JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AB42-R-2003-000101 En fecha 10 de septiembre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2.522 de fecha 22 de agosto de 2003, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando como apoderado judicial de la ciudadana ESPERANZA GARRIDO GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.480.909 contra el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, ahora MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD. Tal remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia definitiva Nº 2003-278 de fecha 20 de junio de 2003, dictada por el referido Juzgado que declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido. En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la jueza Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el décimo (10mo) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 9 de octubre de 2003, comenzó la relación de la causa. En fecha 1º de septiembre de 2004, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EMMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente, y BETTY TORRES DÍAZ, Juez. En fecha 15 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó a la Corte que se abocara al conocimiento de la causa. En fecha 10 de noviembre de 2004, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, ordenando notificar al Procurador General de la República, en el entendido de que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir al día siguiente a que constara en autos la notificación ordenada, una vez que se cumpliera con el lapso de ocho (8) días de despacho a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, transcurridos los cuales, se reanudaría la causa, librándose el oficio número CSCA-2004-312. En fecha 21 de diciembre de 2004, se notificó a la Procuradora General de la República, mediante oficio recibido el día 17 de diciembre de 2004. En fecha 25 de enero de 2005, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación ejercida. En fecha 24 de febrero de 2005, se fijó la oportunidad para la presentación de los informes, de conformidad con el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 9 de marzo de 2005, se realizó el acto de informes en la presente causa, con la presencia de la parte querellante y la ausencia de la sustituta de la Procuradora General de la República. En fecha 10 de marzo de 2005, la Corte dijo “Vistos”, fijando el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 14 de marzo de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 12 de abril de 2005, la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó en autos copia certificada de la renuncia de la querellante al cargo de Investigador III del CAICET. En fecha 15 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa; petición que ratificó los días 13 de julio de 2006; el 17 de enero de 2007 y el 14 de mayo de 2008. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente, y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. En fecha 1º de diciembre de 2005, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la corrección de la nomenclatura del expediente. En fecha 18 de julio de 2006, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta, a quien se le remitió el expediente para que dictara la decisión correspondiente, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho comenzaría a transcurrir el día siguiente a la presente fecha. En fecha 18 de julio de 2006, se pasó el expediente a la Juez ponente, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 19 de enero de 2007, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, otorgando el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual comenzaría a transcurrir al día siguiente a la presente fecha, y reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, a quien se le remitió el expediente con el objeto de que dictara al decisión correspondiente. En fecha 22 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 15 de octubre de 2008, la Corte solicitó los antecedentes administrativos, ordenando notificar al Servicio Autónomo Centro Amazónico de Control de Enfermedades Tropicales Simón Bolívar (SACAICET), para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, remitiera a este Órgano Jurisdiccional el referido expediente, librándose los oficios de notificación números CSCA-2009-3483; CSCA-2009-3484 y CSCA-2009-3485 y boleta de notificación. En fecha 6 de octubre de 2009, se notificó a la Procuradora General de la República y al Ministro de Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, mediante oficios recibidos los días 1º y 2 de octubre de 2009, respectivamente. En fecha 8 de octubre de 2009, el alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia en autos de haber enviado por valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), la notificación al Director del Servicio Autónomo Centro de Control de Enfermedades Tropicales Simón Bolívar (SACAICET). En esa misma fecha, se notificó a la parte querellante mediante boleta recibida el día 1º de octubre de 2009. En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los antecedentes administrativos del caso, mediante oficio Nº 433 de fecha 15 de octubre de 2009, emanado de la Directora General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud. En fecha 26 de octubre de 2009, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos y abrir la correspondiente pieza separada. En fecha 16 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente para que dictara la decisión correspondiente. En fecha 22 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, procede esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, teniendo en cuenta lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 19 de noviembre de 2001, el abogado Manuel Assad Brito, anteriormente identificado, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Garrido González, ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Nº 268 de fecha 7 de julio de 2000, dictada por la Viceministra del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, señaló que en el año 1986, la querellante ingresó en el Centro Amazónico para la Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), ubicado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas con la categoría de Investigador I, adscrita al laboratorio de Helmintología. Explicó que su sueldo, fue pagado por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), hasta diciembre de 1987. En enero de 1988, ingresó en la nómina de la referida institución, siendo ascendida a la categoría de Investigador III, Código 1344 “(…) donde pasó a coordinar el laboratorio de entero biología, ejerciendo funciones académicas, diagnósticas e investigación básica y aplicada (…)”. Sostuvo que en el año 1989, se creó la Unidad de Inmunodiagnóstico de la cual fue Coordinadora hasta finales de 1994, cuando fue removida la Directiva del Centro Amazónico para la Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), nombrando como Director de dicho organismo al Dr. José Vicente Scorza. Asimismo, el informe de la Comisión Evaluadora en octubre de 1994, recomendó que los investigadores de planta, realizaran estudios de cuarto nivel. Sostuvo que solicitó al Director del Centro, que se le concediera permiso para realizar el Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), cuyos trámites habían sido adelantados por la anterior Directora, Dra. Izaskún Petralanda, manifestando el Dr. Scorza su conformidad con la petición y notificando a la Directora de Docencia en Investigación del Ministerio de Salud, quien aceptó la propuesta, iniciándose los trámites administrativos ante el CONICIT. Indicó que en mayo de 1995, el Director entrante del CAICET, emitió una constancia a favor de su