TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-001812

En fecha 20 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-2103, de fecha 8 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada Claudia Guzmán F, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.110, actuando con el carácter de apoderada judicial de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, contra la Providencia Administrativa Nº 2174-06, de fecha 24 de agosto de 2006, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el referido Órgano Administrativo, contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 11.484.257.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de octubre de 2007, por la abogada Daniela Margarita Méndez Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la decisión de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el prenombrado Juzgado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la solitud de suspensión de efectos y de la medida cautelar innominada.
En fecha 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esta misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se libraron las boletas y oficios correspondientes.
El 12 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 11 de ese mismo mes y año.
En fecha 8 de febrero de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 28 de enero de 2008.
El 12 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio, en fecha 6 de ese mismo mes y año.
En fecha 25 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido el 14 de febrero de 2008.
El 27 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de notificar a la Procuradora General de la República.
En fecha 8 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Leslie Beatriz García Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.459, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través de la cual ratificó el escrito de fecha 27 de marzo de 2008.
En fecha 9 de abril de 2008, vista la diligencia de fecha 8 de abril de este mismo año, mediante la cual solicitaron la reposición de la presente causa, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 18 de junio de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-01093, mediante la cual este Órgano Jurisdiccional declaró improcedente la solicitud de reposición, ordenó notificar a las partes y ordenó a la Secretaria testar la foliatura del expediente a partir de folio ciento ochenta y siete (187).
En fecha 3 de febrero de 2010, se ordenó notificar a las partes y al tercero interesado, así como también a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, en esa misma oportunidad se libraron la boleta y los oficios correspondientes.
El 9 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigidos al Director Ejecutivo de la Magistratura, al Inspector del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Fiscal General de la República, las cuales fueron recibidos el 26 y 24 de febrero de 2010, respectivamente.
El 16 de marzo de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, expuso que, en fecha 12 de marzo de 2010, se trasladó a la dirección procesal del ciudadano José Ramón Rodríguez, y fue atendido por funcionarios policiales del Municipio Plaza del Estado Miranda, y la cual le manifestaron que la dirección del mencionado ciudadano era de “alto riesgo”, por lo que procedió a consignar original y copia de la boleta de notificación.
En fecha 22 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio el 17 de ese mismo mes y año.
El 5 de agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual vista la diligencia consignada por el Alguacil de esta Corte, se ordenó librar boleta de notificación dirigida al ciudadano José Ramón Rodríguez, la cual sería fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad, se libró la boleta correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2010, fue fijada en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación, la cual fue retirada el 27 de octubre de 2010, por cuanto en fecha 26 de ese mismo mes y año venció el término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la mencionada boleta.
El 10 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 25 de septiembre de 2007, la ciudadana Claudia Guzmán F. actuando con el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la Providencia Administrativa Nº 2174-06 de fecha 24 de agosto de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el referido Órgano Administrativo, contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 11.484.257, fundamentando dicho recurso en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 25 de noviembre de 2004, la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, recibió un memorándum Nº CAP-DSP-2661-2004, de fecha 24 de noviembre de 2004, mediante el cual la Jefa de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, solicitó que se procediera a interponer la calificación de despido contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, el cual ostentaba el cargo de mensajero en el área de servicios Generales “(…) toda vez que había asistido con retardo a sus labores (…)”.
Destacó, que el 14 de diciembre de 2004, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, solicitud de calificación de despido contra el mencionado ciudadano, por haber incurrido en las causales establecidas en los literales “f” e “i”, del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo relativas a “inasistencia injustificada del trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes y falta grave a las obligaciones de le impone la relación de trabajo”, en concordancia con el artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostuvo, que luego de sustanciado el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, fue dictada la Providencia Administrativa Nº 2174-06, en fecha 24 de agosto de 2006, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido, por cuanto desde la fecha en que se había cometido la falta denunciada, transcurrieron más de treinta (30) días, por lo que de acuerdo al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo la falta no podía ser invocada.
Seguidamente, manifestó que el acto administrativo impugnado vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada toda vez que “(…) la Inspectoría del Trabajo al considerar extemporánea la solicitud de la calificación de despido, dejó en indefensión a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues nada dijo en cuanto a los alegatos antes expuesto, los cuales sustentaban la tempestividad de esa solicitud, así como la representación que, del patrono, ostenta la Oficina de Asesoría Jurídica de ese Organismo”.
