JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-N-2005-000538 En fecha 16 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-pro, contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00). En fecha 12 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 18 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2005, esta Corte declaró que es competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el mismo y, declaró improcedente tanto la acción de amparo constitucional interpuesta como la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, asimismo se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el trámite correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 21 de julio de 2005, la abogada Camille Rieber Ricoy, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.736, apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., consignó revocatoria del poder originalmente otorgado y nuevo poder, otorgado por la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de abril de 2005, bajo el N° 24, Tomo 19. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Mediante diligencia de fecha 15 de febrero de 2006, el abogado Rafael Badell Madrid, antes identificado, solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 23 de febrero de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.731, presentó documento poder que acreditaba su representación para actuar en el presente juicio. En fecha 28 de marzo de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.945, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual “contestó” el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Por auto de fecha 3 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 11 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación del Fiscal General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y requirió la remisión de los antecedentes administrativos del caso al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con el aparte 10 del artículo 21 eiusdem. Asimismo, se ordenó librar el cartel al que alude el artículo 21 aparte 11 de dicha Ley. En fecha 28 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-05147 de fecha 28 de marzo de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual se remitieron los antecedentes administrativos del caso. En fecha 28 de junio de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 12 de julio de 2006, el abogado Rafael Badell Madrid, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Vista la notificación practicada al Fiscal General de la República el 6 de julio de 2006 de la sentencia N° 2005-1880, dictada por esa Honorable Corte en fecha 13 de julio de 2005, y considerando que habiéndose practicado la referida notificación se cumplió con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil , APELO de la sentencia N° 2005-1880 por lo que se refiere a la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional y la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido”. (Resaltado del apelante). En fecha 13 de julio de 2006, se libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, solicitó que se “(…) declare INADMISIBLES POR EXTEMPORANEAS (sic) las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 28 de junio de 2006, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 21, 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) el lapso de promoción de pruebas se abrirá (i) una vez efectuada la notificación de las partes y (ii) a petición de cualquiera de las partes, requisitos que en el presente caso aún no se han verificado”. (Resaltado y mayúsculas del solicitante). En esa misma fecha, el referido abogado retiró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados a los fines de su publicación y posterior consignación en autos. Por auto de fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vista la apelación interpuesta, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 19 de julio de 2006, esta Corte de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, negó la apelación interpuesta por el abogado Rafael Badell, por haberla interpuesto de manera extemporánea, a tal efecto se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de “(…) los días de despacho transcurridos desde la fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas para ejercer cualquier recurso y asimismo se ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes”. En esa misma fecha la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día 21 de febrero de 2006, fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas, exclusive, hasta el 7 de marzo de 2006, fecha de su vencimiento, inclusive, transcurrieron 5 días de despacho, correspondientes a los días 22 y 23 de febrero de 2006, 1, 2, y 7 de marzo de 2006”. En fecha 25 de julio de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha. Mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, consignó cartel de emplazamiento dirigido a terceros interesados, publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 17 de julio de 2006. Asimismo, solicitó que una vez vencido el lapso de emplazamiento a terceros interesados, se procediera a la apertura del lapso de promoción de pruebas. Por auto de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el cartel consignado por la representación judicial de la recurrente. Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, anunció “(…) Recurso de hecho contra el auto de fecha 19 de julio de 2006 mediante el cual se negó oír la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2006 contra la Sentencia N° 2005-1880 que declaró improcedente la acción de amparo constitucional e improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido”. En fecha 1° de agosto de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó “(…) remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)” , en virtud de “(…) la diligencia de fecha 27 de julio de 2006, suscrita por el abogado Daniel Badell …omissis… mediante la cual expone: ´Interpongo por ante esta honorable Corte, Recurso de Hecho contra el Auto de fecha 19 de julio de 2006 mediante el cual se negó la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2006 (…)”. El 2 de agosto de 2006, se recibió en esta Corte el presente expediente. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 30 de enero de 2007, la abogada Alicia Jiménez de Meza inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.977, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la Opinión Jurídica de la Institución que representa. En fecha 26 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2007, el abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.023, apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., solicitó que, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijara la fecha y hora en que tendría lugar el acto de informes. En fecha 1° de noviembre de 2007, el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.885, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual formuló la misma solicitud respecto a la fijación de la oportunidad de celebración del acto de informes. Por auto de fecha 21 de febrero de 2008, esta Corte ordenó “(…) la remisión del expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que tramite el recurso de hecho que nos ocupa (…)”. Mediante auto del 27 de febrero de 2008, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República del auto emitido por esta Corte en fecha 21 del mismo mes y año. En fecha 25 de marzo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido por la ciudadana Odalys Higuera el 13 de marzo de 2008. En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Nicolás Badell, anteriormente identificado, diligencia mediante la cual desiste del recurso de hecho anunciado en fecha 27 de julio de 2006, asimismo solicitó se fijara la fecha y hora para la celebración de los informes en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 2 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la Procuradora General de la República, en fecha 28 de marzo de 2008. El 23 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó originales de notificación y sus anexos dirigida a la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., “(…) motivado a que en fecha 01 de abril de 2008, el apoderado judicial de la referida sociedad mercantil, presentó diligencia ante la oficina de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes”. En fecha 27 de mayo de 2008, el