representada, donde se evidencia su interés para realizar el Doctorado. Arguyó que el 7 de junio de 1995, la Dra. Martha Rodríguez, Directora General Sectorial de Investigación y Docencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, remitió a la Directora de Recursos Humanos del CONICIT, el Oficio Nº DGSID-259, donde le informó que su representada estaba interesada en realizar un Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México. Luego, en fecha 7 de julio de 1995, su representada solicitó permiso del Dr. Carlos Botto, Director Adjunto del CAICET para trasladarse a Caracas con el objeto de realizar una diligencia ante el CONICIT. Posteriormente, en agosto de 1995, el CONICIT emitió una constancia de que su representada fue seleccionada para realizar los estudios de cuarto nivel en la referida casa de estudios con una asignación mensual de Mil Ochocientos Dólares (1.800, 00$). Asimismo, sostuvo que en diciembre de 1995, su representada recibió un Oficio de la Dirección de Recursos Humanos del CONICIT en el que se le expresó que la información suministrada por el Dr. Scorza “(…) completa la solicitud para tramitarle la beca para estudios de Doctorado (…)”. Sostuvo que en diciembre de 1998, su representada remitió una comunicación al nuevo Director del CAICET solicitando la renovación del permiso remunerado, la cual fue ratificada el 15 de febrero de 2000, sin obtener respuesta por parte del Ministerio. Que en febrero de 2000, su representada le comunicó a la Directora de Investigación y Desarrollo del Ministerio de Salud y Desarrollo Social que se encontraba en México realizando sus estudios de Doctorado. Indicó que mientras realizaba sus estudios de Doctorado en la Universidad Autónoma de México, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, optó por iniciarle un procedimiento administrativo disciplinario en ausencia, conscientes de que no se podía defender. Planteó que el 7 de julio de 2000, según resuelto Nº 268, la Viceministra de Salud, procedió a destituirla del cargo de Investigador III, decisión que fue publicada en prensa el 4 de septiembre de 2000 en el Diario El Nacional. Que su representada se enteró de la anterior decisión en septiembre de 2001, cuando regresó al país una vez culminados sus estudios doctorales. Que su destitución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto su representada, se ausentó del país y de su trabajo con la anuencia del Director del CAICET, insistiendo en que no es imputable a su representada que éste y a la Directora de Investigación y Desarrollo del Ministerio de Salud, no hayan tramitado el permiso correspondiente ante el Ministro; “(…) los errores u omisiones de la administración (sic) no serán imputables al administrado (…)”. Explicitó que la Ley de Carrera Administrativa, establece las causales de destitución de los funcionarios de carrera y la causa imputada a su representada, no se justifica, ya que ella se ausentó del país estando autorizada para ello, por lo que resulta improcedente la aplicación del ordinal 4º del artículo 62 eiusdem por lo cual la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto. Señaló igualmente que la Viceministra del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, es incompetente para destituirla del cargo de Investigador III. En este sentido, solicitó al Tribunal que declarara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida, de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 2, 6, 20, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la destitución, así como la reincorporación a su cargo de Investigador III y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de suspensión del mismo, así como una indemnización por los daños y perjuicios por haber sido sometida al escarnio público, calculada en Sesenta Millones de Bolívares (60.000.000, 00), ahora Sesenta Mil Bolívares Fuertes (60.000, 00); si ello no era procedente, solicitó que le pagaran sus prestaciones sociales. II DEL FALLO APELADO En fecha 20 de junio de 2003, el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, con base en las siguientes consideraciones: “(…) Para conocer si efectivamente se le había concedido el permiso para ir a estudiar en el exterior como para determinar si se le siguió el procedimiento establecido, es necesario contar tanto con el expediente disciplinario como con el expediente administrativo, toda vez que dichos instrumentos constituyen pruebas sine qua non a los fines de conocer la veracidad de los alegatos esgrimidos por ambas partes, siendo carga de la Administración consignar los mismos en los autos, incluso este Juzgador solicitó el expediente disciplinario a través de auto para mejor proveer de fecha 31 de marzo de 2003, notificado al ente el día 4 de abril del mismo mes y año (folio 134), sin recibir respuesta alguna, por lo que no es posible determinar la existencia del procedimiento establecido en los artículos 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, como tampoco conocer si la funcionaria tenía permiso para estudiar en el exterior (…). De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, es carga de la Administración traer al expediente los antecedentes administrativos, y en caso de no hacerlo, existiría una presunción de que lo alegado por el querellante es cierto, de forma que, en aplicación de ese criterio, en el presente caso, debe estimarse que el ente querellado tenía conocimiento de que la querellante, se encontraba realizando estudios de postgrado en México y que se le había otorgado permiso para ello, por lo tanto al aperturarse (sic) una averiguación administrativa, se le violó su derecho a la defensa, al estar imposibilitado de realizar actuación alguna dentro del procedimiento administrativo, lo cual lleva forzosamente a este juzgador a declarar la nulidad de la Resolución Nº 268 de fecha 7 de julio de 2000, dictada por la ciudadana Ana Elisa Osorio Granados, en su carácter de Vice-Ministra (Sic) de Salud; en consecuencia, corresponde ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Investigador III dentro del Centro Amazónico para la Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), el cual ostentaba al momento de producirse la destitución, y así se declara. En lo referente a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, observa este Juzgador que al declararse nulo el acto de destitución, la Administración debe proceder a su cancelación desde la ilegal destitución hasta que efectivamente se le reincorpore en el cargo, dicho pago habrá de realizarse de manera íntegra, esto es con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por el acto administrativo dictado de manera írrita. Con respecto al pedimento referido al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000, 00) por concepto de indemnización de daños y perjuicios al exponérsele al escarnio público de sus compañeros de trabajo, al considerarla una irresponsable, advierte este Sentenciador que en materia contencioso funcionarial, el daño ocasionado al funcionario mediante el acto administrativo queda indemnizado mediante sueldos dejados de percibir, los cuales fueron acordados por este Juzgador en el punto anterior. Igualmente, se observa que la representación querellante incurre en un error, al demandar la indemnización por daños y perjuicios en los términos que lo realizó, siendo efectivamente una pretensión de daño moral, por lo que este Juzgador debe desechar el presente pedimento, y así se decide. Habiendo declarado la procedencia de la nulidad del acto de destitución, la cual funge como principal solicitud en las pretensiones del querellante, éste Juzgador no entrará a conocer la solicitud referida al pago de las prestaciones sociales y de fideicomiso por ser esta subsidiaria y, así se decide. Por