Asimismo, esgrimió que el lapso a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, no podía contarse sino después de que la Oficina de Asesoría Jurídica tuviera conocimiento de la falta cometida por el empleado, sin embargo el mismo se contabilizó antes de que dicha oficina tuviera conocimiento, razón por la cual fue declarada extemporánea.
Señaló que, la Inspectoría del Trabajo “(…) en absoluta inobservancia de lo que se había argumentado, omitió pronunciarse sobre el alegato formulado por esta representación en cuanto a la oportunidad de la solicitud, lo cual debió analizar a los fines del cómputo del lapso previsto en la norma en la que se sustentó para declarar su extemporaneidad (…)”.
Lo anterior, según sus dichos, constituiría una franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, siendo que el órgano administrativo no consideró, ni tomó en cuenta, “(…) la fecha cierta y demostrada en que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se insiste, única facultada para instar la solicitud de calificación de despido, tuvo conocimiento de los hechos; por el contrario, se tomó como fecha para el inicio del cómputo previsto en esa norma el día 12 de noviembre de 2004 (‘ultima alegada’), cuando para esa oportunidad, se reitera, la prenombrada Oficina no tenía conocimiento de las faltas, por lo que resultaba lógicamente imposible que se computara el lapso a partir de esa fecha (…)”. (Resaltado del original).
Denunció, la violación al principio de exhaustividad administrativa por cuanto la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, no tomó en cuenta los alegatos presentados por la representante judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Seguidamente, indicó que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho y derecho, por cuanto “(…) consideró que había transcurrido el lapso para solicitar la calificación de despido por una errada interpretación y aplicación sobre el sentido y alcance de la norma contenida en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que a su vez le llevó a adoptar la consecuencia jurídica prevista en la misma, que no se configuraba en el caso”.
En este sentido, arguyó que el Órgano Administrativo erró en la interpretación de la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que contó el lapso que dicha Ley establecía desde el momento en que se cometió la falta y no desde que el patrono tuvo conocimiento de la misma, lo que llevó a que se declarara sin lugar la calificación de despido presentada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que la presunción de buen derecho se desprendía:
“Consta Gaceta Oficial Nº 37.014, de fecha 15 de agosto de 2000, contentiva de la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial (…) que la oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es la unidad responsable de representar a ese Organismo en los procedimientos administrativos en los que sea parte o tenga interés, por lo cual, en consecuencia, es esa Oficina la única facultada para incoar el procedimiento administrativo solicitando la autorización para despedir a un trabajador al servicio de dicho Órgano y, por tanto, hasta que esa Oficina no tenga conocimiento de las faltas no podrá instar el procedimiento a que alude el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Asimismo, consta del expediente administrativo (…), que mi representada hizo valer y demostró ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura –única facultada para solicitar la calificación de despido–, tuvo conocimiento de las faltas cometidas por el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ, en fecha 25 de noviembre de 2004, oportunidad en que recibió el Memorandum Nº CAP-DSP-2661-2004, suscrito por la Jefe de División de Servicios al Personal, a través del cual informó de dichas faltas y solicitó se ejerciera la calificación de despido correspondiente.
Consta igualmente del contenido de la propia Providencia impugnada, que el órgano administrativo laboral no se pronunció sobre tales alegatos, sino que, sin mayor análisis, hizo el cómputo del lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir de que ‘(…) ocurrió la última falta alegada’, con base en lo cual declaró finalmente extemporánea la solicitud de calificación.
En virtud de lo anterior, se encuentra acreditada la presunción de violación de los derechos constitucionales de mi representada a la defensa, a ser oída y al debido proceso, pues la Inspectoría del Trabajo en modo alguno tomó en cuenta sus alegatos y pruebas sobre la notificación de las faltas y la representación para incoar el procedimiento de calificación, a fin de hacer el cómputo correspondiente.
En este mismo contexto, se evidencia de las Providencias Administrativas (…) que las autoridades del trabajo han venido aplicando el criterio de contar el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que se produce la falta y no desde que se tenga conocimiento de ella, criterio que, obviamente coloca a mi representada, en desventaja procesal, pues para casos como el de autos en los que, si bien la Oficina de asesoría Jurídica que es la única facultada para instar los procedimientos administrativos de calificación de despido, tiene conocimiento de los hechos en una fecha posterior a que se ha cometido la falta, entonces ese lapso indefectiblemente obra en su contra, limitado la oportunidad para el ejercicio de la solicitud y, por ende, en desmedro de la posibilidad de ejercer las acciones legalmente establecidas contra un trabajador que ha cometido faltas justificativas de un despido.