abogado Nicolás Badell, anteriormente identificado, solicitó se fijara la fecha y hora del acto de informes orales en la presente causa, solicitud que fue ratificada en fecha 16 de julio del mismo año por el abogado Rafael Badell Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.748, apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.” y por el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.885, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 31 de octubre de 2008, el abogado Nicolás Badell, ratificó su solicitud de que se fijara la fecha y hora que tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa. En fecha 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Alí Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual consignó revocatoria del poder conferido al abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.255, asimismo consignó copia simple del poder que acreditaba su representación. En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Nicolás Badell, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte procediera a fijar la oportunidad para el acto de informes orales, solicitud que fue ratificada mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2009. Por auto de fecha 27 de junio de 2009, esta Corte “Vista la diligencia presentada en fecha 1º de abril de 2008, suscrita por el abogado Nicolás Badell Benítez …omissis… actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., mediante la cual ´desiste del Recurso de hecho anunciado por su representada en fecha 27 de julio de 2006, contra el auto dictado por esta Corte en fecha 19 de julio de 2006´”, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión de fecha 7 de octubre de 2009, esta Corte homologó el desistimiento formulado por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., en el recurso de hecho anunciado contra la negativa de esta Corte de oír la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 13 de julio de 2005, dictada por este Órgano jurisdiccional, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional incoado conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, e improcedente también la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de dicho acto administrativo. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continuara la tramitación de la presente causa. En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió del abogado Nicolás Badell, diligencia mediante la cual se dio por notificado y solicitó que se efectuaran las notificaciones correspondientes. El 17 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte señaló que vista la diligencia efectuada por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual se da por notificado de la decisión dictada por esta Corte, consignó en el expediente la respectiva boleta y sus anexos. En fechas 7 y 15 de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficios de notificación dirigidos al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y a la ciudadana Procuradora General de la República, los cual fueron recibidos por el ciudadano Alexander Isturriaga en su condición de asistente de correspondencia y por el ciudadano Asdrúbal Blanco en su condición de Gerente General de la Procuraduría General de la República, en fechas 3 y 14 de diciembre de 20089, respectivamente. En fecha 9 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Mercantil, mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes orales. Mediante auto de fecha 22 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, por cuanto las partes estaban notificadas C.A., el cual fue recibido en dicho Juzgado en fecha 9 de marzo de 2010. En fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta dictó auto mediante el cual la ciudadana Jueza Mónica Leonor Zapata Fonseca, en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Asimismo, a los fines de reanudar la presente causa y en aras de garantizar a las partes el derecho a la defensa y al debido proceso ordenó la notificación mediante oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, y mediante boleta a los representantes judiciales del Banco Mercantil, C.A., con la advertencia que una vez conste en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y concluido dicho lapso se computarían los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la inhibición y/o recusación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, transcurridos los cuales se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que haya lugar. En fecha 16 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual fue recibido por el ciudadano Alexander Isturriaga, en su condición de asistente de correspondencia de la Mencionada Institución, en fecha 12 de marzo de 2010. Asimismo, en esta misma fecha dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., el cual fue recibido por el abogado Nicolás Badell, el 11 de marzo de 2010, En fecha 22 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido por la ciudadana Carmen Mercado, el 17 de marzo de 2010. En fecha 17 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco en su condición de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 29 de octubre de 2009. Mediante auto de fecha 10 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dio inicio al lapso probatorio establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 28 de junio de 2010, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banco Mercantil, C.A. El 29 de junio de 2010, se agregó a los autos el referido escrito de promoción de pruebas, y se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. Mediante auto de fecha 8 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, admitiendo las mismas salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. En fecha 15 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó el cómputo del lapso transcurrido desde la admisión de las pruebas hasta ese mismo día, a los fines de verificar el lapso de apelación. Mediante auto de fecha 15 de julio de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación certificó que desde el día 8 de julio de 2010, exclusive, hasta la presente fecha, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondiente a los días 12, 13, 14, y 15 de julio de 2010. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se señaló que siendo que no hay prueba que evacuar se ordenó remitir el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 26 de julio de 2010. Mediante auto de fecha 26 de julio de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se concedieron treinta (30) días de despacho contados a partir del día siguiente de la presente fecha para que las partes presenten sus informes por escrito. En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A. En fecha 27 de octubre de 2010, se dijo “Vistos”. El 5 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la parte recurrente, indicaron en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, que “El 30 de septiembre 2004 nuestra representada fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo (…)” por la presunta infracción del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo último aparte “(…) establece la obligación para los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo, de destinar un porcentaje de la cartera crediticia del uno por ciento (1%) del monto de la cartera de créditos al cierre del ejercicio semestral correspondiente al mes de diciembre de 2001, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto Ley, al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial de (sic) país (…)”. Señalaron, que según la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras esa supuesta infracción se verificó en virtud de que “(…) el Banco Mercantil C.A. Banco Universal no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, observándose un déficit por la cantidad de Ocho Mil Setecientos Ochenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 8.785.000.000,00) para el mes de enero y por la cantidad de Diez Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Millones de Bolívares (Bs. 10.869.000.000,00) para el mes de febrero (…)”; todo lo cual “(…) podía configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 14 del artículo 416 de la LGB (sic)”. (Mayúscula y resaltado de la parte actora). En ese sentido expusieron, que “En virtud de la apertura del un procedimiento administrativo sancionador, el Banco Mercantil consignó ante SUDEBAN (sic), el día 11 de octubre de 2004, escrito de alegatos y pruebas (descargos) a los fines de solicitar que se ordenara el sobreseimiento de la causa y el archivo definitivo del expediente (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Así, añadieron que “En fecha 23 de noviembre de 2004, la SUDEBAN notificó al Banco Mercantil de la Resolución N° 554-04, contra la cual se interpuso, en fecha 3 de diciembre de 2004, el respectivo recurso de reconsideración”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Indicaron, que “En fecha 1 de febrero de 2005, nuestra representada fue notificada de la Resolución N° 009-05 mediante la cual, con los mismos argumentos esgrimidos en la Resolución N° 554-04, se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto”. Al respecto denunciaron que “(…) la Resolución Recurrida VIOLA FLAGRANTEMENTE LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y DE LEGALIDAD DE LAS PENAS, desde que el hecho que se pretende sancionar no se encuentra tipificado en ninguna norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Indicaron que “En el presente caso el ilícito tipificado en el numeral 14 del …omissis… artículo 416 –mediante el cual se estableció la sanción- prevé que la multa procederá cuando ‘Los bancos universales y comerciales …omissis… no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Lo anterior, en tanto se integra al régimen sancionador en materia bancaria, debe ser interpretado restrictivamente, atendiendo al principio general in dubio pro reo”. (Resaltado de la parte recurrente). Añadieron en ese sentido que “El hecho de que el legislador haya previsto de manera expresa en el artículo 416.14 de la LGB (sic) que el porcentaje debe haber sido establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional, tiene como consecuencia que ésta sea una condición de procedencia para la aplicación de la sanción, no puede entonces quien aplica la sanción contenida en la norma interpretarla de manera que su ámbito de aplicación sea mayor de aquél previsto por el legislador, ya que …omissis… en materia de sanciones y limitaciones para el ejercicio de los derechos, las interpretaciones deben ser restrictivas y los supuestos de hecho dados en la realidad deben acoplarse a la perfección a aquellos previstos por la norma para permitir su aplicación, no hay lugar para interpretaciones amplias y no hay lugar para la analogía, ya que esto derivaría en una creación de sanciones mediante instrumentos sublegales, actividad completamente prohibida a la Administración”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente). Seguidamente alegaron, que “(…) Es absolutamente contrario a la seguridad jurídica que se pretenda sancionar al Banco Mercantil por un supuesto incumplimiento que se deriva de una interpretación, de la norma –que además consideramos inaplicable- y más aún cuando el legislador expresamente estableció que el único incumplimiento que puede darse es el de los montos válidamente establecidos por el Ejecutivo Nacional y es patente, claro y aceptado expresamente por la SUDEBAN (sic) que el Ejecutivo NUNCA fijó monto alguno”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente). Añadieron, que “SUDEBAN (sic) aplica la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB (sic) a pesar que el supuesto para que ésta proceda, que es el incumplimiento del porcentaje de colocaciones establecido por el Ejecutivo Nacional, no se configuró ya que el Ejecutivo Nacional no estableció porcentaje alguno y así lo acepta la SUDEBAN (sic)”; ello así señalaron que “(…) el razonamiento de SUDEBAN (sic) …omissis… implica una violación grave al principio de legalidad de las penas así como al principio de tipicidad exhaustiva en materia sancionatoria, desde que ‘interpreta’ –además erróneamente- la voluntad del legislador y con fundamento en esta interpretación, pretende dar consecuencias jurídicas de carácter negativo y sancionatorio no previstas a la actuación del Banco Mercantil”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente). Expusieron entonces, que “Si bien la intención del legislador plasmada en el artículo 24 de la LGB (sic) es que esos microcréditos se otorguen de cierta forma, es también la intención del legislador, que se imponga una sanción única y exclusivamente cuando se haya incumplido con los parámetros fijados por el Ejecutivo Nacional, ya que así se afirma en el artículo 416.14 de la LGB (sic) al establecerse que los bancos serán sancionados cuando ‘no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Si no existe ese porcentaje, es imposible que por la ‘interpretación de la voluntad del legislador’ se aplique la sanción”. (Resaltado, y mayúsculas de la parte recurrente). Alegaron, que “(…) la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB (sic) no puede ser aplicada en este caso, ya que no se configuró la condición para que la misma sea procedente. La simple constatación del acto y la norma que lo fundamenta permiten derivar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Por otro lado, solicitaron que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se otorgara a su “(…) representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspenda y no le sea aplicable la multa determinada en la Resolución Recurrida”; así “(…) para satisfacer el primer requisito, es decir, el medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación, basta tomar el artículo 416.14 de la LGB (sic) que se pretende aplicar y enfrentarlo con la realidad, aceptada por la SUDEBAN (sic) de la inactividad del Ejecutivo Nacional”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). En otro sentido denunciaron, que “(…) La SUDEBAN (sic) incurre en un Falso Supuesto de Derecho desde que pretende aplicar la sanción, a pesar que el requisito para que ésta proceda no se ha configurado”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). En tal orden de ideas, alegaron que “La Resolución Recurrida aplica de forma errada del (sic) artículo 24 de la LGB (sic), al concluir que la misma establece únicamente una obligación que el Banco Mercantil presuntamente incumplió, cuando lo cierto es que la sanción por el incumplimiento de esa obligación dependía de un acto del Ejecutivo que nunca fue emitido”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Igualmente señalaron, que “(…) El vicio de ausencia de base legal se configura desde que se determina –y SUDEBAN acepta- la inexistencia del acto administrativo que correspondía dictar al Ejecutivo Nacional en esta materia y que tenía como finalidades principales (i) determinar el porcentaje de la cartera crediticia a ser destinado para el otorgamiento de microcréditos, y (ii) determinar efectivamente el plazo de otorgamiento de estos porcentajes, mensual o semestral, a fin de especificar la obligación y lograr su consecuente cumplimiento”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Asimismo denunciaron, que la Resolución impugnada infringe el “(…) Principio de Seguridad Jurídica, desde que ante el silencio del Ejecutivo, la SUDEBAN da una Interpretación ilógica de la norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte accionante). Estimaron, que “La interpretación lógica que se dio a la norma, ante el silencio absoluto del Ejecutivo, era que el cálculo debía hacerse sobre una base de la cartera crediticia semestral anterior y para el ejercicio semestral siguiente, es decir, el porcentaje de la cartera crediticia semestral destinado al otorgamiento de los microcréditos, deberá ser alcanzado dentro de los seis meses siguientes al cierre del lapso anterior”. Como consecuencia de lo anterior, consideraron que “al Banco Mercantil no puede pretender imponérsele una multa por un supuesto incumplimiento del porcentaje en los meses de enero y febrero, desde que, a pesar del silencio del Ejecutivo, al cierre del mes de junio, Banco Mercantil cumplió con el porcentaje fijado al cierre del semestre anterior, y en ningún caso el aplicado en esos meses fue inferior al que venía aplicando en el semestre anterior -progresivo- (…)”. (Resaltado de la parte recurrente). Expusieron entonces, que “Si bien Banco Mercantil no pretende desconocer la potestad de supervisión contínua que tiene la SUDEBAN sobre el desarrollo de las actividades de las instituciones bancarias, esta supervisión no puede llevar a una irracional actividad sancionatoria ya que el supuesto de incumplimiento que generaría la aplicación de la norma, sólo se configura pasados los 6 meses siguientes (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Indicaron, que “La SUDEBAN señala …omissis… como fundamento del cumplimiento mensual que ‘tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos pues los montos de éstos constituyen saldos que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador’”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente). Expusieron que “(…) No entendemos qué relación guarda este argumento con el resto de los señalamientos de la Resolución Recurrida ni con el caso que se ventila”, pues “(…) ni los saldos ni los intereses de los microcréditos tienen que ver con la fijación del porcentaje y con que el porcentaje sea de cumplimiento semestral como hemos indicado, en nada afecta la facultad fiscalizadora de la SUDEBAN (sic) sobre los saldos e intereses de los microcréditos mes a mes, si así se estima pertinente”; asimismo porque “(…) los únicos riesgos en los que repercute el otorgamiento de créditos, es el no pago de las cuotas atinentes a los mismos, y esta supervisión o seguimiento debe ser realizado por la Institución Financiera ya que es a ésta a la que afecta el eventual no pago de las cuotas respectivas por los créditos otorgados (…)”, y finalmente, porque “Sin pretender desconocer la facultad supervisora de la SUDEBAN (sic) sobre la actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, ésta debe ser diferenciada de su potestad sancionadora. Una cosa es que la SUDEBAN (sic) tenga la potestad de ejercer una verificación y supervisión constante de las actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, pero nada tiene que ver esta supervisión con eventuales riesgos. Los únicos riesgos generados lo son para la Institución Bancaria y dependerá de ésta la forma de manejarlos, supervisarlos, verificarlos o controlarlos”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente). Alegaron, que “En suma, cumplimiento y fiscalización son dos conceptos diferenciados, el que el segundo no tenga límite temporal no implica desconocer la posibilidad de que al primero, que atañe a una afectación de la libertad individual, lo tenga, no como limite sino como plazo razonable para su ejecución…omissis… Así, conforme a estos criterios la afirmación de la SUDEBAN (sic) sobre el déficit en los meses de enero y febrero, sería injustificada, ya que el tres por ciento debía alcanzarse entre enero y junio, no en cada uno de los meses”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente). Añadieron, que el “(…) Banco Mercantil planteó a la (…) SUDEBAN (sic) un Plan de Ajuste a las disposiciones de la LGB (sic) en que se exponía su interpretación sobre el artículo 24 de la misma en el sentido de que el 3% debía alcanzarse en un semestre tomando en cuenta que la base de cálculo es el cierre de la cartera semestral anterior, y la Administración no produjo en ese momento respuesta alguna que contradijera los argumentos expuestos por Banco Mercantil, debe entenderse que nuestra representada no puede ser objeto de sanción, pues actuó con la convicción de que su interpretación era correcta(…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente). Refirieron, que “Si bien SUDEBAN (sic) puede modificar en cualquier momento un criterio, estableciendo una (sic) con carácter público, uniforme y oficial una interpretación, ésta no sólo debe adecuarse a la norma y no modificarla como ocurre con la interpretación que la Sudaban (sic) al aplicar la sanción- sino que no puede aplicarla hacia el pasado, siendo ilegal e justo (sic) que SUDEBAN (sic) sancione a nuestra representada por su actuación previa a esta comunicación …omissis… Así invocamos la aplicación de estos principios propios de un Estado de Derecho y de Justicia en que la buena fe en las actuaciones de los particulares así como la razonabilidad en la actuación de la Administración son vértices fundamentales para la procedencia o no de las sanciones. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente). Indicaron que “(…) vemos de manera patente la forma en que surgió la legítima confianza en nuestra representada de que su actuación era perfectamente válida. Los elementos explanados en los puntos anteriores, es decir, la inexistencia de un acto expreso emanado del Ejecutivo Nacional, aunada a una interpretación lógica de la norma que como vimos hace referencia a ejercicios semestrales, además del precedente sentado por la Administración desde el momento en que se tiene dos años realizando los cálculos de esta forma y presentado planes de ajusto semestrales aprobados, se constituyen en base suficiente para justificar el nacimiento en nuestra representada de la expectativa legítima de haber estado actuando conforme a derecho e incluso de haberlo hecho concretamente respecto de los meses a que se refiere la Resolución Recurrida”. (Resaltado de la parte recurrente). Solicitaron de manera subsidiaria “(…) para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos, fundada la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida”. (Resaltado de la parte actora). Al respecto alegaron, que “(…) el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho constitucional a la tipicidad de las sanciones y las penas puesto que los presupuestos que exige la norma sancionadora para su aplicación no se han configurado en el presente caso, no existiendo identidad entre el supuesto de la norma y la realidad fáctica que se ha presentado”. Con relación al daño irreparable expusieron, que “(…) puede causarle a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida, ésta (sic) consiste en la imposición de una multa que afecta gravemente los intereses económicos de nuestra representada, desde que asciende a la cantidad de de (sic) Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), equivalente al cero como (sic) uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado lo que incide directa e intensamente en la esfera patrimonial de nuestra representada”. (Resaltado de la parte actora). Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado. II DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Junto al escrito libelar, Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., consignaron los siguientes documentos: 1.- Copia simple de la Resolución N° 009.05, de fecha 31 de enero de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante la cual, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido y confirmó la Resolución N° 554.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, mediante la cual se impuso a la entidad financiera recurrente una multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince bolívares (Bs. 134.172.415,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado para la fecha de la infracción. 2.- Copia simple de la comunicación N° GAM-02-167, fecha 2 de mayo de 2002, enviada por el Banco Mercantil, C.A. a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual presentó el plan de ajuste a las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 30 de enero de 2007, la abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito de opinión del organismo que representa, con base en lo siguiente: Expuso, respecto de la violación al principio de tipicidad que, de los artículos 24 y 416.14 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se desprende “(…) en primer lugar, la obligación de los bancos universales y comerciales de destinar in porcentaje de su cartera de créditos para el financiamiento de microcréditos, a los fines de desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, estableciendo al efecto la obligación que tiene el Ejecutivo Nacional de determinar el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos destinarán tales fines”. Añadió que “(…) el artículo 24 de la Ley en cuestión, además de obligar al Ejecutivo Nacional a determinar el porcentaje de la cartera crediticia que los bancos destinarán al sector microfinanciero, establece expresamente el porcentaje que debe ser colocado, esto es, del uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un lapso de dos (2) años. De esta manera, el legislador aun cuando faculta al Ejecutivo Nacional para que fije el porcentaje que los bancos deberá destinar de su cartera de créditos al sector microfinanciero, se establece el porcentaje mínimo y máximo que debe ser colocado, en el entendido de que dicho porcentaje, deberá ser aplicado por los bancos universales y