todo lo antes, expuesto, este Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto (…)”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 25 de enero de 2005, la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, esgrimiendo las siguientes razones de hecho y de derecho: Que el Tribunal de Primera Instancia, incurrió en el vicio de incongruencia negativa al violentar el artículo 12 y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “(…) al no atenerse a lo alegado y probado en autos ni decidir de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (…)”, puesto que en el escrito de contestación de la querella ejercida, se había sostenido la caducidad de la acción por haber transcurrido más de seis (6) meses desde la notificación por cartel del acto administrativo recurrido. Asimismo, sostuvo que si bien el a quo tuvo que establecer una presunción a favor de la querellante por la falta de consignación oportuna del expediente administrativo -el cual sería debidamente consignado en la oportunidad legal correspondiente-, no es menos cierto que la parte actora, pretende la nulidad del acto administrativo de destitución, basándose para ello en una “(…) supuesta solicitud de permiso y su posterior renovación, para cursar estudios de Doctorado en la Universidad Autónoma de México, de donde resalta el hecho de que no consta a los autos la aprobación del permiso concedido a la querellante por la máxima autoridad del ente querellado (…)”. Estimó que los supuestos permisos solicitados por la querellante, resultan insuficientes para justificar su ausencia y considerar que le fueron otorgados “(…) pues cuando se trata de permisos de concesión potestativa que exceden de treinta (30) días como es el que requieren para su conformidad con la ley, la aprobación de la máxima autoridad del Organismo, tal y como lo establece el primer aparte del artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, si no existe la respectiva aprobación, ello indica que no se dio cumplimiento a la normativa establecida en materia de permisos y licencias que consagra la ley en referencia (…)”. En razón de ello, señaló que el otorgamiento del permiso o licencia debe ser otorgado por la autoridad competente para que se pueda justificar plenamente su ausencia al trabajo; de manera que queda evidenciado el propio reconocimiento que “(…) de ello hace la querellante cuando alega haber solicitado el permiso, sin que se tenga la prueba ni de la solicitud ni mucho menos de su aprobación (…)”, insistiendo en que la funcionaria se ausentó sin legitimidad alguna. Tal situación, motivó la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, en el que quedó demostrado las inasistencias injustificadas de la querellante y el cumplimiento de las formalidades y garantías tanto legales como constitucionales por parte de la Administración. Sobre el procedimiento supuestamente instruido en ausencia a la parte querellante, la representación judicial de la República, señaló que la parte actora estaba en pleno conocimiento de que estaba siendo objeto de una averiguación disciplinaria, según se evidencia de la comunicación suscrita y anexada por la propia accionante de fecha 26 de febrero de 2002, dirigida al Director (E) de Administración de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social. Sostuvo que de lo expuesto, se evidenciaba que la recurrente tenía conocimiento del procedimiento administrativo disciplinario que se le seguía en su contra, “(…) por tanto constan actuaciones que demuestran que su derecho a la defensa estuvo resguardado con la posibilidad de acceder al proceso, a través de los medios o mecanismos establecidos por la ley, de modo, que estando el debido proceso consolidado a través de las actuaciones administrativas correspondientes, es lógico presumir que el ente querellado cumplió con el procedimiento legal establecido (…)”. En este sentido, arguyó que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al considerar que el órgano querellado le había otorgado el permiso a la parte querellante, “(…) toda vez que no consta en los autos del expediente ningún permiso otorgado a la querellante para tal fin (…)”. Indicó que en el caso bajo examen, no se configuraron las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que si efectivamente se le concedió a la querellante el permiso para culminar sus estudios doctorales, la parte actora debió consignar al regreso el correspondiente permiso, razón por la cual, “(…) el ente querellado actuó ajustado al ordenamiento funcionarial al imponerle la sanción, por cuanto la querellante no presentó el documento pertinente a los fines de justificar su ausencia al trabajo (…)”. Las actas de inasistencia injustificada a su puesto de trabajo, demuestran fehacientemente la veracidad de lo alegado por la Administración. Por las razones expuestas, la sustituta de la Procuradora General de la República, consideró que no procedía la reincorporación de la parte querellante ni pago alguno por concepto de sueldos dejados de percibir o cualquier otra indemnización que requiera para su otorgamiento la prestación efectiva del servicio, solicitando que el recurso de apelación ejercido fuera declarado con lugar, y en consecuencia, se revocara la sentencia apelada. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo funcionarial a nivel nacional. Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa funcionarial. Así se declara. Asimismo, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el expediente, se observa que la parte querellante, no contestó la fundamentación de la apelación, por lo que esta Alzada, se limitará a juzgar el recurso ejercido con base en el escrito consignado por la apelante y la sentencia definitiva Nº 278 de fecha 20 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. Establecido lo anterior, resulta necesario para esta Alzada pronunciarse sobre el alegato de la parte apelante, referido al vicio de incongruencia negativa en que incurrió el a quo al omitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción en la presente causa, planteada como defensa en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. I.- Sobre la incongruencia negativa.- Sobre tal error de juzgamiento, la parte apelante sostuvo que “(…) el Sentenciador incurre en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243, ordinal 5º eiusdem, al no atenerse a lo alegado y probado por las partes ni decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (…)”. Para sostener tal denuncia, explicitó que en la sentencia apelada, el a quo no analizó a fondo el contenido de las actas procesales, “(…) por cuanto basta con observar que anexo a la querella, la parte actora acompañó recaudos, entre los que se evidencia la publicación en el Diario “El Nacional”, en fecha 4 de septiembre de 2000 del Cartel de Notificación del acto de destitución; transcurridos los quince (15) días hábiles establecidos en el Cartel, se entiende que la parte quedó notificada el día 25 de septiembre de 2000 (…)”, razón por la cual, habiendo transcurrido más de seis (6) meses desde la notificación hasta la fecha en que la querellante ejerció el recurso, debía declararse la caducidad de la acción. Ahora bien, antes de entrar a conocer la denuncia planteada por la parte apelante, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones sobre el vicio de incongruencia con el objeto de ponderar en toda su extensión la naturaleza, alcance y efectos de tal error de juzgamiento, partiendo del análisis del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, disposición legal que establece lo que se transcribe a continuación: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. Dicho enunciado normativo, debe leerse en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Toda