TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2010-000026

En fecha 18 de octubre de 2010, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 14 de octubre de 2010, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-N-2010-000516, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas Noemi Fischbach y Alejandra Figueiras, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 52.236 y 57.044, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MICHELINA FEZZUOGLIO DE TABET, titular de la cédula de identidad Nº 10.540.041, contra la Resolución Nº 336.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada mediante cartel de notificación de fecha 23 de julio de 2010, publicado en la página 19 del Diario “Vea” del 29 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la recurrente, por la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 42.667,49).
El 19 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el día 21 del mismo mes y año.
Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 29 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 1º de octubre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 336.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada mediante cartel de notificación de fecha 23 de julio de 2010, publicado en la página 19 del Diario “Vea” del 29 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la ciudadana recurrente, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que mediante auto de apertura notificado por Oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-17280 de fecha 6 de noviembre de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “inició un procedimiento administrativo a los miembros de la Junta Directiva de Bolívar Banco, C.A. (…) por el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’, actualmente artículo 375 de la Ley de Bancos”.
Indicaron, que “en fecha 24 de febrero de 2010 el Superintendente dictó la Resolución número 101.10 (anexo 4) mediante la cual, aplicando los artículos 351, 352 y 375 de la Ley de Bancos, decidió sancionar con multa a varias personas naturales, entre ellos, a la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet por la cantidad de ‘Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 42.667,49), equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo, el cual ascendía a Cuatrocientos Veintiséis Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. F. 426.674,99)”.
Aclararon, que el 14 de mayo de 2010, su representada interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la mencionada Resolución, siendo que, en fecha 2 de julio de 2010 la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictó la Resolución número 336.10, mediante la cual decidió declarar sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por nuestra representada y por otra de las personas sancionadas, y en tal sentido ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010.
Destacaron, que en fecha 29 de julio de 2010, fue publicado en el Diario “Vea” un cartel de notificación de la Resolución 336.10, según el cual su representada habría de tenerse por notificada luego de transcurridos 15 días después de dicha publicación.
Así, procedieron a imputar los vicios de nulidad que –a su decir– afectan al acto recurrido, y señalaron, que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que, “(…) la SUDEBAN impuso a nuestra representada una sanción por una infracción que no cometió y le aplicó un régimen de responsabilidad que no está previsto en la Ley de Bancos (…)”.
Sobre el mismo vicio, denunció que resultaba inapropiada la aplicación de la teoría del órgano a este caso; que existía un falso supuesto derivado de la imposición de una sanción a personas distintas a las que habrían cometido la infracción; que se verificaba una ausencia de demostración de la culpabilidad de la sancionada y de la violación de la presunción constitucional de inocencia; y finalmente, que existía una inapropiada aplicación del artículo 243 del Código de Comercio y de los conceptos de responsabilidad de los administradores mercantiles.
Igualmente, arguyeron que el acto impugnado incurrió en un falso supuesto relativo a la autoría de las operaciones presuntamente constitutivas de infracción; que violó el principio de legalidad, y los principios y límites de la potestad sancionatoria; y que carecía de motivación sobre los criterios de gradación y aplicación de la multa.
Sobre los vicios expuestos, denunciaron que “(…) la SUDEBAN no logró imputar las conductas presuntamente constitutivas de infracciones a las personas naturales a quienes finalmente les fueron impuestas las acciones, produciéndose allí un grave defecto del acto (…)” que no demostró “la Superintendencia que nuestra representada fuera autora de la infracción y, por tanto, no pudo demostrar su culpabilidad. No hay un solo acto en el expediente administrativo que permita establecer una relación entre las operaciones que presuntamente desacataban las medidas preventivas de la SUDEBAN y nmuestra representada; la Superintendencia no realizó ni una sola gestión inquisitiva, ni una mínima labor probatoria para demostrar que las personas naturales que fueron multadas habían sido quienes habían realizado las operaciones (…)”. (Subrayado del original).
Manifestaron, que “(…) la SUDEBAN no explica cómo llegó a la conclusión de la efectiva realización de las operaciones que dice han quebrantado las medidas administrativas que estuvieron vigentes, lo que agrega mayor dificultad en la defensa de nuestra representada (…)”.
Señalaron que, “(…) en las actuaciones de este caso se invocan como pretendida base legal normas que no prevén sanciones para las vagas y no probadas conductas que le fueron atribuidas a nuestra representada, lo que es contrario a los más elementales principios legales y constitucionales que rigen la materia sancionadora (…)” .
Alegaron, que “(…) en este caso, sin explicación alguna y sin tomar en cuenta la existencia de atenuantes o agravantes, se impuso la multa en su límite máximo (…)” y que “(…) en el caso negado de que se demostrara como exige la ley la responsabilidad personal de nuestra representada, denunciamos la falta de aplicación de las normas de gradación de las sanciones en la aplicación de la multa a la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet (…)”.
De otra parte, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
“El artículo 26 de la Constitución garantiza a toda persona el derecho a la tutela judicial efectiva. Ese derecho no es tal sin la existencia de medidas cautelares que garanticen al accionante que la ejecución de la decisión definitiva que recaiga no sea ilusoria.
Por su parte, el artículo 104 de la nueva LOJCA (sic) prevé la posibilidad de que tribunal acuerde en cualquier estado y grado del procedimiento las medidas cautelares que considere pertinentes.
Con fundamento en ambas normas, solicitamos a esa Corte de lo Contencioso Administrativo dicte medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de las Resoluciones número 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 y Nº 101.10 de 24 de febrero de 2010, dictadas por la SUDEBAN, al encontrarse plenamente satisfechos los requisitos establecidos por la norma antes citada:
1) El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que condiciona la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos, deriva de las contundentes razones de ilegalidad que hemos expuesto en el presente escrito, que han evidenciado que la Resolución Impugnada afecta directamente la esfera jurídica de nuestra representada al tener que soportar injustamente una severa sanción pecuniaria fundamentada en falsos supuestos de hecho y de derecho, que violenta los principios de presunción de inocencia, el principio de la legalidad y de la tipicidad. Son estas razones suficientes para sostener que se ha dictado en contra de nuestra representada un acto administrativo contrario al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por tanto, absolutamente nulo según el artículo 25 de la misma norma fundamental y el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La prueba de la apariencia del buen derecho, pues, la constituye, precisamente el propio texto y la propia motivación de la Resolución impugnada (y de todas las actuaciones que la preceden), de la cual se puede concluir que existe una sólida y contundente apariencia de verosimilitud en los alegatos y evidencias de nulidad expuestos, que revelan que el acto administrativo es definitivamente nulo porque: i) incurre en un evidente falso supuesto derivado de la confusión de SUDEBAN de los regímenes de responsabilidad de los directores de un banco, en virtud de la cual, se aplicó de manera evidentemente inapropiada la ‘teoría del órgano’, se impuso la sanción a una persona distinta a la que, según el acto, habría cometido la infracción, y por si fuera poco, en ausencia de demostración de la culpabilidad de nuestra representada, violentándose la presunción constitucional de inocencia, ii) se evidencia una severa violación al principio de legalidad y a los principios y límites a la potestad sancionadora, pues en las actuaciones que se impugnan se invocan normas que no prevén sanciones para los específicos supuestos y conductas que le han sido atribuidos a nuestra representada, quien fue sancionada por la –ni siquiera demostrada– realización de actos que no están tipificados en norma alguna como susceptibles de ser sancionados, iii) incurre en un falso supuesto de hecho pues asumió, sin respaldo alguno, que nuestra representada debe ser sancionada por formar parte de la Junta Directiva de un banco que supuestamente realizó unas operaciones en contra de medidas administrativas impuestas, cuando de las actas de reuniones de Junta Directiva en las que nuestra representada participó no se encuentran registradas como conocidas, deliberadas y mucho menos aprobadas las operaciones que determinarían el incumplimiento, iv) por si fuera poco, la sanción pecuniaria impuesta violenta los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, al no haber sido explicada ni motivada la razón por la cual el cálculo derivó en el porcentaje máximo legalmente posible. Todas esas contundentes razones permitirían, in liminis, a esa Corte concluir que existe apariencia de buen derecho en la acción de nulidad emprendida por nuestra representada, y que existe una probabilidad cierta de que la Resolución impugnada sea, a la postre, anulada por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso.
2) En cuanto al otro requisito establecido, es posible afirmar que el mantenimiento de los efectos del acto administrativo sancionatorio recurrido implicaría la onerosa obligación que tendría nuestra representada de pagar una multa injusta. Además, la Resolución impugnada produce efectos jurídicos perniciosos de diversa naturaleza para nuestra representada (por ejemplo, en su honor y su reputación), razón por la cual es fundamental que esa corte la tutele cautelarmente.
En efecto, la vigencia de las Resoluciones cuestionadas, que han sido publicadas en la prensa nacional, además de suponer una injusta y severa sanción pecuniaria que impacta sensiblemente el peculio de nuestra representada, al haberse basado en una supuesta –y a todo evento negada, rechazada y objetada– falta de diligencia e irresponsabilidad en sus funciones, de manera evidentemente infundada, promueve que se tengan sombras de duda sobre su persona, reputación y honorabilidad, lo que repercute y afecta de manera muy negativa en su vida personal y laboral. La Resolución impugnada, sin duda, puede ser utilizada por terceros para afectar el ejercicio libre de su profesión u oficio.
3) El pedimento cautelar que se solicita no se antepone sobre intereses colectivos Públicos.
4) De suspenderse cautelarmente los efectos de las resoluciones sancionatorias no se estaría prejuzgando sobre la decisión definitiva”. (Negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitaron que se admitiera el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea otorgada la medida cautelar solicitada y en consecuencia sea declarada la nulidad de la Resolución número 336.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada mediante cartel de notificación de fecha 23 de julio de 2010, publicado en la página 19 del Diario “Vea” del 29 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y como consecuencia se declarara también la nulidad de la Resolución Nº 101.10 de 24 de febrero de 2010, dictada por el mismo ente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, en el que se requirió la protección cautelar que hoy nos ocupa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la misma, esto es, sobre la medida cautelar solicitada, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Al momento de requerir la protección cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, las apoderadas judiciales de la recurrente en nulidad requirieron que “dicte medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de las Resoluciones número 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 y Nº 101.10 de 24 de febrero de 2010, dictadas por la SUDEBAN”. (Negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de las mencionadas Resoluciones, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de las “Resoluciones número 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 y Nº 101.10 de (sic) 24 de febrero de 2010, dictadas por la SUDEBAN”.
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que era “posible afirmar que el mantenimiento de los efectos del acto administrativo sancionatorio recurrido implicaría la onerosa obligación que tendría nuestra representada de pagar una multa injusta. Además, la Resolución impugnada produce efectos jurídicos perniciosos de diversa naturaleza para nuestra representada (por ejemplo, en su honor y su reputación), razón por la cual es fundamental que esa corte la tutele cautelarmente (...) la vigencia de las Resoluciones cuestionadas, que han sido publicadas en la prensa nacional, además de suponer una injusta y severa sanción pecuniaria que impacta sensiblemente el peculio de nuestra representada, al haberse basado en una supuesta –y a todo evento negada, rechazada y objetada– falta de diligencia e irresponsabilidad en sus funciones, de manera evidentemente infundada, promueve que se tengan sombras de duda sobre su persona, reputación y honorabilidad, lo que repercute y afecta de manera muy negativa en su vida personal y laboral. La Resolución impugnada, sin duda, puede ser utilizada por terceros para afectar el ejercicio libre de su profesión u oficio”.
Se tiene entonces que la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de las Resoluciones número 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 y Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010, afirmando que la no suspensión de las mismas resultaría una onerosa obligación, así como que se vería afectada su reputación.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de las referidas resoluciones.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos de las Resoluciones número 336.10 de fecha 2 de julio de 2010 y Nº 101.10 de fecha 24 de febrero de 2010, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, implicaría una onerosa obligación y menos aún cómo el pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC) y Sentencia Nº 2010-________, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL Vs. INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS requerida de conformidad con lo previsto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por las abogadas Noemi Fischbach y Alejandra Figueiras, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 52.236 y 57.044, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MICHELINA FEZZUOGLIO DE TABET, titular de la cédula de identidad Nº 10.540.041, dentro del marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la referida ciudadana contra la Resolución Nº 336.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada mediante cartel de notificación de fecha 23 de julio de 2010, publicado en la página 19 del Diario “Vea” del 29 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la recurrente, por la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 42.667,49).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/18
Exp. Nº AW42-X-2010-000026
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,