total por la ejecución de la obra la cantidad de Bs. 8.939.845.715,22 y un lapso de terminación de seis (6) meses.
2. Contrato de Fianza de Anticipo Nº 07030906, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A., hasta por la cantidad de Bs. 4.469.922.857,61, en el cual esta última se compromete a garantizar el reintegro del anticipo por la cantidad mencionada.
3. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 07030905, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A., hasta por la cantidad de Bs. 893.984.571,52, en el cual esta última se compromete a garantizar el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista.
4. Anexo Nº 01 como parte integrante del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 07030905, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A. mediante el cual se rectifica la suma afianzada y se señala que la fianza se otorga por la cantidad de Bs. 1.143.984,57.
5. Addendum 01 del Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043, mediante el cual el Instituto de Vialidad del Estado Falcón y la empresa Servicios y Construcciones Dubuc C.A. convinieron, debido a la necesidad de continuar la obra, en incrementar el monto de la obra en Bs. 11.439.845,72.
6. Resolución Nº 040 del 7 de mayo de 2008 emanada del Directorio del Instituto de Vialidad del Estado Falcón, en la cual se propone la celebración del Addendum al Contrato Original Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043 del 3 de julio de 2007.
7. Copia de las correcciones de la Valuación 01-A y Valuación 3 realizada por la Ingeniero Fiscal de la Contraloría del Estado Falcón Melani Tovar.
8. Informe de Revisión de Valuaciones realizado el 20 de noviembre de 2009, en el cual se señaló lo siguiente:
“REVISIÓN DE VALUACIÓN DE ESCALATORIA 01-A
1.- Al iniciar la revisión se observa que no existe dentro de los documentos la tabla índices de insumos maquinarias y equipos del BANCO CENTRAL DE VENEZUEA pero se asume que fue la utilizada para el cálculo en la tabla de ponderación de dichos índices, al verificar los valores se observo (sic) diferencias entre los índices presentados en la tabla de valuación respecto a los índices de la tabla del BANCO CENTRAL para los meses relacionados con la valuación en 4 de los rubros revisados aleatoriamente, se comprobó que al haber correcciones en los índices de cada mes también hay correcciones en los índices ponderados.
2.- No se diferenciaron las partidas del presupuesto original de las partidas de obra adicionales, lo cual es un error debido a que las obras adicionales fueron aprobadas en febrero del 2008 y los índices que le corresponden debían ser ponderadas a partir de la fecha de aprobación, es decir, desde febrero hasta mayo del 2008.
3.- Como consecuencia de la corrección en los índices ponderados también hay corrección en los valores Pi-Po, resultando así corrección en toda su valuación.
4.- En virtud de que no solo existen correcciones en los cálculos presentados, sino también existe omisión de cálculos necesarios para que la valuación arroje un valor correcto, esta inspección considera incompleta dicha tramitación.
REVISIÓN DE VALUACIÓN DE ESCALATORIA 02-A
En esta valuación se observan los mismos errores cometidos en la valuación 01-A, debido a que en la tabla de ponderación no se diferenciaron las partidas del presupuesto original de las partidas de obra adicionales, lo cual es un error debido a que las obras adicionales fueron aprobadas en febrero del 2008 y debían ser ponderadas a partir de la fecha de aprobación hasta mayo del 2008, por lo que se considera la tramitación incompleta.
REVISIÓN DE VALUACIÓN 3
1.- Desde la partida # 1 hasta la partida # 17, las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA coinciden con las mediciones de campo realizadas en el momento del corte.
2.- Partida # 18: Las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA tiene una diferencia de 1692,86 m3 por encima de las mediciones tomadas en campo por esta inspección, además de ello hay una corrección en las progresivas de las secciones ya que esta partida se ejecuto solo hasta la progresiva 14+385 y no hasta la 14+500 como está relacionado en la valuación.
3.- Desde la partida # 19 hasta la partida # 22, las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA coinciden con las mediciones de campo realizadas en el momento del corte.
4.- Partida # 23: Como consecuencia de la variación en la partida # 34 respecto al suministro de asfalto, también varía esta partida de colocación.
5.- Desde la partida # 24 hasta la partida # 26 las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA coinciden con las mediciones de campo realizadas en el momento del corte.
6.- Partida # 27: Debido a que existen correcciones en las valuaciones de escalatoria presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA, esta partida no sufre modificación respecto a la cantidad originalmente entregada por esta inspección en el informe de corte de cuenta.
7.- Partida # 28: Como consecuencia de la variación en las partidas # 34 y 23 respecto al suministro la colocación de asfalto, también varía esta partida de transporte.
8.- Partida # 29: Como consecuencia de la variación de la partida # 18 respecto a la construcción de base, también varía esta partida de transporte.
9.- Partida # 30: En la valuación # 2 ya se había relacionado el riego de adherencia hasta la progresiva 5+325 por lo que en esta valuación # 3 el inicio de la colocación debía ser desde la
progresiva 5+325 y no la progresiva 5+200 como lo presenta la empresa contratista SERCONDUCA.
10.- Partida # 31 y # 32: Las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA coinciden con las mediciones de campo realizadas en el momento del corte.
11.- Partida # 33: La cantidad en esta partida fue corregida debido a que hubo corrección en cantidad de la partida # 35, la cual es parte integrante de los cómputos de esta (sic).
12.- Partida # 34: Las mediciones presentadas por la empresa contratista SÉRCONDUCA tiene una diferencia de 228,87 TON por encima de las mediciones de campo, debido a:
4.1.- En la valuación #2 ya se había relacionado la colocación de asfalto hasta la progresiva 5+325 por lo que en esta valuación # 3 el inicio de la colocación debía ser desde la progresiva 5+325 y no la progresiva 5+200 como lo presenta la empresa contratista SERCONDUCA.
4.2.- El tramo relacionado por la empresa SERCONDUCA comprendido entre las progresivas 6+000 y 6+125 no se ejecuto (sic).
13.- Partida # 35: Se realizaron correcciones en las mediciones de esta partida debido a que los trabajos ejecutados en esta partida se iniciaron desde la progresiva 0+000 hasta la progresiva 14+385 y no desde la progresiva 0-175 hasta la 14+500 como lo presenta la empresa contratista SERCONDUCA
14.- Partida # 36: Las mediciones presentadas por la empresa contratista SERCONDUCA coinciden con las mediciones de campo realizadas en el momento del corte. Es importante hacer notar que esta partida no está dentro del presupuesto modificado #2, sin embargo corresponde a las obras adicional #2 tramitada por la empresa SERCONDUCA y aprobada por el ente contratante INVIALFA para la fecha del 22 de octubre del 2008, por lo tanto se ha incluido como parte integrante del cuadro de corte.
15.- Partida # 37: No se observan dentro de los documentos presentados por la empresa contratista ninguna solicitud de tramitación y/o memoria explicativa que sustente la distancia de acarreo de material a 70 km, sin embargo existe un precedente respecto al sitio de saque ubicado en la distancia de 15,5 km durante el periodo de esta valuación el cual fue cerrado por la guardia nacional por lo que la empresa requirió cambiar el sitio de préstamo para no paralizar los trabajos pero no realizó la tramitación correspondiente al caso ante el ente contratante. Por todo lo antes expuesto no se ha relacionado esta partida como parte integrante del corte de cuenta.
Se realizó además una revisión al corte entregado ante INVIALFA en marzo del 2009 y se corrigieron los precios de las partidas 35 y 36, así como los montos de IVA, se presenta anexo a este informe el PRESUPUESTO DE CORTE DE CUENTA CORREGIDO correspondiente a la obra: REHABILITACIÓN DE LA VIA AGRICOLA T003-CASIGUA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MAUROA, ESTADO FALCÓN, referente al CONTRATO Nº INV-OB_R-2007-PDVSA.GOB-043 de fecha 03-07-07 ” (Negritas del informe)
9. Informe de Corte corregido por la Ingeniera Fiscal de la Contraloría del Estado Falcón, y en el resumen del desarrollo de la obra se expuso lo siguiente:
“Desde el inicio de la obra hemos solicitado a la empresa contratista SERCONDUCA, ejecutar los trabajos con más celeridad, sin embargo, la respuesta no ha sido efectiva ya que el ritmo de trabajo siempre ha sido más bajo de lo esperado y hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41,99%, que corresponde a la demolición de 14,385 Km de asfalto existente, preparación de 14,385 km de construcción de base, colocación de 5.985 km de asfalto, construcción de once (11) cabezales de alcantarillas y reposición de 3 alcantarillas (dos de 0,61m y una de 0,91m de diámetro).
Es importante hacer notar que esta inspección no justifica el atraso que se produjo en esta obra, y para la fecha del corte no se obtuvo respuesta concreta de la empresa contratista al respecto, lo cual ha sido una constante solicitud de explicación por parte de la población de CASIGUA, tornando la situación de molestia en la población insostenible, a pesar de que hemos mantenido constante comunicación con la junta parroquial y pobladores de la zona.
El 58,01% de la obra por ejecutar corresponde básicamente a demolición de asfalto, construcción de base y ampliación de terraplén, recarpeteo y bacheo, construcción de una alcantarilla doble de 0,91 de (sic) y la colocación de asfalto en 24,85 km del total recorrido”. (Resaltado de esta Corte)
10. Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo del 14 de octubre de 2009, mediante la cual se le notifica a la empresa Servicios y Construcciones Dubuc C.A, el inicio del procedimiento administrativo así como de los 10 días para exponer pruebas relacionadas con el supuesto incumplimiento a que se refiere el Informe Técnico del Contrato de Obra Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043.
11. Providencia Administrativa del 9 de diciembre de 2009 dictada por la Procuraduría General del Estado Falcón, mediante la cual se rescinde unilateralmente el contrato Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043 suscrito entre el Instituto de Vialidad del Estado Falcón y la empresa contratista Servicios y Construcciones DUBUC C.A. por incumplimiento del artículo 116, literales “a” y “k” del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
12. Oficio PGEF-2155 del 9 de diciembre de 2009, suscrito por la Procuraduría General del Estado Falcón, dirigido a la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A., en el cual se le notificó de la rescisión unilateral del contrato Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043 por un monto de Bs. 11.439.845,72.
13. Oficio PGEF-2154 del 9 de diciembre de 2009, suscrito por la Procuraduría General del Estado Falcón, dirigido a la empresa garante Financiera de Seguros, en el cual se le notificó de la deuda de Bs. 2.774.527,56 por concepto de anticipo y de indemnización de los cuales esta empresa es garante en virtud de de la rescisión unilateral del contrato Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043 por un monto de Bs. 11.439.845,72.
En razón de lo expuesto, la parte demandante señaló que en razón de la Rescisión del Contrato de Obra Nº INV-OB-R-2007-PDVSA.GOB-043, la empresa contratista deberá pagar al Estado Falcón 1) la cantidad de “UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.544.730,93” por concepto de reintegro de anticipo y 2) la cantidad de “UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.229.796,63)” por concepto de indemnización, con fundamento en lo establecido en el artículo 113 y 118 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación.
De lo anterior, la Procuraduría General del Estado Falcón estimó que la presente demanda contra la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. es el pago total de la cantidad de “DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA (sic) BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.774.527,56)”
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, así como los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar la verificación de los medios probatorios suficientes para obtener el juicio de probabilidad de la demanda interpuesta por la Procuraduría del Estado Falcón contra la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y su empresa garante Financiera de Seguros S.A. en el incumplimiento de contrato ya que “hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41,81%”, toda vez que se desprende de las pruebas aportadas que se suscribió un contrato para la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE LA VÍA AGRÍCOLA T003- CASIGUA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MAUROA, ESTADO FALCÓN”.
De esta manera se constata la existencia de la relación contractual que tiene la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. con el INVIALFA para la rehabilitación de la vía de Casigua, la cual constituiría una obra pública de alto interés para los habitantes del Municipio Mauroa del Estado Falcón, a los fines de resolver su problemática vial.
Ahora bien, del Resumen del Desarrollo de la Obra contenido en el Informe de Cuenta corregido por la Ingeniero Inspector de la Gobernación del Estado Falcón, se indicó claramente el incumplimiento por parte de la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. del contrato de obra cuando se afirma que “Desde el inicio de la obra hemos solicitado a la empresa contratista SERCONDUCA, ejecutar los trabajos con más celeridad, sin embargo, la respuesta no ha sido efectiva ya que el ritmo de trabajo siempre ha sido más bajo de lo esperado y hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41,99%, (…).”
Igualmente, en la Providencia Administrativa del 9 de diciembre de 2009, mediante la cual se rescindió el aludido contrato, se hace alusión al Informe Técnico de Corte y Cuenta elaborado por la ingeniera inspector de la Gobernación del Estado Falcón, en el que ésta observa que “la empresa ha tenido un bajo rendimiento, incumpliendo con el cronograma establecido en el contrato y con lo establecido en el Decreto 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, (normativa vigente para la fecha en que se formalizo (sic) el contrato).”
En razón a las anteriores consideraciones, se desprende la verosimilitud de los derechos reclamados por la parte demandante, en virtud del aparente incumplimiento del contrato de ejecución de obra, así como la responsabilidad por concepto de indemnización. De igual manera se puede inferir de las actas que cursan en el expediente, que la empresa Financiera de Seguros S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal de una obligación pecuniaria que aparentemente no ha sido satisfecha.
Como consecuencia de lo anterior, la existencia de una presunta acreencia a favor de INVIALFA, así como la falta de pago o la espera para que éste se verifique, el cual será recibido por la Gobernación del Estado Falcón según lo solicitó la representación de la Procuraduría General del Estado Falcón, por cuanto atenta aparentemente contra los intereses patrimoniales del ente público, incidiendo, por consiguiente, en el interés colectivo como fin último de satisfacción, el cual, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la Rehabilitación de la Vía Agrícola de Casigua del Municipio Mauroa del Estado Falcón.
A partir de las pruebas documentales presentadas se presume la existencia de obligaciones cuyo cumplimiento es solicitado por la parte demandante, lo cual produce la posibilidad de que las pretensiones de la actora tengan un posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva sobre el presente proceso, salvo que la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas.
En razón de lo anterior, esta Corte evidencia la existencia del requisito del fumus boni iuris, en consecuencia, esta Corte Decreta Medida Preventiva de Embargo hasta por el doble de la suma demandada más las costas procesales sobre los bienes propiedad de la sociedad mercantil contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA), como Deudora Principal y contra la empresa garante Financiera de Seguros S.A., como fiadora solidaria y principal, hasta por la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 6.381.413,38), el cual comprende los siguientes conceptos:
i) la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.F 5.549.055,12), el cual equivale al doble de la cantidad demandada, esto es, DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.F 2.774.527.56), por concepto de reintegro de anticipo e indemnización,
ii) Costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de la cantidad demandada, esto es, OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs.F 832.358,26).
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la empresa garante Financiera de Seguros S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora según el cual: “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida” por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PROCEDENTE la Medida de Embargo Preventivo solicitada por la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN por el doble de la cantidad demandada mas el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales, cuya sumatoria arroja un total de SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 6.381.413,38), sobre los bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA), como Deudora Principal y FINANCIERA DE SEGUROS S.A., como fiadora solidaria y principal.
2.- Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Financiera de Seguros, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida.
3.- Se COMISIONA suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/ 44
Exp. Nº AW42-X-2010-000029
En fecha ___________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,