sentencia deberá contener: (…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”. Según el principio de congruencia del fallo, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa sobre los argumentos, excepciones o defensas planteadas por las partes en la controversia jurídica; dicha expresión, fue tomada por nuestro legislador de la Ley de Enjuiciamiento Mercantil de España. En este sentido, Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes, y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, oscuridades ni ambigüedades; “(…) por eso, la sentencia debe ser jurídicamente eficaz, teniendo fuerza por sí sola, sin auxilio de otro fallo; sin necesidad de nuevas interpretaciones ni requerir el auxilio de otro instrumento (…)” (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de diciembre de 1986, Caso: Constructora Uyapar, S.A. Vs. José C.A.). De esta forma, la jurisprudencia patria también ha sostenido que la congruencia, supone por lo tanto (1) que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes “ne eat index ultra petita partium”; pues si así lo hiciera incurriría en el vicio de incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente; y (2) que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes “ne eat iudex citra petita partium”, pues si así lo hiciera, incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las cuestiones planteadas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 23 de marzo de 1990, Caso: Morris Curiel Baiz Vs. Marcel Curiel Baiz). Por lo tanto, el vicio de incongruencia como error de juzgamiento, lo desarrolla la doctrina y la jurisprudencia venezolana sobre la base de que el Juez, tiene la obligación de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes contendientes, así como sobre las pruebas producidas por ellas durante el juicio; circunstancia que a su vez, está estrechamente relacionada con el principio o deber de exhaustividad que tienen los Jueces al momento de decidir los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales que deben contener los fallos judiciales, han sido catalogados por la jurisprudencia como el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00602 de fecha 15 de julio de 2004, señaló lo siguiente: “(…) El vicio de incongruencia ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de no pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo puede resolverse las cuestiones que hayan sido presentados en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita) (…)”. Sobre los efectos o consecuencias de la comprobación en autos del vicio de incongruencia (negativa o positiva), el Tribunal Superior está facultado para anular el fallo del a quo de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y proceder a decidir el fondo de la controversia sometida a su conocimiento por mandato del artículo 209 iusdem (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 72 de fecha 27 de enero de 2010). Explicitado lo anterior, resulta conveniente señalar que en la sentencia apelada, el Tribunal de Primera Instancia, se limitó a realizar una serie de consideraciones sobre la omisión de la Administración de consignar oportunamente en autos, los antecedentes administrativos del caso, sosteniendo que “(…) incluso este Juzgador solicitó el expediente disciplinario a través de auto para mejor proveer de fecha 31 de marzo de 2003, notificado al ente el día 4 de abril del mismo mes y año (folio 134) sin recibir respuesta alguna (…)” sustentando su fallo en que tal circunstancia, sólo favorece al administrado (Vid. Folios 139 y 140 del expediente judicial), sin pronunciarse ni considerar, siquiera tangencialmente, el alegato sobre la caducidad de la acción sostenido por la representación judicial de la República, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 20 de junio de 2003, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Entrando a conocer el fondo de la controversia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre los argumentos y defensas opuestas por las partes, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, considerando lo que se expone a continuación: II.- Sobre la situación jurídica de la parte querellante. Luego de referir los antecedentes de servicio, la parte querellante sostuvo que solicitó al Director del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), que se le concediera permiso para realizar el Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), cuyos trámites habían sido adelantados por la anterior Directora, Dra. Izaskún Petralanda, manifestando el Dr. Scorza su conformidad con la petición, notificando a la Directora de Docencia en Investigación del Ministerio de Salud, quien aceptó la propuesta, iniciándose los trámites administrativos ante el CONICIT. Indicó que en mayo de 1995, el Director entrante del CAICET, emitió una constancia a favor de su representada, donde se evidencia su interés en realizar el Doctorado. Arguyó que el 7 de junio de 1995, la Dra. Martha Rodríguez, Directora General Sectorial de Investigación y Docencia, remitió a la Directora de Recursos Humanos del CONICIT, el Oficio Nº DGSID-259, donde le informó que su representada estaba interesada en realizar un Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México. Luego, en fecha 7 de julio de 1995, su representada solicitó permiso del Dr. Carlos Botto, Director Adjunto del CAICET para trasladarse a Caracas con el objeto de realizar una diligencia ante el CONICIT. Posteriormente, en agosto de 1995, el CONICIT emitió una constancia de que su representada fue seleccionada para realizar los estudios de cuarto nivel en la referida casa de estudios con una asignación mensual de Mil Ochocientos Dólares (1.800, 00$). Asimismo, sostuvo que en diciembre de 1995, su representada recibió un Oficio de la Dirección de Recursos Humanos del CONICIT en el que se le expresó que la información suministrada por el Dr. Scorza “(…) completa la solicitud para tramitarle la beca para estudios de Doctorado (…)”. Sostuvo que en diciembre de 1998, su representada remitió una comunicación al nuevo Director del CAICET solicitando la renovación del permiso remunerado, la cual fue ratificada el 15 de febrero de 2000, sin obtener respuesta. Indicó que mientras realizaba sus estudios de Doctorado en la Universidad Autónoma de México, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, optó por iniciarle un procedimiento administrativo disciplinario en ausencia, conscientes de que no se podía defender y que el 7 de julio de 2000, según resuelto Nº 268, la Viceministra de Salud, procedió a destituirla del cargo de Investigador III, decisión que fue publicada en prensa el 4 de septiembre de 2000 en el Diario El Nacional. Que su representada se enteró de la anterior decisión en septiembre de 2001, cuando regresó al país una vez culminados sus estudios doctorales. Que su destitución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto su representada se ausentó del país y de su trabajo con la anuencia del Director del CAICET, insistiendo en que no es imputable a su representada que éste y a la Directora de Investigación y Desarrollo del Ministerio de Salud, no hayan tramitado el permiso correspondiente ante el Ministro; “(…) los errores u omisiones de la administración (sic) no serán imputables al administrado (…)”. Explicitó que la Ley de Carrera Administrativa, establece las causales de destitución de los funcionarios de carrera y la causa imputada a su representada, no se justifica, ya que ella se ausentó del país estando autorizada para ello, resultando improcedente la aplicación del ordinal 4º del artículo 62 eiusdem por lo cual la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto. Señaló igualmente que la Viceministra del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, es incompetente para destituirla del cargo de Investigador III. Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, antes de contestar el fondo de la querella ejercida, sostuvo como punto previo que había caducado el derecho a ejercer la acción según el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, “(…) al evidenciarse que la querellante quedó notificada del acto administrativo de destitución, en fecha 26 de septiembre de 2000, luego de transcurrir los quince (15) días hábiles del Cartel de Notificación que fuera publicado el 4 de septiembre de 2000, en el Diario El Nacional, en razón de ello se observa que desde la fecha de la notificación, hasta aquella en que fue interpuesta la querella ante este Tribunal (19 de noviembre de 2001), se encuentra vencido con creces el lapso de seis (6) meses que establece la ley como tiempo útil para ejercer las acciones (…)” (Vid. Folio 83 de la I pieza del expediente judicial). Sobre este último particular, este Órgano Jurisdiccional debe realizar los siguientes señalamientos: El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (Negritas de esta Corte). Según dicha disposición legal, cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, el mismo procede en cualquier tiempo, inclusive después de transcurridos los lapsos de caducidad -en este supuesto de seis (6) meses según el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa- establecidos por el Legislador. Dicho enunciado, ha sido reinterpretado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que una vez determinada la competencia del Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso ejercido, el Tribunal competente debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad con base en las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1.797 de fecha 8 de noviembre de 2007). Como puede apreciarse de lo expuesto, no se trata de que por el sólo hecho de que la parte recurrente ejerza la pretensión de nulidad conjuntamente con un amparo cautelar, el Órgano Jurisdiccional debe dejar de ponderar o valorar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción. Lo que debe hacer el Juez, es analizar la admisibilidad y procedencia del amparo constitucional ejercido cautelarmente, y si resulta inadmisible, pronunciarse luego sobre la caducidad del recurso principal. La lógica que sustenta tal razonamiento, es que puede ocurrir que el amparo constitucional sea admisible y procedente, otorgándosele al recurrente la cautela solicitada, en un caso donde pudo haber operado la caducidad de la acción para intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, como es el supuesto bajo examen, razón por la cual, la correcta interpretación del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, exige tener en cuenta si efectivamente hubo violación a derechos constitucionales en el caso concreto, pudiéndose obviar -por razones excepcionales-, lo relativo a la caducidad de la acción. En este sentido, se observa que la querella funcionarial fue ejercida el 19 de noviembre de 2001, según se evidencia del folio 3 de la I pieza del expediente judicial. Luego, por auto de fecha 28 de noviembre de 2001, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, ordenó pasar abrir cuaderno separado y pasar los autos al Juzgado de Sustanciación, siendo que en fecha 20 de marzo de 2002, el referido Órgano Jurisdiccional declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar. En razón de lo expuesto, el apoderado judicial de la parte querellante, ejerció el recurso de apelación, lo cual provocó el conocimiento de la controversia cautelar por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en fecha 22 de mayo de 2002, declaró: (1) con lugar la apelación interpuesta; (2) anuló la sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa; y (3) declaró con lugar el amparo constitucional, ordenando la reincorporación provisional de la querellante al cargo que ocupaba en el Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), así como el pago de los beneficios socioeconómicos inherentes al mismo, hasta tanto se decida el mérito de la querella interpuesta de manera conjunta (Vid. Folios 105 y 106 del cuaderno separado del expediente judicial). Por lo tanto, existiendo una excepción legal a la aplicación de la caducidad, establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y la sentencia Nº 2002-1.208 de fecha 22 de mayo de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró con lugar el amparo constitucional ejercido por la parte querellante, se declara improcedente por manifiestamente infundado el alegato sobre la caducidad de la acción planteado por la representación judicial de la República. Así se decide. En relación con el fondo de la controversia, este Órgano Jurisdiccional observa que la argumentación de la parte querellante, se centra en el hecho de que la actora, efectivamente había cumplido con su obligación de solicitar ante las autoridades competentes del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), el permiso para realizar sus estudios doctorales en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); inclusive su renovación “(…) dando por descontado que a su regreso al país, dispondrá de su cargo en el CAICET (…)” (Vid. Folio 2 de la I pieza del expediente judicial). Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República sostuvo que la destitución de la querellante, se produjo por su abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes, “(…) por haber dejado de asistir injustificadamente (sic) a su sitio de trabajo en los días labores (sic) correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 1999 (…)”. En ese sentido, adujo que “(…) no existe aprobación del permiso concedido a la querellante por el ciudadano Ministro del ente querellado (…)”, sosteniendo que tratándose de un permiso potestativo, el Ministro -que es el funcionario competente para otorgarlo según el artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa-, debía otorgarlo y ello no ocurrió “(…) toda vez que la recurrente sin tener la aprobación del permiso, procede a hacer uso del mismo, produciéndose el incumplimiento de las funciones propias del cargo sin razón legítima que lo justifique (…)”. En refuerzo de lo anterior, indicó que la sanción de destitución aplicada a la querellante, se produjo por haber hecho uso de un permiso potestativo, “(…) sin obtener la autorización que otorga la Administración Pública a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada (…)”. Con el objeto de dilucidar la situación jurídica de la querellante, este Órgano Jurisdiccional realizará algunas consideraciones sobre el régimen de permisos establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable a la controversia bajo análisis en razón del tiempo. En primer término, el reglamentista definió el permiso o licencia como la autorización que otorga la Administración Pública a sus funcionarios, para no concurrir justificadamente y por un tiempo determinado a sus labores habituales de trabajo. Los permisos, según el artículo 50 del Reglamento, son de otorgamiento obligatorio, cuando existan circunstancias excepcionales que lo hagan procedente, como por ejemplo: (1) el fallecimiento de parientes cercanos; (2) el matrimonio del funcionario; (3) el nacimiento de un hijo; (4) las actividades de índole sindical; (5) la comparecencia obligatoria a actos de los distintos poderes públicos, o (6) la participación en eventos deportivos nacionales o internacionales. Asimismo, son potestativos en los siguientes casos: (1) enfermedad o accidente grave sufrido por los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario, hasta quince días laborables; (2) enfermedad o accidente grave ocurrido fuera del país