comerciales en forma inmediata”. Asimismo, indicó que “(…) el artículo 416, numeral 14, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al cual remite el mencionado artículo 24 de la misma Ley, prevé que los bancos y demás instituciones financieras que no establezcan el porcentaje de colocaciones referido anteriormente, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado. En consecuencia, las normas anteriormente citadas tipifican claramente la conducta sancionable, esto es, el incumplimiento por parte de los bancos de su obligación de colocar un porcentaje en su cartera, de créditos para el sector microfinanciero, por lo que no es cierto lo afirmado por la parte accionante, al denunciar que el hecho que pretende sancionar la Superintendencia no está tipificado en ninguna norma”. Sostuvo que “(…) Cosa distinta es que el Ejecutivo Nacional no haya fijado el porcentaje de la cartera crediticia a ser destinado al sector microfinanciero, frente a lo cual el propio legislador, en el artículo 24 de la Ley de Bancos estableció el porcentaje a ser colocado, en el entendido de que, en primer lugar, dicho porcentaje debería ser ejecutado por los bancos de forma inmediata, y en segundo lugar, que el ejecutivo al momento de determinar el porcentaje deberá ajustarse a los límites porcentuales establecidos por el legislador, esto es, del uno por ciento (1%) al tres por ciento (3%) de la cartera crediticia de la institución bancaria. Por lo antes expuesto, consideró que “(…) la Superintendencia al sancionar al BANCO MERCANTIL, lo hace con fundamento en una norma legal que establece expresamente la conducta sancionable, esto es, la violación por parte de los bancos de la obligación que tienen de destinar un porcentaje de su cartera crediticia al financiamiento del sector microfinanciero del país, siendo ésta la conducta ilícita sobre la cual versará la aplicación de la sanción, por lo que se desestima el alegato de violación del principio de tipicidad alegado”. Con relación al alegato de la parte accionante según el cual el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto, cabe hacer las siguientes precisó: “En el caso de autos, la parte alega la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en dos sentidos, el primero, al considerar que la Superintendencia de Bancos pretende aplicar una sanción, a pesar que el supuesto para que ésta proceda, que es el incumplimiento del porcentaje de colocaciones establecido por el Ejecutivo Nacional no se configuró, ya que el Ejecutivo Nacional no estableció porcentaje alguno, y, el segundo, al sostener que la Superintendencia incurrió en errónea interpretación de la norma, por cuanto la interpretación lógica que debió darse a la norma, era que el cálculo debía hacerse, ante el silencio absoluto del Ejecutivo Nacional, sobre una base de la cartera crediticia semestral anterior y para el ejercicio semestral siguiente, esto es, el porcentaje de la cartera crediticia semestral destinado al otorgamiento de los microcréditos, deberá ser alcanzado dentro de los seis meses siguientes al cierre del lapso anterior. Agregó, “(…) que la Superintendencia sancionó al Banco Mercantil, por haber incumplido con su obligación de colocar un porcentaje de su cartera de crédito al sector microfinanciero, siendo ésta la conducta sancionable de acuerdo con lo establecido en los artículos 24 y numeral 14, del artículo 416, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. En ese sentido, agregó que “(…) el porcentaje que los bancos están obligados a colocar fue establecido por el propio legislador, debiendo ser ejecutado en forma inmediata, independientemente de que el Ejecutivo Nacional no haya procedido a su fijación, conforme lo faculta el artículo 24 de la Ley General de Bancos, razón por la cual, (…) no es cierto que en el presente caso el supuesto sancionable, consistente el incumplimiento del porcentaje de colocaciones establecido por el Ejecutivo no se haya dado. Ciertamente, de las actas del expediente se evidencia que el Banco Mercantil no cumplió con su obligación de destinar el 3% del porcentaje de su cartera de crédito al sector microfinanciero en los meses enero y febrero de 2004, y dicho porcentaje fue expresamente establecido por el legislador, en el referido artículo 24, por lo que su incumplimiento lo hace merecedor de la sanción prevista en el artículo 416, numeral 14 de la Ley de Bancos”. Añadió además que “(…) tal como lo expone el acto administrativo impugnado, dado que el espíritu, propósito y razón de la norma es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el hecho que el Ejecutivo Nacional no haya establecido el porcentaje a ser destinado para el sector microfinanciero en el año en curso, no debe entenderse que su ausencia constituya el fenecimiento o la derogatoria del contenido de la norma, si no es dispuesto el porcentaje anual se entiende que su vigencia continua y por ende el porcentaje a destinar al citado sector será del tres por ciento (3%) impuesto por el artículo 24 de la Ley de Bancos, dando continuidad a las políticas de desarrollo de los sectores económicos del país. En consecuencia, se desestimó este alegato. En cuanto al error en la interpretación de la norma por parte de la Superintendencia, al considerar que el cálculo del porcentaje a ser colocado en el sector microfinanciero debía hacerse, sobre una base de la cartera crediticia semestral anterior y para un ejercicio mensual, cuando, a su juicio, lo correcto es que sea calculado para un ejercicio semestral, destacó, “(…) que aún cuando el artículo 24 de la Ley de Bancos, no indica expresamente que el período de colocación del porcentaje en cuestión es mensual, tampoco establece como lo interpreta la parte recurrente, que es semestral. La obligación de destinar el porcentaje de la cartera de crédito es una obligación mensual por cuanto, tal como lo expone el acto administrativo impugnado ‘es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos pues los montos de éstos constituyen saldos que corno cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador’ (…)”. En efecto, advirtió el Ministerio Público, que “(…) a pesar de que el artículo 24 de la Ley de Bancos fundamento del acto administrativo impugnado, no determina el período en que los bancos deben cumplir con su obligación de colocar el porcentaje al financiamiento de microcréditos, el bajo porcentaje de la cartera de crédito establecido en la norma, evidencia que dicha obligación no puede ser concebida anual o semestralmente, ya que ello resultaría ínfimo y no acorde con la política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que protege el legislador”. Expuso que “(…) el hecho de que la obligación en referencia sea concebida mensualmente asegura que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector microfinanciero durante todo el año, lo cual no ocurriría si el porcentaje fue semestral, como o pretende la parte accionante, toda vez que el financiamiento podría agotarse a principios de año, dejando el sector microfinanciero desprovisto de financiamiento el resto del período. Adicionalmente, indicó que “(…) otras leyes establecen la misma obligación por parte de los bancos comerciales y universales de destinar un porcentaje de su cartera crediticia a algún sector específico, como lo es por ejemplo, la Ley de Crédito Agrícola, disponiendo en la Resolución dictada al efecto, que la obligación debía cumplirse mensualmente, por lo que haciendo una interpretación extensiva y atendiendo a la intención del legislador cual es la de crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, se infiere que el porcentaje al cual alude el artículo 24 de la Ley de Bancos debe ser cumplido por los bancos mensualmente. En consecuencia, se desestima el alegato sostenido en este sentido”. En lo que se refiere al alegato de nulidad del acto administrativo impugnado, por incurrir en el vicio de ausencia de base legal, destacó que “En el caso de autos, el acto administrativo impugnado se sustenta en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual obliga a los bancos a colocar un porcentaje de su cartera de créditos al otorgamiento de microcréditos, y que constituye sin duda alguna la base jurídica que le sirve de fundamento. En este sentido, la Superintendencia de Bancos sancionó al Banco Mercantil en uso de sus potestades legalmente conferidas y en atención a los elementos de hecho que configuran la infracción, esto