Esa interpretación que las Inspectorías del Trabajo vienen haciendo al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo evidencia, a todas luces, que se trata de una doctrina administrativa y que, en tal sentido, hace nacer la presunción de que en todos los casos indicados, o que tenga a bien instar la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a través de la Oficina de Asesoría Jurídica, se aplicará dicho criterio con la certeza que se procederá a declarar la extemporaneidad de la solicitud, tal como fue decidido en el caso de autos.
Ello, evidentemente, ciudadano Juez crea una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que obra contra el Organismo, pues a la luz de la interpretación dada por las Inspectorías del Trabajo, particularmente la que dictó la Providencia Administrativa recurrida, el lapso para hacer valer la causa justificada de despido corre desde la falta y no desde que la representación del mismo tiene conocimiento de ella, por tanto, pese a que la Oficina de Asesoría Jurídica no ha tenido conocimiento de la falta cometida por un trabajador, podría haber caducado el derecho para invocar una o algunas de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, con el añadido que deberá mantenerse a ese trabajador en el Organismo aún cuando ha incurrido en tales causales.
Todo lo anterior, no sólo evidencia una presunción de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sino que hace desmerecer los más elementales principios de notificación que postulan que un lapso no puede comenzar a corres hasta que el interesado no adquiera conocimiento del hecho, lo que, obviamente, crea inseguridad jurídica.
Asimismo, obra la presunción de buen derecho a favor de mi representada, en virtud que, del expediente administrativo (…), se evidencia que el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ ocurrió en las causas justificadas de despido, cuya calificación fue solicitada; en efecto, de los controles de asistencia consignados tanto anexos a la solicitud de calificación como en el lapso probatorio de ese procedimiento, (…), se demuestra: i) Que el prenombrado ciudadano incumplió el horario de trabajo, llegando con retardo a sus laborales durante los días 02, 09, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de agosto del año 2004, al igual que los días 01, 02, 03, 06, 07, 09, 10, 13, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de septiembre de ese mismo año, conducta que se repitió los días 04, 06, 07, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 25, 28 y 29 de octubre de ese año y de igual forma los días 01,02, 03, 04, 05, 09, 10, 11 y 12 de noviembre de 2004, lo que configuró la ‘falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo’, prevista en literal ‘i’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; ii) que asimismo, incurrió en ‘Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días en el período de un mes (1) mes’, durante los meses de septiembre y octubre de 2004, de conformidad con lo previsto en el literal ‘f’ del invocado 102 eiusdem.
Por tanto, siendo que de tales faltas tuvo conocimiento la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, única facultada para instar el procedimiento- en fecha 25 de noviembre de 2004, para el 14 de diciembre de ese mismo año, fecha en que solicitó la calificación de despido, no había transcurrido el lapso de treinta (30) días continuos para ninguna de esas dos faltas susceptibles de calificación.
De allí que, se encuentra suficientemente acreditada la apariencia de buen derecho de mi representada, y así pido sea apreciado por este Tribunal”.

Sostuvo, que dicha presunción se desprendía igualmente del expediente administrativo donde constaba la fecha en que la Oficina de Asesoría Jurídica tuvo conocimiento de la falta denunciada, asimismo, del contenido de la Providencia Administrativa impugnada se reflejaba que el órgano administrativo no se pronunció sobre sus alegatos.
De seguidas, arguyó que el periculum in mora se fundamenta en el presente caso en:
“(…) en que la no suspensión de los efectos del acto impugnado en los términos solicitados, implica que mi representada deba mantener la relación laboral con el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ, con todos los derecho y obligaciones que le son inherentes, pese a que incurrió en las causales de despido establecidas en los literales ‘f’ , ‘i’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como ha quedado demostrado de la copia certificada del expediente administrativo (…).
Amén de ello, de no suspenderse los efectos del acto en los términos solicitados, la Inspectoría del Trabajo recurrida, continuara aplicando el criterio según el cual el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo se computa a partir de la falta cometida por el trabajador y no desde que se tiene conocimiento de ella, lo que reanudaría en que todos los procedimientos administrativos instados por mi representada o que tenga a bien incoar para solicitar la autorización a fin de despedir a un trabajador que ha incurrido en falta, serán decididos como el de este caso, ‘SIN LUGAR’ por extemporánea la solicitud, pese a que hayan sido iniciados dentro del lapso de treinta (30) días desde que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tuvo conocimiento del asunto.
En este sentido, es preciso resaltar que actualmente cursan seis (06) casos por ante la Inspectoría del trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, a instancia de mi representada en los que se han hecho valer que la solicitud de despido resulta tempestiva, contando a partir de la fecha en que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ha tenido conocimiento de los hechos que en cada caso justificarían el despido (…).
Es patente ciudadano Juez, que en todos esos casos la Inspectoría del Trabajo persistirá en aplicar su criterio en cuanto al cómputo del lapso de treinta (30) días, a partir de que se haya cometido la falta y no desde que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tuvo conocimiento del asunto, por lo que, en todos esos casos, mi representada se verá imposibilitada de hacer valer la causa justificada de despido y, por ende, la terminación de la relación de trabajo, debiendo mantener vínculo laboral con todos esos trabajadores, porque el órgano laboral no entra a conocer del fondo de la solicitud de despido al considerarla extemporánea.
Por toda la argumentación que precede, pido muy respetuosamente a este Tribunal, decrete la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 217406 de fecha 24 de agosto de 2005, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el distrito Capital, Municipio Libertador y, en vista que dicho acto trae de suyo un no hacer (no despedir) con base en una inadmisibilidad, solicito que a través de la medida cautelar se ordene a dicho órgano administrativo revise la argumentación en cuanto a la representación que ejerce la Oficina de asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de acuerdo a la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, para los casos que se encuentran en curso o aquellos que tenga a bien instar mi representada”.
Por otro lado, señaló que en caso que se desestimara la suspensión de los efectos requerida, solicitaba subsidiariamente se otorgara la medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalando:
“(…) visto que se encuentran cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al fundamento ya esgrimido respecto de la suspensión de efectos solicitada, pido a este honorable Juzgado, acuerde, cualquier otra medida a través de la cual se garantice el status quo de mi representada a los fines de garantizarle una tutela judicial efectiva en el contexto del presente proceso contencioso-administrativo”.
Finalmente, requirió se declarara con lugar el recurso de nulidad, y se ordenara a la Inspectoría del Trabajo conocer del fondo de la solicitud de calificación de despido del ciudadano José Ramón Rodríguez, y se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado o subsidiariamente “cualquier otra medida cautelar que garantice la situación jurídica de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente tanto la suspensión de los efectos del acto administrativo, como la solicitud de la medida cautelar innominada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) La apoderada judicial de la parte recurrente, indica que la tutela judicial cautelar es manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y en tal virtud, el Juez Contencioso Administrativo, está facultado para dictar las medidas necesarias a fin de salvaguardar la situación del peticionante y que los efectos del proceso no obren contra aquel que pudiera tener razón en la definitiva.
Indica en relación al fumus boni iuris, presunción del buen derecho, que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es la unidad responsable de representar a ese Organismo en los procedimientos administrativos en los que sea parte o tenga interés, por lo cual, es esa Oficina la única facultada para incoar el procedimiento administrativo, solicitando la autorización para despedir a un trabajador al servicio de dicho Órgano y, por tanto, hasta que esa Oficina no tenga conocimiento de las faltas no podrá instar el procedimiento a que alude el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Señala que hizo valer y demostró ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, que la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura- única facultada para solicitar la calificación de despido-, tuvo conocimiento de las faltas cometidas por el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ, en fecha 25 de noviembre de 2004, oportunidad en que recibió el Memorandum Nro. CAP-DSP-2661-2004, suscrito por la Jefe de División de Servicios al Personal, a través del cual informó de dichas faltas y solicitó se ejerciera la calificación de despido correspondiente.
Manifiesta que el órgano administrativo laboral no se pronunció sobre tales alegatos, sino que, sin mayor análisis, hizo el cómputo del lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir de que ‘(…) ocurrió la última falta alegada’, con base en lo cual declaró finalmente extemporánea la solicitud de calificación.
Alega que se encuentra acreditada la presunción de violación de sus derechos constitucionales a la defensa, a ser oída y al debido proceso, pues la Inspectoría del Trabajo en modo alguno tomó en cuenta sus alegatos y pruebas sobre la notificación de las faltas y la representación para incoar el procedimiento de calificación, a fin de hacer el cómputo correspondiente.
Aduce que las autoridades del trabajo han venido aplicando el criterio de contar el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que se produce la falta y no desde que se tenga conocimiento de ella, criterio que la coloca en desventaja procesal, pues si bien la Oficina de Asesoría Jurídica que es la única facultada para instar los procedimientos administrativos de calificación de despido, tiene conocimiento a una fecha posterior a que se ha cometido la falta, entonces ese lapso indefectiblemente obra en su contra, limitando la oportunidad para el ejercicio de la solicitud y, por ende, en desmedro de la posibilidad de ejercer las acciones legalmente establecidas contra un trabajador que ha cometido faltas justificativas de un despido.
Señala que no solo se evidencia una presunción de violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, sino que hace desmerecer los más elementales principios de notificación que postulan que un lapso no puede comenzar a correr hasta que el interesado no adquiera conocimiento del hecho, lo que obviamente crea inseguridad jurídica.
Asimismo obra la presunción de buen derecho en virtud que se evidencia que el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ incurrió en las causas justificadas de despido, cuya calificación fue solicitada; y siendo que de tales faltas tuvo conocimiento la Oficina de Asesoría Jurídica, única facultada para instar el procedimiento en fecha 25 de noviembre de 2004, para el 14 de diciembre de ese mismo año, fecha en que se solicitó la calificación de despido, no había transcurrido el lapso de treinta (30) días continuos para ninguna de esas dos faltas susceptibles de calificación.
En relación al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se fundamenta en que la no suspensión de los efectos del acto impugnado en los términos solicitados, implica que debe mantener la relación laboral con el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRIGUEZ, con todos los derechos y obligaciones que le son inherentes, pese a que incurrió en las causales de despido establecidas en los literales ‘f’ e ‘i’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Manifiesta que de no suspenderse los efectos del acto, la Inspectoría del Trabajo recurrida, continuará aplicando el criterio según el cual el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo se computa a partir de la falta cometida por el trabajador y no desde que se tiene conocimiento de ella, lo que redundaría en que todos los procedimientos administrativos instados o que tenga a bien incoar para solicitar la autorización a fin de despedir a un trabajador que ha incurrido en falta, serán decididos ‘SIN LUGAR’ por extemporánea la solicitud, pese a que hayan sido iniciados dentro del lapso de treinta (30) días desde que la Oficina de Asesoría Jurídica tuvo conocimiento del asunto.
Este Tribunal en relación a la Suspensión de los Efectos del artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
El artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala:
‘…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…’
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: Cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Ahora bien, dada la naturaleza de la protección solicitada por la parte actora, no existe presunción de la irreparabilidad del daño por la definitiva, pues de ser declarada con lugar, sus derechos subjetivos obtendrán la protección que la Ley prevé, ya que los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para la actora. Al respecto debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo (sic) de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo.
A tales efectos, no basta solo (sic) un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
En tal sentido observa el Tribunal, que la apoderada judicial de la parte actora, al solicitar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, no explanó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la misma, y visto que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de dicha medida, NIEGA la solicitud, y así se decide.
En relación a la Medida Cautelar Innominada solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado observa:
Que la representación judicial de la parte actora solicita que se ‘acuerde, cualquier otra medida a través de la cual se garantice el status quo (sic) de mi representada a los fines de garantizarle una tutela judicial efectiva en el contexto del presente proceso contencioso- administrativo’.
Al respecto debe señalar este Juzgado que la solicitud de la medida cautelar innominada no aporta los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la misma, por cuanto no señala el alcance determinado de su pedimento, razón por la cual resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.(…)”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Primeramente, debe advertirse que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, fue interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2007, por la ciudadana Claudia Guzmán F. actuando con el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la Providencia Administrativa Nº 2174-06, de fecha 24 de agosto de 2006, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido, incoada contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, portador de la cédula de identidad Nro. 11.484.257, ante el Juzgado Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Ahora bien, se tiene que el Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 3 de octubre de 2007, mediante la cual declaró improcedentes la suspensión de los efectos del acto administrativo y la solicitud de la medida cautelar innominada, sentencia que fue apelada en fecha 17 de octubre de 2007, siendo que el presente asunto se recibió en esta Alzada el 20 de noviembre de 2007.
Precisado lo anterior, es menester advertir que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 955, dictada en fecha 29 de septiembre de 2010, caso: Bernardo Jesús Santeliz Torres, José Leonardo Meléndez, Florentino Antonio Salas Luquez y otros, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estimó que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo, precisó “(…) el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”:
“1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”. (Negrillas agregadas).
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la oportunidad de resolver sobre un recurso de nulidad similar al que nos ocupa, estableció que la jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
En tal sentido, en el caso bajo análisis, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el mismo trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, por la ciudadana Claudia Guzmán F. actuando con el carácter de apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la Providencia Administrativa Nº 2174-06, de fecha 24 de agosto de 2006, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, portador de la cédula de identidad Nro. 11.484.257, así las cosas, a fin de verificar la vigencia de la competencia asumida originariamente por esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, deben realizarse las siguientes precisiones:
1.- Del análisis y revisión del criterio competencial supra citado, esto es, la sentencia Nº 955 del 23 de septiembre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, no se desprende que la referida Sala haya establecido expresamente los efectos en el tiempo del criterio competencial establecido, ya que no se estableció la suerte de los recursos de la misma naturaleza que hubiesen sido presentados para el momento en que el criterio competencial no había cambiado, que ya hubiesen sido admitidos o incluso sustanciados en su totalidad, tal como ocurre en el presente caso.
2.- El presente juicio ha sido sustanciado en su totalidad siguiendo el procedimiento aplicable, en el cual se han cumplido las formalidades indispensables para garantizar a las partes su derecho a la defensa y al debido proceso.
De acuerdo a las precisiones realizadas, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el presente caso debe tomarse en consideración el principio de perpetuatio fori, establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según el cual, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo disposición de la Ley. (Vid. Sentencia N° 832 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, Caso: Minera Las Cristinas C.A., vs. Corporación Venezolana de Guayana).
Así, sobre la base de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del referido recurso en segunda instancia. Así se declara.
2.- De la apelación:
Determinada la competencia pasa esta Corte a conocer del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedentes en primer lugar la suspensión de los efectos del acto administrativo y de la misma forma la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada y, a tal efecto, observa:
2.1.- De la suspensión de los efectos del acto:
Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2174-06, del 24 de agosto de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, solicitando además la suspensión de sus efectos de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, al momento de requerir la protección cautelar, se fundamentó en lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos que establecía el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha señalado se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 supra referida).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Adicionalmente, a tales requisitos es de resaltar que específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas debe verificarse el periculum in damni, constituido por el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 01537 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de agosto de 2007).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para quien recurre.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
No obstante lo anterior, siendo que en esta oportunidad la protección cautelar analizada ha sido requerida por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Negrillas agregadas).
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia ya señalados.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar, en primer lugar, si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos de la resolución impugnada.
Al respecto, se tiene que la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, arguyó que el fumus boni iuris que determinaba la procedencia de la suspensión de efectos requerida, consistía en que de la Gaceta Oficial Nº 37.014, de fecha 15 de agosto de 2000, contentiva de la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial se desprendía que es la oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la unidad responsable de representar a ese Organismo en los procedimientos administrativos en los que sea parte o tenga interés, por lo cual, en consecuencia, es esa Oficina la única facultada para incoar el procedimiento administrativo solicitando la autorización para despedir a un trabajador al servicio de dicho Órgano y, por tanto, hasta que esa Oficina no tenga conocimiento de las faltas no podrá instar el procedimiento a que alude el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual –a su decir– constaba del expediente administrativo que se hizo valer y demostró ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, que tal Oficina tuvo conocimiento de las faltas cometidas por el ciudadano José Ramón Rodríguez, en fecha 25 de noviembre de 2004, oportunidad en que recibió el Memorandum Nº CAP-DSP-2661-2004, suscrito por la Jefe de División de Servicios al Personal, a través del cual informó de dichas faltas y solicitó se ejerciera la calificación de despido correspondiente y que del propio acto recurrido se constataba el órgano administrativo laboral no se pronunció sobre tales alegatos, sino que, sin mayor análisis, hizo el cómputo del lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo con base en lo cual declaró finalmente extemporánea la solicitud de calificación.
Por tanto –a su decir– siendo que de tales faltas tuvo conocimiento la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 25 de noviembre de 2004, para la fecha en que solicitó la calificación de despido, esto es, el 14 de diciembre de ese mismo año, no había transcurrido el lapso de treinta (30) días continuos para ninguna de esas dos faltas susceptibles de calificación.
Señaló además que del expediente administrativo se evidencia que el ciudadano José Ramón Rodríguez incurrió en las causas justificadas de despido, cuya calificación fue solicitada; en efecto, de los controles de asistencia consignados tanto anexos a la solicitud de calificación como en el lapso probatorio de ese procedimiento, se demuestra: “i) Que el prenombrado ciudadano incumplió el horario de trabajo, llegando con retardo a sus laborales durante los días 02, 09, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de agosto del año 2004, al igual que los días 01, 02, 03, 06, 07, 09, 10, 13, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de septiembre de ese mismo año, conducta que se repitió los días 04, 06, 07, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 25, 28 y 29 de octubre de ese año y de igual forma los días 01,02, 03, 04, 05, 09, 10, 11 y 12 de noviembre de 2004, lo que configuró la ‘falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo’, prevista en literal ‘i’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; ii) que asimismo, incurrió en ‘Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días en el período de un mes (1) mes’, durante los meses de septiembre y octubre de 2004, de conformidad con lo previsto en el literal ‘f’ del invocado 102 eiusdem”.
Ahora bien, a fin de analizar la procedencia del derecho invocado, conviene traer en actas lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:
“Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral”. (Negrillas agregadas).
Del artículo transcrito se advierte que para la terminación de la relación de trabajo por causa justificada, la misma podrá invocarse tempestivamente, antes de que transcurran treinta (30) días continuos desde “que el patrono o el trabajador” hayan tenido o debido tener conocimiento del hecho.
Así las cosas, siendo que precisamente de la interpretación que se dé al citado artículo depende la tempestividad o no de la solicitud de calificación requerida ante el órgano administrativo del trabajo, el cual estimó que había transcurrido los 30 días continuos in comento, y siendo que la representación judicial de la recurrente en nulidad requiere que se ordene que el cómputo del referido lapso se realice de manera diferente a la realizada por la Inspectoría que emitió la Resolución recurrida, advierte entonces esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en esta etapa cautelar se encuentra impedida de proceder a interpretar el artículo en cuestión, ya que no sólo se resolvería sobre la presunción de un derecho, sino que esta Alzada se pronunciaría sobre el fondo mismo de forma irreversible al establecer la tempestividad o no de la calificación de falta incoada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, dejando sin contenido el recurso de nulidad.
De acuerdo a lo precedentemente expuesto, no puede este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia del buen derecho de la requirente de la protección cautelar. Así se declara.
Desechada la presunción de buen derecho de la requirente de la protección cautelar, procede entonces a analizar el segundo requisito de procedibilidad de la medida requerida, es decir, si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la resolución impugnada.
Ello así, conviene señalar que sobre el requisito en análisis, la recurrente de autos señaló que “la no suspensión de los efectos del acto impugnado en los términos solicitados, implica que mi representada deba mantener la relación laboral con el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ, con todos los derecho y obligaciones que le son inherentes, pese a que incurrió en las causales de despido establecidas en los literales ‘f’, ‘i’ del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como ha quedado demostrado de la copia certificada del expediente administrativo (…) de no suspenderse los efectos del acto en los términos solicitados, la Inspectoría del Trabajo recurrida, continuara aplicando el criterio según el cual el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo se computa a partir de la falta cometida por el trabajador y no desde que se tiene conocimiento de ella, lo que reanudaría en que todos los procedimientos administrativos instados por mi representada o que tenga a bien incoar”.
Ahora bien, de los anteriores argumentos y de las copias fotostáticas que cursan en el presente asunto, puede esta Corte concluir –prima facie– que la solicitud de calificación de falta ejercida por la recurrente de autos, fue desechada por la Inspectoría del Trabajo, al encontrar la misma extemporánea, ello aparentemente, sin que se analizara la verificación de la falta respectiva, sin embargo, se tiene que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no explanó en modo alguno, cómo resultaría irreparable a través de una sentencia definitiva el presunto daño que se le ocasionó con tal decisión administrativa.
Concluyendo entonces, que ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar ni de las actas que constan en autos, puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la intención de la accionante, es decir, la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Así se declara. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 900 del 18 de junio de 2009).
No obstante la desestimación de la existencia de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar, resulta igualmente preciso señalar que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal. (Vid. Sentencia N° 2008-562, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de abril de 2008, caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Ahora bien, en el presente caso tenemos que con la medida requerida “en vista que la Resolución recurrida contiene una obligación de no hacer (no despedir) con base en una inadmisibilidad”, se pretende que a través de la misma se ordene a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador “revise la argumentación en cuanto a la representación que ejerce la Oficina de asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de acuerdo a la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, para los casos que se encuentran en curso o aquellos que tenga a bien instar la recurrente”.
Igualmente, se tiene que la recurrente en nulidad estimó que “la no suspensión de los efectos del acto impugnado en los términos solicitados, implica que mi representada deba mantener la relación laboral con el ciudadano JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ”.
Respecto de lo anterior, es imperioso para esta Corte señalar que no existe una conexión necesaria entre la suspensión de los efectos del acto impugnado –declaratoria sin lugar la solicitud de calificación de falta– y la posibilidad de despedir al ciudadano José Ramón Rodríguez, menos aún que tal declaratoria implique per se que el Órgano Administrativo laboral deba revisar la argumentación “en cuanto a la representación que ejerce la Oficina de asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de acuerdo a la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, para los casos que se encuentran en curso o aquellos que tenga a bien instar la recurrente” o en todo caso, que el mismo deba autorizar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a ejecutar el despido pretendido con la calificación de falta desestimada.
Asimismo, cabe destacar que por cuanto la declaratoria del Órgano Administrativo respecto de la calificación de falta, se fundamentó en que para la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador la referida solicitud resultaba extemporánea, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo la interpretación del referido artículo el aspecto sustancial del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, realizar la misma en esta etapa cautelar, resultaría a todas luces irreversible al fondo mismo del recurso anulatorio ejercido.
Ello así, debe advertirse entonces que las medidas cautelares solicitadas deben ser utilizadas con precaución y proporcionalidad para evitar que las mismas inviertan las situaciones jurídicas y fácticas de manera irreversible y sean precisamente dichas medidas las que luego impidan una real tutela judicial efectiva por medio de la decisión definitiva, al no poder dichas decisiones reversar los efectos de las medidas otorgadas previamente. Es decir, para aplicar la tutela cautelar, en especial, en materia contencioso administrativa debe estudiarse los supuestos explanados, ponderando los intereses que se ventilan y analizando la irreversibilidad del daño que puedan sufrir tanto los intereses generales como los intereses ajenos al solicitante, para de esa manera determinar no solo la procedencia sino la viabilidad de la cautela solicitada. (Vid. Sentencia N° 2008-562, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de abril de 2008, caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Por tanto, visto que le resulta imposible a esta Corte los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, y siendo que esta Corte estima que de decretarse la suspensión de efectos requerida, se podría causar una situación irreversible, debe en consecuencia declararse que la improcedencia de la medida de suspensión de efectos declarada por el a quo resulta ajustada a derecho, ello con las precisiones expuestas. Así se decide.
2.2.- De la medida cautelar innominada:
Desestimada como fue la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, debe esta Alzada proceder a revisar la conformidad en derecho de la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar innominada requerida de manera subsidiada por la recurrente en nulidad.
Ahora bien, en el caso bajo análisis –a efectos de requerir la protección cautelar subsidiaria–, se observa que la representación judicial de la parte solicitante se limitó a exponer:
“(…) visto que se encuentran cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al fundamento ya esgrimido respecto de la suspensión de efectos solicitada, pido a este honorable Juzgado, acuerde, cualquier otra medida a través de la cual se garantice el status quo de mi representada a los fines de garantizarle una tutela judicial efectiva en el contexto del presente proceso contencioso-administrativo”.
Así, resulta suficiente para este Órgano Jurisdiccional efectuar una somera lectura de lo transcrito, en el que la parte requirió la medida cautelar subsidiaria, para arribar a la conclusión, de que tal solicitud interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente fundamentada para que efectivamente el Juez que conoce en Alzada de la misma, en este caso, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Ahora bien, siendo evidente que recaía sobre la parte solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos, la carga de alegar y probar las razones de hecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la misma, conviene advertir entonces que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2168 de fecha 5 de octubre de 2006, (caso: María Irma Quintero vda. de Semerene), ha señalado que los peticionantes de tutelas cautelares -nominadas e innominadas-, no deben limitarse en solicitar la tutela requerida, por cuanto se exige la fundamentación idónea de la misma, a los efectos de que se encuentren configurados el fumus boni iuris y el periculum in mora, so pena de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada.
A mayor abundamiento, siendo que al momento de requerir la protección cautelar subsidiaria la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, arguyó que los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar innominada se verificaban “de acuerdo al fundamento ya esgrimido respecto de la suspensión de efectos solicitada”, y visto que tales requisitos fueron desechados supra por este Órgano Jurisdiccional, es forzoso entonces concluir que en el caso de autos tampoco correspondía otorgar la protección cautelar innominada requerida por la recurrente en nulidad. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia confirma con las precisiones expuestas la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de octubre de 2007. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por la abogada Daniela Margarita Méndez Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de apoderada judicial de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, contra la decisión de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la improcedencia de la solitud de suspensión de efectos y de la medida cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Providencia Administrativa Nº 2174-06, de fecha 24 de agosto de 2006, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el referido Órgano Administrativo, contra el ciudadano José Ramón Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 11.484.257.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/07/18
Exp. Nº AP42-R-2007-001812

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_________

La Secretaria,