a los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario y éste tuviere que trasladarse a su lado, hasta veinte días laborables; (3) siniestro que afecte bienes del empleado , hasta cuatro días laborables según la distancia al lugar y la magnitud de lo ocurrido; (4) asistir a conferencias, congresos, seminarios hasta por la duración del evento; (5) realizar estudios hasta por cinco horas semanales; (6) asistir a exámenes, como examinador o examinando, el tiempo necesario para cada prueba; (7) efectuar diligencias personales, debidamente justificadas, el tiempo necesario en cada ocasión; (8) si el empleado obtiene una beca para estudios relacionados con la función que desempeña, el tiempo de duración de la beca, y (9) el cualquier otro caso en el que el funcionario a quien le corresponda otorgar el permiso, lo considere procedente y por el tiempo que sea necesario, todo ello según el artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Como puede apreciarse, los permisos potestativos según su mismo nombre lo indica, son de esta naturaleza porque no involucran actividades, actuaciones o diligencias urgentes para la seguridad e integridad del funcionario público en comparación con lo que ocurre con las licencias obligatorias, que sí demandan la concesión del permiso porque se trata de circunstancias apremiantes y urgentes que lo afectan directamente. En relación con el funcionario autorizado para otorgar este tipo de licencia, el numeral 4 del artículo 56 del Reglamento General de Carrera Administrativa, establece textualmente lo siguiente: “La concesión del permiso corresponderá: (…) 4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días. Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director Consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones”. (Negritas de esta Corte). En razón de lo contemplado por el reglamentista, este Órgano Jurisdiccional considera que la razón le asiste a la sustituta de la Procuradora General de la República, al sostener que dada la naturaleza de la petición planteada por la parte querellante, el permiso que debía otorgarse era potestativo y no de obligatoria concesión, por tratarse de actividades académicas en el exterior, según los numerales 5 y 8 del artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo, para resolver el fondo de la controversia planteada al conocimiento de este Tribunal, se considera imprescindible valorar las pruebas instrumentales traídas a los autos por la parte querellante, así como el resto de las actas que integran el expediente, con el objeto de dilucidar si la querellante, obtuvo el permiso de parte de la máxima autoridad del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y consecuentemente, si abandonó injustificadamente el trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un mes, según el numeral 4 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa. Según oficio Nº DGSID-259 de fecha 7 de junio de 1995, suscrito por la funcionaria María Rodríguez, en su condición de Directora General Sectorial de Investigación y Docencia del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, que riela en copias simples en el folio 31 de la I pieza del expediente judicial, se observa lo siguiente: “Licenciada MARÍA LOURDES VARGAS Directora de Recursos Humanos Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas -CONICIT- PRESENTE.- La Dirección General Sectorial de Investigación y Educación del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hace constar que la Lic. ESPERANZA GARRIDO, investigadora del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales ‘Simón Bolívar’, está interesada en realizar estudios de Postgrado en la Universidad Nacional Autónoma de México. Consideramos importante la realización de este Postgrado para el fortalecimiento de la institución y la Lic. ESPERANZA GARRIDO, aprovechará adecuadamente dichos estudios. En Caracas a lo siete días del mes de junio de mil novecientos noventa y cinco (…)”. Dicha copia simple, no fue impugnada ni desconocida por la sustituta de la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se trata de una copia fidedigna de un documento administrativo. Sobre los documentos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido en que constituyen una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público, previsto en el artículo 1.357 del Código Civil pero sí a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos “(…) sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad (…)” (Vid sentencia N° 00497 del 20 de mayo del 2004). Tal prueba instrumental, goza de la presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que sólo puede ser desvirtuada con pruebas en contrario. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales del expediente no se advierten elementos de convicción que la desvirtúe, por lo que esta Corte valora favorablemente el referido instrumento, para demostrar que la Dirección General Sectorial de Investigación y Docencia del Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, tenía conocimiento del permiso que estaba tramitando la ciudadana Esperanza Garrido, para realizar estudios de postgrado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Por otra parte, riela en el folio 32 de la I pieza del expediente judicial, copia simple de una carta de fecha 8 de mayo de 1995, suscrita por el Profesor José Scorza, Director del Centro Amazónico para Investigaciones y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET) en la que expresó lo que se transcribe a continuación: “A QUIEN PUEDA INTERESAR Quien suscribe, Prof. Dr. José Scorza, Director del Centro Amazónico ‘Simón Bolívar (CAICET), hace constar por la presente que la Lic. Esperanza Garrido –quien ocupa el cargo de Investigador III en este Centro-, gestiona recursos y hace esfuerzos para cursar estudios de postgrado en la Universidad Nacional Autónoma de México. Tenemos la convicción de que la Lic. Garrido podrá aprovechar ventajosamente cualquier oportunidad que se ofrezca para adquirir una especialización. En este sentido, agradecemos la ayuda que se le pueda proporcionar para alcanzar los objetivos que se propone en su interés por adquirir una preparación avanzada (…)”. Dicha prueba instrumental, tampoco fue impugnada ni desconocida por la representación judicial de la República, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, se considera fidedigna. En este sentido, con ella se deja claramente establecido que la máxima autoridad del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET) tenía conocimiento del permiso solicitado y la situación laboral de la parte querellante (Ver folio 52 de la I pieza del expediente judicial). De igual forma, cursa en el folio 34 de la I pieza del expediente judicial, copia simple de la constancia suscrita por la ciudadana María de Lourdes Vargas de Marín, Directora de Formación de Recursos Humanos del Concejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) de fecha 2 de agosto de 1995, en la que se hizo constar que la ciudadana Esperanza Garrido, titular de la cédula de identidad Nº 6.480.909, “(…) fue seleccionada para optar a un financiamiento para realizar estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México (…)” siendo válido el financiamiento por cuatro (4) años contados desde el 1º de agosto de 1995 hasta el 31 de julio de 1999. Al igual que las instrumentales valoradas hasta el momento, este documento administrativo, si bien cursa en copia simple, al no haber sido impugnado ni desconocido o desvirtuado con elementos de convicción idóneos y pertinentes, conserva pleno valor probatorio para demostrar: (1) que la querellante fue seleccionada para recibir financiamiento por parte del Estado, y así estudiar un Doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); y que (2) tal financiamiento tendría una duración de cuatro (4) años hasta el 31 de julio de 1999. Con ello, se evidencia que tiene razón la parte querellante, al sostener que había adelantado los trámites administrativos ante el Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) y la Dirección General Sectorial de Investigación y Docencia del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ahora Coordinación de Docencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y que había sido seleccionada por las autoridades del CONICIT para recibir financiamiento en el exterior por un lapso de cuatro (4) años, hasta el 31 de julio de 1999. Por tal razón, debe traerse a colación el contenido íntegro del artículo 53 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual: “La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen”. Según puede apreciarse, la forma en que debían tramitarse los permisos o licencias, era por escrito ante el superior inmediato, quien se encargaba de tramitarlo con el funcionario autorizado para su otorgamiento o negación. Sin embargo, la sana lógica indica, así como la regulación jurídica ordena, que los empleados al servicio de la Administración Pública, deben esperar el pronunciamiento formal y escrito del funcionario autorizado para su otorgamiento, según el artículo 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; circunstancia que no consta en autos, tal como sostuvo acertadamente la sustituta de la Procuradora General de la República. Sin duda, los permisos o licencias potestativos, deben ser formalmente aprobados y otorgados por los funcionarios competentes para ello -en el caso bajo examen, el Ministro del Poder Popular para la Salud-. De manera que, este Órgano Jurisdiccional comprueba de los folios 9 al 12 y del 23 al 30 de la I pieza del expediente judicial, cuyas copias simples, no fueron impugnadas ni desconocidas por la sustituta de la Procuradora General de la República, por lo que se consideran fidedignas, otorgándoseles pleno valor probatorio, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que la querellante se trasladó a México a realizar sus estudios de Doctorado, sin haber obtenido previamente el permiso concedido por el Ministro del Poder Popular para la Salud. Asimismo, alegó la parte actora que si había tramitado y consignado toda la documentación para que se le otorgara el permiso, fue la Administración la que incurrió en una omisión que no le es imputable. Sobre ello, debe indicarse que la querellante debió actuar según la diligencia propia de un buen padre de familia, instando a la Administración a que se pronunciara sobre el otorgamiento o no del permiso tramitado; si con ello, no obtenía una respuesta cabal y oportuna, podía perfectamente ejercer los recursos y acciones que prevé el ordenamiento jurídico para forzar un pronunciamiento formal sobre su situación jurídica. Lo planteado conduce a este Órgano Jurisdiccional a señalar, que si la querellante no obtuvo el permiso por escrito emanado del funcionario competente, el Ministerio del Poder Popular para la Salud, tuvo motivos fundados para iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento administrativo disciplinario de la ciudadana Esperanza Garrido, lo cual conduce a este Órgano Jurisdiccional a ponderar la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio con el inicio, sustanciación y decisión del procedimiento administrativo disciplinario seguido a la parte querellante. Del análisis de las actuaciones administrativas, se evidencia la falta notificación personal a la querellante del auto de apertura, ya que se encontraba en México cursando sus estudios de doctorado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). En virtud de ello, el Ministerio optó por llevar a cabo la notificación por carteles, tal como preceptúa el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para permitirle a la querellante el derecho a la defensa y al debido proceso. Tal publicación, se llevó a cabo en el Diario El Nacional de fecha 25 de febrero de 2000, en el cual se estableció lo siguiente: “(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se publica el acto mediante el cual se notifica a la ciudadana ESPERANZA GARRIDO, titular de la cédula de identidad Nº 6.480.909, que existiendo razones fundadas para considerarla incursa en causal de destitución, se procede a la correspondiente publicación, en virtud de haber sido impracticable la notificación en la forma prescrita en el Artículo 75 de la misma Ley, se transcribe el texto íntegro del acto siguiente (…)”. (Vid. Folio 117 de los antecedentes administrativos). El objetivo de tal publicación por carteles, era poner en conocimiento a la querellante de las acciones que en su contra adelantaba el Ministerio con la apertura del procedimiento administrativo disciplinario. En razón de lo expuesto, conviene traer a colación la comunicación que riela en el folio 46 de la I pieza del expediente judicial, de fecha 2 de febrero de 2000, suscrita por la ciudadana Esperanza Garrido, dirigida a la Licenciada Martha Chacón, Directora General Sectorial de Investigación y Educación, en la cual expuso textualmente lo que se transcribe a continuación: “(…) Por medio de la presente, me dirijo a Usted a objeto de plantearle mi situación laboral y académica actual. Según oficio Nº 005503 (anexo 1) emitido por la Dirección de Administración de Personal del Ministerio, estoy bajo averiguación disciplinaria con suspensión de sueldo, alegándose además que ha sido imposible localizarme para entregarme dicho oficio. Actualmente estoy como Investigador III del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales “Simón Bolívar”, llevo laborando para el CAICET desde 1988, y a partir del año 1995 salí de estudios de postgrado a México donde estoy cursando el Doctorado en Ciencias Biomédicas en el Área de Inmunoparasitología en la Universidad Nacional Autónoma de México. Hasta ahora he recibido de la DGS de Recursos Humanos una comunicación en cuatro años. En el CAICET tienen mi teléfono y dirección en México. Hace un año entregué a la DGS de Investigación y Educación documentos sobre mi caso (sic) incluye una copia (sic) le fue entregada al Dr. Botto (Director del CAICET) a través de la Doctora Raquel Almera (Anexo 2 y 3). Quiero llamar su atención, ya que aun cuando estuve en el CAICET a principios de este año, y hablé con el Dr. Botto, no se me entregó comunicación relacionada con el caso. Ahora que estoy en México me envían la comunicación de la Dirección de Administración de Personal (anexo 1) y no puedo desplazarme hasta Venezuela para resolver mi situación debido a motivos económicos y por las actividades del Doctorado (…)”. Tal comunicación, tiene el sello y la firma de recibido por una funcionaria de la Coordinación de Investigación y Educación del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en fecha 4 de mayo de 2000. De ella, se evidencian los siguientes hechos y circunstancias: (1) que estaba en conocimiento de que existía una “averiguación” en su contra; (2) que habiendo estado la querellante en el Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), no se le entregó ninguna comunicación sobre el procedimiento, y (3) que para el momento en que regresó a México, le enviaron la notificación, no pudiéndose trasladar hasta Venezuela para actuar en el expediente. Sin embargo, al estar en conocimiento de que se le sustanciaba un procedimiento disciplinario en su contra -para la fecha en que la Administración dio inicio al procedimiento con la publicación del cartel de emplazamiento el 28 de febrero de 2000-, la querellante podía perfectamente designar un apoderado judicial que la representara dentro del procedimiento, haciendo