es, la no colocación en los meses de enero y febrero del tres por ciento (3%) de su cartera crediticia al financiamiento del sector microfinanciero del país, todo lo cual ha sido suficientemente comprobado por la administración y no ha sido cuestionado, por la parte accionante”. Así pues, afirmó que “(…) el hecho de que el Ejecutivo Nacional, como se expresara anteriormente, no haya procedido a determinar el porcentaje de la cartera de créditos que los bancos debían estimar al financiamiento del sector microfinanciero, no quiere decir que la Superintendencia de Bancos haya actuado sin base legal, toda vez que, el propio artículo 24 de la Ley establece el porcentaje en cuestión, el cual será del uno por ciento (1%) hasta el tres por ciento (3%) de la cartera de créditos en un plazo de dos años, lo que supone que pasado ese período el porcentaje del tres por ciento (3%) debe mantenerse, para darle continuidad a la política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país”. Advirtió, que “(…) no es cierto que la SUDEBAN al sancionar al Banco Mercantil por la no colocación del monto de tres por ciento (3%) en enero y febrero del año 2004, lo haga sin fundamento alguno, dado que la no colocación de ese monto era sancionable únicamente al ser establecido por el Ejecutivo Nacional, no antes. El incumplimiento de la obligación por parte de los bancos universales y comerciales era sancionable desde el mismo momento en que la Ley General de Bancos entró en vigencia, toda vez que su artículo 24 fija el porcentaje a ser destinado al sector microfinanciero, encontrándose obligados los bancos a cumplir con dicha norma en forma inmediata, sin esperar que sea el Ejecutivo Nacional el que lo determine.” Sostuvo que “(…) tampoco es cierto que la Resolución recurrida aplique en forma errada el artículo 24 de la Ley de Bancos, toda vez que la sanción por el incumplimiento de la obligación dependía de un acto que el Ejecutivo Nacional nunca dictó, la sanción es aplicada por la Superintendencia en razón de que el Banco Mercantil incurrió en el supuesto previsto el artículo 24 de la Ley de Bancos y conforme a ello se hace merecedor de la sanción contemplada en el artículo 416, numeral 14 de la Ley en cuestión”. Por último, agregó que no fue violado el Principio de la Confianza Legítima, “(…) toda vez que no existe, como lo afirma la parte accionante, base suficiente para justificar el nacimiento de una expectativa legítima de haber actuado el Banco Mercantil conforme a derecho. Ciertamente, el Banco Mercantil infringió el artículo 24 de la Ley General de Bancos y por ello fue sancionado por la SUDEBAN”. Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. IV DE LOS INFORMES En fecha 11 de octubre de 2010, por el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., presentó ante esta Corte escrito de informes, en el cual reprodujo lo señalado en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, con excepción de los alegatos en los cuales fundamentó las medidas solicitadas. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que mediante decisión de fecha 13 de julio de 2005, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00) y visto igualmente que la presente causa fue tramitada en su totalidad, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia. 1.- De la violación al principio de tipicidad Denunciaron los apoderados judiciales de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., que la Resolución administrativa impugnada violentó el principio de tipicidad consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la autoridad administrativa sancionó a su representando de conformidad con el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ignorando que el referido artículo señala textualmente que el porcentaje de colocación de la cartera crediticia para el otorgamiento de microcréditos con el objeto de estimular el sistema microfinanciero y microempresarial del país, debe estar establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional, lo cual constituye una condición de procedencia para la aplicación de la sanción, y al no haber estado establecido dicho porcentaje por el Ejecutivo, no podía sancionarse a su representada, por cuanto no existe el porcentaje que debió cumplirse. Bajo este contexto, debemos referirnos brevemente al principio denunciado como vulnerado. Así tenemos, que el principio de tipicidad o principio de legalidad en su vertiente material, consagrado en el artículo 49 constitucional, contiene dos mandatos o preceptos concretos, el primero, de carácter estático, conocido como mandato de taxatividad y predeterminación de las sanciones, que supone que la norma sancionadora cumpla con tres requisitos específicos, que sea previa a la ocurrencia del hecho, cierta en cuanto a su contenido y escrita; y el segundo, de carácter dinámico, que no es más que la necesidad de que los hechos sancionados por la Administración se encuentren en perfecto acomodo con los tipos previstos en la norma sancionadora. El primero de dichos mandatos se encuentra dirigido al legislador, el segundo, que es aquel cuya violación ha denunciado la accionante, a los entes u órganos que aplican la norma sancionadora. Pues bien, para conocer si, en efecto, ha operado la referida vulneración es preciso analizar con detalle el proceso hermenéutico desarrollado por la Administración al momento de aplicar la sanción y verificar si existe la mencionada correspondencia o acomodo entre el tipo sancionado y la sanción impuesta, dicho análisis debe efectuarse sobre la base de los criterios aceptados por la comunidad jurídica y, en concreto, de la exigencia de una aplicación previsible de la norma. (Manuel Rebollo Puig y otros, Derecho Administrativo Sancionador, Valladolid: Lex Nova, primera edición, 2010, pp. 159 a165). Especialmente expresiva, resulta a este respecto la sentencia Nº 196/2002 del Tribunal Constitucional Español, de 28 de octubre de 2002, en la que se señaló: “Por lo que a la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras se refiere, ésta depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como de su previsibilidad (…) hallándose en todo caso vinculadas por los principios de legalidad y de seguridad jurídica (…) que conlleva la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos `programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente’ (…). Concretamente, la previsibilidad de tales decisiones debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica (…)”. Así pues, tenemos que la sanción estará bien aplicada en la medida y sólo en la medida en que exista correspondencia literal, lógica y, por supuesto, axiológico-constitucional, entre los hechos y la norma. Con relación al elemento de la previsibilidad, es preciso señalar que, el mandato de tipificación queda satisfecho no sólo mediante la expresión exhaustiva en una misma norma de los supuestos de hecho y sanciones aplicables, sino también, a través de la denominada técnica de la tipificación indirecta, que supone la parcelación o distribución de los elementos del tipo en varias normas y que por tanto exige –de cara a la aplicación de la sanción- la interpretación y aplicación concurrente de esas normas (o preceptos de una misma norma) para integrar el tipo. Así pues, al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción. En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. Ahora bien, en lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora). Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza. Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, estimadas de importancia como marco general a los efectos de dilucidar la situación planteada, corresponde examinar los señalamientos efectuados por la impugnante sobre el asunto particular. Se observa, que el alegato de vulneración del principio de tipicidad, se fundamenta en que al no haber establecido el Ejecutivo Nacional el porcentaje de colocación, el cual constituye un presupuesto de procedencia para la sanción, mal podía la autoridad administrativa sancionar a su representada por infracción del artículo 24 y de conformidad con el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Con respecto a dicho alegato, es menester resaltar que en el acto administrativo impugnado la autoridad administrativa señaló con relación al porcentaje de colocación de la cartera crediticia de los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo para destinarlos al otorgamiento de microcréditos o colocaciones que “(…) dado el espíritu, propósito y razón de la norma es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el hecho que aun cuando el Ejecutivo Nacional no haya establecido el porcentaje a ser destinado para el sector microfinanciero en el año en curso, de conformidad con el artículo antes mencionado, no debe entenderse que su ausencia constituya el fenecimiento o la derogatoria del contenido de la norma y ordenamiento jurídico en general que rige el sector microfinanciero, si no es dispuesto el porcentaje anual se entiende que su vigencia continúa y por ende el porcentaje a destinar el citado sector será del tres por ciento (3%) impuesto por el citado artículo 24 ejusdem, dando continuidad a las políticas de desarrollo de los sectores económicos del país (…)”. Ahora bien, el mencionado artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, prevé lo siguiente: “Artículo 24. Los Bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por este Decreto Ley, en ejercicio de sus operaciones de intermediación deben mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, preservando una equilibrada diversificación de la fuente de sus recursos y de sus colocaciones e inversiones. (…omissis…) El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinaran al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley.”. La norma anteriormente transcrita, alude a la imposición de las sanciones que el mismo cuerpo normativo consagra en el artículo 416 eiusdem el cual, específicamente, en su numeral 14, dispone lo siguiente: “Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…omissis…) 14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”. El precepto normativo contenido en el citado artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, regula la obligación de los bancos universales, comerciales, otras instituciones financieras y casas de cambio, de mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, con el objeto de propiciar el uso equilibrado de sus recursos, patrimonio y colocaciones. Asimismo, consagra el deber de estos entes financieros de disponer de un porcentaje de su cartera crediticia para otorgar microcréditos o colocar dicho porcentaje en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, estableciendo las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento (Vid. Sentencia 114 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 31 de enero de 2007, caso: Corp Banca Banco Universal C.A.). Así las cosas, se evidencia que la actividad bancaria reviste una especial significación para el legislador, quien consideró, incluso, como necesaria la intervención de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los efectos de inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad económica y bajo estas premisas, es lógico interpretar que la misma pueda dictar las normas y parámetros que estime pertinentes a tales fines, todo con el objeto de salvaguardar a los usuarios (Vid. Sentencia Nº 1835 de la Sala Político Administrativa, del 14 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A., Banco Universal). Así, lo ha establecido este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-1136 del 26 de junio de 2008, caso: Corp Banca C.A., Banco Universal, lo siguiente: “al prever la mencionada norma un parámetro para la determinación del porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras destinarían para el otorgamiento de microcréditos, y al ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el órgano competente para la aplicación de correctivos y sanciones que contemple la Ley que regula la actividad bancaria”, este Órgano Jurisdiccional considera que como bien quedó explicado en la Resolución recurrida, el hecho de que el Ejecutivo Nacional no hubiese establecido el porcentaje destinado para el sector microfinanciero y microempresarial del país, no eximía a la recurrente de cumplir con dicha obligación, por cuanto la misma viene impuesta por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y al no cumplir con dicho mandamiento, incurría en el supuesto sancionable previsto en el numeral 14 del artículo 416 eiusdem, tal y como fue determinado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Aunado a lo expuesto, es de destacar que la obligación incumplida por la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., era completamente previsible por cuanto -se reitera- es una obligación que viene impuesta por ley, de manera que la referida sociedad mercantil, debió cumplir con el porcentaje al menos con el que había dispuesto en el año anterior, por lo que de modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y tipicidad sancionar la conducta desplegada por la parte actora, menos aún si como se indicó era una obligación plenamente previsible. Es así, como en razón de la función fiscalizadora y de vigilancia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ordenó en el marco de las funciones propias del mencionado organismo la apertura del procedimiento administrativo destinado a verificar el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual aparejó la consecuencia que en este caso reviste carácter sancionador, para lo cual resulta aplicable el artículo 416.14 del referido texto legal. Siendo ello así, considera esta Corte, que en el presente caso no se produjo vulneración al principio de tipicidad, en virtud de que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuyó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la competencia para que velara porque las entidades financieras cumplieran con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los “Bancos Comerciales y Universales” comportaría las correspondientes sanciones. Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el alegato de violación del principio de tipicidad. Así se decide. 2.- Del falso supuesto de derecho y de la ausencia de base legal Alega la representación judicial de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., que la Resolución recurrida, incurrió en falso supuesto de derecho desde que la autoridad administrativa a pesar de que el requisito para que la misma fuese procedente no se había configurado, por otra parte señaló que el referido acto carecía de base legal que lo fundamentase, dado que . Sobre el falso supuesto derecho es oportuno indicar, que el mismo queda materializado cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. Al respecto, debe señalar esta Corte que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. Ahora bien, de la lectura del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que fueron denunciados simultáneamente los vicios de falso supuesto de derecho y ausencia de base legal, fundamentando tales vicios en que las normas de la cuales se sirvió la autoridad administrativa para sancionar a su representado no se correspondía con el supuesto de hecho que prevé la norma aplicada por cuanto hacía falta un requisito esencial para la configuración del mismo. En el caso de autos, el alegato presentado por la recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal (vicios que evidentemente mal pueden ser alegados en forma coetánea frente a un mismo pronunciamiento de la Administración), toda vez que, el argumento central de la parte actora estriba precisamente en que la norma aplicada para sancionar al recurrente no se corresponde con los hechos acaecidos, por cuanto faltaba un requisito esencial para su procedencia. Por tales motivos para esta Corte a pronunciarse sobre el falso supuesto de derecho alegado. Así, de la lectura del acto administrativo impugnado, se observa que la fundamentación legal del mismo se hizo de conformidad con los artículos 24 y 416.14 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos artículos fueron trascritos supra. Bajo esta premisa, es de destacar que la conducta imputada a la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., fue la siguiente: “(…) no colocó el porcentaje legal establecido al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país (…)”. Así se observa, que la actuación imputada a la parte actora, a lo que cabe acotar que –el recurrente de autos no contrarió lo afirmado por la autoridad administrativa, respecto del incumplimiento de la obligación-, se corresponde con el supuesto de hecho previsto en el artículo 24 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Ahora bien, respecto de la omisión del Ejecutivo Nacional en haber fijado el porcentaje mínimo de la cartera crediticia para el otorgamiento de microcréditos, es de destacar, nuevamente lo expresado por la autoridad administrativa en la Resolución impugnada: “(…) dado el espíritu, propósito y razón de la norma es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el hecho que aun cuando el Ejecutivo Nacional no haya establecido el porcentaje a ser destinado para el sector microfinanciero en el año en curso, de conformidad con el artículo antes mencionado, no debe entenderse que su ausencia constituya el fenecimiento o la derogatoria del contenido de la norma y ordenamiento jurídico en general que rige el sector microfinanciero, si no es dispuesto el porcentaje anual se entiende que su vigencia continúa y por ende el porcentaje a destinar el citado sector será del tres por ciento (3%) impuesto por el citado artículo 24 ejusdem, dando continuidad a las políticas de desarrollo de los sectores económicos del país (…)” De la fundamentación efectuada por la autoridad administrativa, se desprende de manera fehaciente que ésta actuó en ejecución de su rol fiscalizador y vigilante de la actividad bancaria, y en su afán de dar fiel cumplimiento a un mandato de orden legal (artículo 24 eiusdem), sin sorprender de manera alguna a la entidad financiera recurrente, por cuanto era una obligación perfectamente previsible, toda vez que, además de estar asignada mediante ley, todos los años es exigida, de manera que al haber detectado la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) un déficit por la cantidad de ocho mil setecientos ochenta y cinco millones de bolívares (Bs. 8.785.000.000,00) para el mes de enero y por la cantidad de diez mil ochocientos sesenta y nueve millones de bolívares (Bs. 10.869.000.000,00) para el mes de febrero, en el porcentaje de la cartera crediticia para el otorgamiento de microcréditos, estaba en la obligación de sancionar a la sociedad mercantil, Banco Mercantil, C.A. de conformidad con el artículo 416.14 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por tales motivos, y siendo que la autoridad administrativa aplicó la normativa correcta tanto para subsunción del supuesto de hecho en la norma como para la aplicación de la sanción, esta Corte considera que la Resolución administrativa no está viciada de falso supuesto de derecho. Así se decide. 4.- Del falso supuesto derecho por interpretación del artículo 24 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que presentaron ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la interpretación del artículo 24 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, planteamiento éste que no fue atendido por dicha institución, y en lugar de determinar el porcentaje de la cartera crediticia del Banco Mercantil, C.A., al cierre del semestre de acuerdo al porcentaje del semestre anterior, fue computado mes a mes específicamente en los meses de enero y febrero, ignorando que su representada al cierre del mes de junio, había cumplido con el porcentaje del semestre anterior “(…) y en ningún caso el aplicado en esos meses fue inferior al que venía aplicado en esos meses fue inferior a que venía aplicando en el semestre anterior (…)”. Sobre tal alegato, es de señalar lo establecido por esta Corte, en decisión Nº 2008-1136 del 26 de junio de 2008, caso: Corp Banca C.A., Banco Universal, lo siguiente: “al prever la mencionada norma un parámetro para la determinación del porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras destinarían para el otorgamiento de microcréditos, y al ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el órgano competente para la aplicación de correctivos y sanciones que contemple la Ley que regula la actividad bancaria, este Órgano Jurisdiccional considera que el establecimiento del período en que los bancos deben cumplir con dicha normativa no contraria el sentido de la norma, pues su determinación de manera mensual lleva consigo la pretensión de que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector microfinanciero durante todo el año, lo que conlleva a una mejor política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que en todo caso es el fin último del legislador”. Es menester resaltar, que se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias lo cual de modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y tipicidad. Adicionalmente a lo anterior, se observa que se desprende del acto administrativo recurrido que la Administración fundamentó la obligación mediante la cual se establece que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos debe hacerse mensualmente; cuando en Resolución 009.05 de fecha 31 de enero de 2005, indicó lo siguiente: “tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos, pues los montos de éstos constituyen saldos, que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador”. En este contexto debe señalarse, siguiendo la doctrina de la Sala Político Administrativa, sentada en sentencia Nº 1835 del 14 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca C.A. Banco Universal, que se desprende del acto administrativo recurrido que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras pareciera haber fundamentado su actuación en la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil, en virtud de que fue sustentado en la comparación de la verificación de todas las carteras de créditos, cuyo porcentaje se comprueba de manera mensual, y siendo el caso que el financiamiento de microcréditos forma parte de dicha cartera, es razonable que también le correspondiera mensualmente su verificación. Por tales motivos, esta Corte desestima la denuncia efectuada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., en cuanto al falso supuesto de derecho por interpretación de norma. Así se decide. 5.- De la violación al principio de Confianza Legítima Arguyó la representación judicial de la parte actora que se violentó el principio de confianza legítima, toda vez que, ante la existencia del acto del Ejecutivo Nacional, así como la interpretación de la norma que hace referencia a los ejercicios semestrales, constituyen base suficiente para justificar la expectativa legítima de su representada de haber actuado conforme a derecho. Sobre dicho principio, conviene indicar que conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el principio de la confianza legítima constituye “(…) la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses” (Véase sentencia N° 213 de 18 de febrero de 2009). Sobre el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la mencionada Sala ha expresado “(…) es considerado justamente como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (Véase sentencias números 514 de 3 de abril de 2001 y 213 de 18 de febrero de 2009). Ahora bien, en el presente caso se observa que, ateniéndonos al principio invocado por la parte actora, es de resaltar que era perfectamente previsible para ésta el cumplir con el deber previsto en el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dado que es una obligación que viene dada por ley y siempre es exigida a todas las entidades financieras, de modo que la entidad bancaria recurrida debía cumplir con el porcentaje de la cartera crediticia para el otorgamiento de microcréditos, de manera que mal podría haber alegado la violación del principio de confianza legítima. Respecto de la verificación mensual por parte de la autoridad administrativa del porcentaje de la cartera crediticia, es de insistir en el siguiente planteamiento, de conformidad con el artículo 24 eiusdem, el porcentaje será calculado semestralmente, sin embargo, la obligación por parte de la entidad financiera así como la verificación por parte de la autoridad de vértice, es de carácter mensual de modo que con dicha actuación no violó el referido principio, siendo que además no existe normativa alguna que disponga que dicha verificación y control será efectuado de forma semestral. Por tales razones, se desestima la denuncia efectuada por la representación judicial de Banco Mercantil, C.A., en cuanto a la violación del principio de confianza legítima. Por la motivación que antecede, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00). VI DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-pro, contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-N-2008-000538 AJCD/04 En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________. La Secretaria,