valer sus derechos e intereses, no resultando imprescindible que se trasladara hasta Venezuela para actuar personalmente en él, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que la parte actora tuvo la posibilidad cierta de defender su posición jurídica en sede administrativa. De igual manera, se comprueba de una revisión exhaustiva de las actas procesales, que cursan en autos una serie de “actas de inasistencia”, con las cuales se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante a su puesto de trabajo, los días 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 25, 28, 29 y 30 de junio de 1999, tal como se puede apreciar de los folios 91 al 111 del expediente administrativo. Sobre el particular, sostuvo la representación judicial de la parte querellante que la Administración Pública, sí sabía que se encontraba en México realizando sus estudios doctorales, por lo que al iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario, incurrió en el vicio de falso supuesto. De esta manera, para el máximo ente rector de la jurisdicción contencioso administrativo, el vicio referido opera de la siguiente manera: “(…) Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid Sentencias de la SPA Nº 01089 del 15/07/03, 01117 del 19/09/02 y 00474 del 02/03/00, entre otras) (…)” (Negritas de esta Corte). Según ello, la Administración habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, al iniciar el procedimiento de destitución, a sabiendas de que la querellante, se encontraba en México realizando estudios doctorales con su anuencia. Tal apreciación, no puede ser compartida por este Órgano Jurisdiccional, puesto que al no existir el otorgamiento formal del permiso expedido por el funcionario competente, la querellante debía asistir a sus labores habituales de trabajo, razón por la cual, se desestima el argumento relativo al falso supuesto expuesto por la parte actora. Así se decide. Por otra parte, la querellante adujo que la Resolución Nº 269 de fecha 7 de julio de 2000, fue dictada por un funcionario incompetente “(…) para emitir un acto de esta naturaleza (…)”. Sobre el vicio de incompetencia, conviene precisar primeramente que los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran el principio de legalidad y la ineficacia de los actos dictados en usurpación de funciones. De allí que la Constitución y las Leyes, no sólo exigen la competencia del órgano y el funcionario de que se trate para realizar una actuación determinada, generalmente materializada en actos administrativos, sino el cumplimiento de unas formas determinadas y el seguimiento de un proceso específico para proteger los intereses involucrados en el asunto y garantizar los derechos de todos los administrados. De esta manera, el ejercicio de la función pública, debe llevarse a cabo con estricta sujeción a los parámetros jurídicos previamente definidos en el ordenamiento jurídico venezolano, con el objeto de evitar su ejercicio arbitrario e ilegítimo. Dicha formulación, se expresa en “(…) un mecanismo técnico preciso; la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda actuación administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ello delimitado y construido (…)” (García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1990). Tal habilitación legal, se lleva a cabo a través de la delimitación precisa de competencias a los órganos y funcionarios públicos. Por ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.255 de fecha 18 de noviembre de 2003, (Caso: Defensoría del Pueblo), señaló que el principio de legalidad expresado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) no hacen otra cosa que consagrar un elemento esencial del Derecho Público, como lo es el principio de la competencia de los funcionarios y de los órganos públicos, precepto según el cual todas las actuaciones de la Administración están sujetas a la ley, de modo que ésta sólo puede hacer lo que la ley le permite, de allí que la nulidad sea la consecuencia jurídica de la inobservancia del aludido principio (…)”. Por ello, la competencia como uno de los elementos esenciales del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, puede definirse como la esfera de atribuciones en la que actúan los órganos y entes que conforman la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo. De allí que la competencia se traduzca en un conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Sobre esto, ha ahondado la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 161 de fecha 3 de marzo de 2004, precisando que “(…) la competencia está caracterizada por ser a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; e b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (…)”. Siendo así, el vicio de incompetencia se configurará cuando “(…) una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico (…)”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 539 de fecha 1º de junio de 2004). De esta manera, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, el hecho de haber sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente. Por lo tanto, sólo la incompetencia burda, grosera y ostensible, hace absolutamente nulo -previa declaración judicial- el acto jurídico con efectos retroactivos. Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la Viceministra de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Salud, era competente para suscribir el acto administrativo de destitución según el artículo 1 de la Resolución Nº 75 de fecha 18 de noviembre de 1999, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.837 de fecha 25 de noviembre de 1999. El artículo 1 de la referida Resolución, establecía textualmente lo siguiente: “(…) Se delega en la ciudadana ANA ELISA OSORIO GRANADOS, titular de la cédula de identidad Nº 4.056.575, en su carácter de Viceministro de Salud, la firma de los actos y documentos que a continuación se indican: q. La firma y notificación del acto administrativo de destitución del funcionario público de carrera, previa información y aprobación del ciudadano Ministro (…)”. Según el referido acto, se delegó en la Viceministra de Salud, la firma y notificación de los proveimientos de destitución, previa aprobación del Ministro; requisito cumplido según el acto recurrido. De esta manera, estando la ciudadana Ana Elisa Osorio, facultada para firmar el acto administrativo de destitución de la querellante, se desestima por infundado el alegado vicio de incompetencia. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte considera que la destitución de la ciudadana Esperanza Garrido del cargo de Investigador III del Centro Amazónico para Investigación y Control de las Enfermedades Tropicales (CAICET), estuvo ajustada a derecho. Así se decide. Por último, virtud de que no cursa en autos, constancia de recibo de las prestaciones sociales de la parte querellante, se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través del Centro Amazónico para Investigación y Control de Enfermedades Tropicales (CAICET), el pago de las mismas. Así se decide. Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia, anula la sentencia apelada Nº 2003-278 de fecha 20 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte querellante contra la Resolución Nº 269 de fecha 7 de julio de 2000, dictada por la Viceministra de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Salud. Así se decide. V DECISIÓN Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia definitiva Nº 2003-278 de fecha 20 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- SE ANULA la sentencia apelada. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida. 5.- SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AB42-R-2003-000101 ERG/01 En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria.