Expediente N° AW42-X-2010-000028 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo y subsidiariamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 21.058 y 3.007, respectivamente, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra las sociedades mercantiles DYANCA, C.A. y SEGUROS ALTAMIRA, C.A., esta última en su condición de fiadora solidaria. En fecha 9 de agosto de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación. Por decisión de fecha 12 de agosto de 2010 decidió: 1.- La competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda ejercida; 2.- Admitió la referida demanda; 3.- Ordenó la citación de las sociedades mercantiles Dyanca, C.A., y Seguros Altamira, C.A., 4.- Ordenó librar oficio a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela; 5.- Ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para el Ambiente; 6.- Ordenó notificar al Director de Fundacomunal del estado Zulia, a los fines que convoque a los Consejos Comunales que pudiesen estar vinculados con el objeto de la presente causa, para su participación en la audiencia preliminar; 7.- Se ordenó librar oficio y despacho al Juzgado de Municipio de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien corresponda según el sistema de distribución, a los fines de que practique la citación de la sociedad mercantil Dyanca, C.A., y del Director de Fundacomunal del estado Zulia; 8.- Estableció que se fijará la audiencia preliminar una vez consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas; y, 9.- Ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de las medidas cautelares solicitadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 2 de noviembre de 2010 se pasó el expediente contentivo de la pieza separada de las medidas cautelares solicitadas, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde se recibió el 3 del mismo mes y año. Por auto del 3 de noviembre de 2010 se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El 5 de noviembre de 2010 se pasó el expediente al Juez ponente. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR En fecha 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercieron demanda por cumplimiento de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo y subsidiariamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar contra las sociedades mercantiles DYANCA, C.A. y SEGUROS ALTAMIRA, C.A., esta última en su condición de fiadora solidaria, con base en los siguientes argumentos: Que en fecha 30 de junio de 2006, la sociedad mercantil Dyanca, C.A., celebró con la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente el contrato de obra signado con el Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, para la ejecución de la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE - INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA55-1-IA68 ESTADO ZULIA”, de evidente utilidad pública, por cuanto el servicio prestado es de cloacas para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona norte de la ciudad de Maracaibo en el estado Zulia. (Mayúsculas de la cita) Que se estableció un término de duración para la ejecución de la obra en referencia, dentro del lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato (30/06/2006) y agregaron que la deudora se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de dicha celebración. Que la empresa demandada al momento de suscribir el contrato de obra, se sometió expresamente con carácter obligatorio a las “(…) ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, que con carácter de obligatoriedad regían para la fecha de celebración del aquél [sic], entre otras, las contrataciones de la administración que tuvieren por objeto la ejecución de obras destinadas, como se tenía previsto en el presente caso, a prestar un servicio público”. (Mayúsculas de la cita) Que la República Bolivariana de Venezuela, por su parte, se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que se debió ejecutar la cantidad de Cinco Millardos Setenta y Cuatro Millones Quinientos Veinte y Tres Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 5.074.523.772,58) actualmente Cinco Millones Setenta y Cuatro Mil Quinientos Veinte y Tres Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 5.074.523,77), incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y la cantidad de Cuatro Millardos Cuatrocientos Cincuenta y Un Millones Trescientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Dos Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 4.451.336.642,61) lo cual equivale hoy a la cantidad de Cuatro Millones Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Trescientos Treinta y Seis Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.451.336,64), sin inclusión de dicho impuesto. Que la empresa deudora recibió el pago de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, por la cantidad de Dos Millardos Doscientos Veinticinco Millones Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Trescientos Veintiún Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 2.225.668.321,31) lo cual equivale actualmente a la suma de Dos Millones Doscientos Veinticinco Mil Seiscientos Sesenta y Ocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.225.668,32), pago que fue realizado a través de orden de pago Nº 2542 de fecha 28 de julio de 2006. Que desde el 19 de julio de 2006, se produjo una paralización de la obra, debido a que se requerían específicamente unas tuberías que solo podían obtenerse de un tercero extraño a la relación contractual y que en reunión celebrada en fecha 27 de junio de 2008, las partes acordaron el reinicio de los trabajos relacionados con la obra contratada. Que “En fecha 14-08-2008, [sic] las partes convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, la [sic] cual consistió en la determinación del tramo de la obra a ejecutar por la ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V22-1-V-21-1. ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual, que no comportó variación de importancia que pudiere entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito original). Que en fecha 7 de septiembre de 2008, las partes acordaron el reinicio de los trabajos, procediendo en consecuencia a levantar y a suscribir un “ACTA DE REINICIO” de los trabajos relacionados con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el contrato inicial, con las únicas variaciones consistentes en la fecha de inicio de la obra, con la fecha de terminación de la misma, la disminución de la meta física y la denominación del tramo de la obra a ejecutar. (Mayúsculas de la cita) Que la fecha de comienzo de la obra “sería la fecha del ACTA DE REINICIO (07-09-2008)” y la obra debía estar concluida a más tardar en el décimo (10º) mes siguiente al 7 de septiembre de 2008 (fecha de reinicio). (Mayúsculas de la cita) Que “[e]n cuanto al tramo en el cual se ejecutaría la obra, que se denominó, como quedó dicho, ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V22-1-V21-1 ESTADO ZULIA’, es decir, que la obra a ser ejecutada, con base en el Contrato de Obra DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, a que nos referimos en el numeral 1 de este Capítulo, quedó determinado como ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE -INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V22-1-V21-1. ESTADO ZULIA’, sustituyéndose así la denominación primigenia del tramo por ésta última, distinción que es necesario tener en cuenta a los fines de evitar confusiones”. (Mayúsculas de la cita) Que la deudora, “soslayando el acuerdo de fecha 27 de junio de 2008 y el compromiso que, para ésta, comportaba el ‘ACTA DE REINICIO’, que suscribió en fecha 7 de septiembre de 2008, luego del replanteo del eje de la tubería, lo que hizo, conjuntamente con la Ingeniera Inspectora, fue: realizar las obras preparatorias provisionales para la construcción de la obra contratada, consistentes en: construcción del pozo séptico; instalación de tanque de agua; construcción de galpón para depósito de materiales y herramientas menores; limpieza y despeje de terreno para depositar la piedra, arena y el material producto de la excavación; levantamiento planimétrico; baño para el personal de la empresa, el cual permaneció sin techo. Coetáneamente con la realización de trabajos para la conclusión de las obras provisionales referidas, comenzó las labores previas, relativas a la instalación de la tubería de 96’’ de diámetro; hizo el replanteo definitivo del eje de la tubería y ancho de zanja; realizó el sondeo para localizar el nivel freático; entre el 08/09 y el 12/09/2008, terminó la construcción del galpón de materiales; comenzó los trabajos de soldadura de las secciones de entibado; luego, durante la semana del 15 al 19-09-2008, se dedicó a excavar la zanja para instalar la tubería entre 0 y 5 metros de profundidad, y procedió a demarcar el área de excavación; durante la semana comprendida entre el 22/09/2008 y el 26/09/2008, continuó éstos últimos trabajos y, además, procedió, específicamente el día 23/09/08, a descargar, en las cercanías de la zanja, dos (02) tubos de 96” de diámetro, y a botar el material sobrante de la excavación, pero, en las actividades adelantadas para la instalación de la tubería, no implementó un procedimiento constructivo definido y planificado”. (Mayúsculas de la cita) Que “Además: comenzó a bajar el entibado metálico sin que la sección de la zanja correspondiente tuviere las dimensiones necesarias para que el mismo entrare sin dificultad, faltando excavar 1,90 metros para llegar a la rasante, careciendo ésta del apoyo de piedra indicado en el proyecto y en las especificaciones técnicas señaladas para la construcción de obras; entre el 29/09 y el 03/10/08, continuó la excavación de la zanja para instalar la tubería entre 0 y 5 metros de profundidad y descargó, en las cercanías de la zanja, seis (06) tubos de 96” de diámetro; continuó, sin un procedimiento constructivo definido y planificado, la ejecución de sus actividades; durante las semanas de trabajo comprendidas entre el 06/10/2008 y el 07/11/2008, ‘LA CONTRATISTA’ se dedicó a extraer las aguas que se depositaron en la longitud de la zanja excavada hasta esas fechas, viéndose precisada la Ingeniero Inspectora, a participarle al ingeniero Residente de la obra, ciudadano: JORGE BERMUDEZ, la necesidad de sacar el entibado metálico y proceder a tapar la zanja, colapsada por los derrumbes de sus paredes, por constituir riesgo tanto para los moradores del sector como para los trabajadores; el día 15/11/2008, ‘LA CONTRATISTA’ retiró toda la maquinaria, y equipos y procedió a liquidar al personal sin participar al ente contratante ni a la Ingeniera Inspectora,. y quitó el nombre de la empresa y del Ingeniero Residente de la valla que estaba ubicada en la obra; hizo caso omiso a la advertencia de la Ingeniera inspectora de proteger la zona afectada, pues en fecha 20/11/2008, se observó hundimiento en el área de la zanja y se comunicó a ‘LA CONTRATISTA’, en forma verbal, la necesidad de protección de la zona afectada, sin embargo al día siguiente (21/11/2008), el área continuaba en las mismas condiciones, sin barrera de resguardo; ante la comunicación por parte de la Ingeniera Inspectora de fecha 26-11-2008, en la cual le significaba la obligación de colocar una banda de prevención hundimiento de la zanja, dos días después de dicha fecha, es decir, el día 28-11-2008, ‘LA CONTRATISTA’ se limitó a colocar una banda de prevención sin realizar ninguna otra actividad tendiente a reparar la zona afectada; no continuó los trabajos para la ejecución de la obra contratada, pues, como se dijo, en fecha 15-11-2008, había abandonado la obra sin autorización del ente contratante, sin participación alguna a la Ingeniera Inspectora y sin causa justificada para ello”. (Mayúsculas de la cita) Que la demandada incumplió el contrato de obra que nos ocupa, pues: no desarrolló los trabajos propios para la ejecución de la obra contratada, por carecer de un cronograma actualizado de trabajos y de procedimiento o método constructivo de trabajo; no presentó ni estableció procedimientos de seguridad como los AROS (Análisis de Riesgos en Operaciones), ni de Aretes (Análisis de Riesgos en trabajos especiales), ni certificación de equipos y normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); no dispuso de personal técnico especializado para la ejecución de la obra, y no instaló la tubería de noventa y seis pulgadas (96”) de diámetro. Que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante memorando N° INA-005-2009, de fecha 7 de abril de 2009, le notificó a la demandada la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada, esta es, SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO - ZONA NORTE - INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, ESTADO ZULIA la cual, como quedó dicho, fue identificada ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V22-1-V21-LESTADO ZULIA’, señalándosele que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de la demandada, de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra que nos ocupa, con la cual quedó notificada del inicio de los trámites rescisorios, destacando que la inejecución de dicho contrato afecta los intereses patrimoniales de la República y, por ende, la satisfacción de los beneficios colectivos que representaría, para la comunidad del sector, la realización de la obra. Que consta de Resolución N° 00007, de fecha 15 de enero de 2010, librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de la demandada, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a rescindir el contrato antes mencionado. Que la resolución en referencia fue notificada a la demandada en fecha 1º de marzo de 2010, mediante oficio Nº 0067 de la misma fecha. Que en dicha Resolución, a los fines de obtener el cumplimiento por parte de la deudora de las obligaciones pecuniarias que se derivan de la inejecución del contrato, se estableció que aquélla devino en deudora de la Administración de las siguientes cantidades: A) La cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN. CÉNTIMOS (Bs. 2.225.668.321,31), equivalente, actualmente, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), representativa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra pagada por el Ministerio, por concepto de anticipo para la ejecución de la misma y que la deudora tiene la obligación de reintegrar, y, B) La cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 649.538,56), según lo establecido en el documento principal del contrato, por concepto de cláusula penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del mencionado Decreto N° 1.417, que establece que dicho pago podrá exceder el quince por ciento (15%) del monto total del contrato, porque la deudora se atrasó en la ejecución de la obra por CIENTO VEINTIOCHO (128) DIAS, calculados desde el día 15 de noviembre de 2008, inclusive, fecha en que la contratista abandonó, injustificadamente, los trabajos para la construcción de obra contratada, hasta el día, 07 de abril de 2009, exclusive, fecha cuando demandada recibió la notificación N° INA-005-2009, sobre la suspensión de la obra, concepto éste que, por no haber sido pagado por la deudora, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha en que fue notificada de la Resolución N° 00007 de fecha 15 de enero de 2010, mediante la cual le fue rescindido el contrato mencionado, generó intereses legales que van desde el día calendario treinta (30) siguiente a dicha notificación, exclusive, hasta la fecha de interposición de esta demanda y que se seguirán generando hasta el día en que la demandada efectúe, de manera definitiva, dicho pago, intereses que deberá pagar al Fisco Nacional, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del mencionado Decreto N° 1.417, en relación con lo previsto en el artículo 119 eiusdem, y que solicitan sean establecidos o calculados mediante experticia complementaria del fallo. C) La deudora, al incumplir el contrato, es decir, al no haber ejecutado la obra, quedó obligada a pagar a la República Bolivariana de Venezuela, por concepto de indemnización, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 445.133,66) suma ésta que representa el 10% del valor de la obra no ejecutada, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del literal “B” del artículo Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por mandato de la norma contenida en el artículo 194 eiusdem. Que, lo anterior, quiere significar que la deudora debe a la República Bolivariana de Venezuela la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.320.340,54). Que durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra a que estaba obligada la deudora, no existieron factores o causas físicas o de cualquier otra naturaleza, que pudieren haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató, pues, siendo ésta solo un (01) tramo de los nueve (09) de que constaría la tubería general proyectada para la instalación del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO, ZONA NORTE, INTERCEPTOR NORTE ALTO ESTADO ZULIA”, “no se justifica que la deudora no haya, ni siquiera, dado inicio a la obra, en cuanto a la instalación de la tubería del tramo que le correspondía, si se toma en cuenta que, bajo las mismas condiciones y mismas circunstancias modo y tiempo, en que se encontraba toda el área donde debía desarrollarse el sistema referido, OTRA CONTRATISTA, SI PUDO DAR TIVAMENTE INICIO A LA INSTALACION DE LA TUBERIA EN EL TRAMO QUE LE CORRESPONDIÓ”. Con relación a las fianzas constituidas, esgrimieron que la sociedad de comercio “SEGUROS ALTAMIRA, C.A.”, se constituyó “EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA” de “LA DEUDORA”, es decir de DYANCA, C.A., antes identificada, “HASTA POR LA CANTIDAD DE DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.225.668.321,31)”, equivalente, actualmente, a DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a la demandante o afianzada, como quedó previsto en el Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, celebrado para que ésta última compañía de comercio ejecutara la obra. Que la fianza de referencia tiene vigencia hasta tanto se efectúe el total y efectivo reintegro del anticipo, el que debía hacerse mediante deducciones de porcentajes de amortización, que se realizarían por valuaciones que el ente contratante pagaría a la deudora afianzada y que el monto de la fianza, que nos ocupa, se reduciría progresivamente en la medida en que el anticipo fuere amortizado. Que la fianza, en mención, se prestó de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096, Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996 y que la compañía de seguros que se constituyó en fiadora, renunció expresamente a los beneficios a que se refieren los artículos 1.833; 1.834 y 1.836 del Código Civil. Que la compañía de seguros que afianzó la obligación de la deudora, se comprometió a indemnizar a la acreedora, es decir, a la República, hasta por la totalidad de la cantidad dada en anticipo a la deudora por el ente contratante. Que la deudora incurrió en el incumplimiento de la obligación de iniciar la obra contratada, de manera tal que hiciere posible la terminación de la obra en el término previsto contractualmente, así como en el incumplimiento de las otras obligaciones contractuales, que resultaron causas de rescisión del contrato de obra en el cual se produjo el anticipo de pago garantizado, durante la vigencia de la fianza y agregaron que dichas causales de rescisión unilateral del contrato, están previstas como tales, en los literales “a)” y “f)”, respectivamente, del artículo 116 del Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, vigente para la fecha, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 25 de marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.895, y que, igualmente, se encuentran previstas como causales de rescisión en los numerales 1 y 5 del artículo 127 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas, las cuales prevén, expresamente, la potestad del ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento de dichas normas, cuando la contratista hubiere incurrido durante la ejecución del mismo, como incurrió en el presente caso, en las causales supra señaladas. Que la deudora afianzada no dio cumplimiento a la obligación de reintegrar, en forma alguna, la cantidad de dinero recibida como anticipo del pago del valor de la obra, pues, desde el 7 de septiembre de 2008, fecha del Acta de Reinicio de la construcción, no ejecutó actividad alguna que pudiere constituir una valuación con la cual se amortizara el monto del anticipo hecho, circunscribiéndose a la realización de trabajos preliminares, a la apertura de una zanja, a descargar unos tubos cerca de ésta, a la colocación de un entibado metálico, sin que desarrollare ninguna actividad tendiente a la construcción de la obra contratada, procediendo al abandono de la obra, y, que el incumplimiento de la obligación de reintegrar el anticipo, mediante amortizaciones del mismo, implica que el monto de la Fianza de Anticipo no se redujo. Que ante el incumplimiento de la deudora afianzada, y, siendo que la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación, para que aquélla ejecutare su obligación de reintegrar la cantidad anticipada como pago parcial de la obra, mediante la realización de actividades que, representadas en construcciones, pudieren ser valoradas en dinero y así se amortizara el anticipo, resulta lampante que la mencionada compañía de seguros debe responder de manera solidara y, como si se tratara de la deudora principal, es decir que, al no dar ésta cumplimiento al reintegro ni antes, mediante valuaciones de obras, ni ahora cuando se le convoca a reintegrar el anticipo, la fiadora deviene deudora, por vía de la garantía que constituyó de esa manera, de la cantidad de “DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.225.668.321,31)”, que, de esa manera, fue expresada en el Contrato de Fianza y equivale, actualmente, a DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), cantidad que solicitó la demandante le fuera reintegrada. En lo referente al contrato de fianza de fiel cumplimiento, reiteraron que Seguros Altamira, C.A., se constituyó “EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA” de la deudora demandada, “HASTA POR LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 445.133.664,27)”, equivalentes a CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 445.133,66), para garantizar, a la República Bolivariana de Venezuela, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de la deudora, de “TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES” contraídas, derivadas del contrato de obra de marras. Que la fianza en referencia comenzó su vigencia desde el día 30 de junio de 2006, fecha de la firma del contrato de obra con extensión hasta la fecha de recepción definitiva, por parte del ente contratante, de la obra contratada o hasta cuando ésta se considere realizada. Que en fecha 8 de julio de 2009 fue notificada la empresa Seguros Altamira, C.A. en su carácter de fiadora y principal pagadora de la deudora, sobre los hechos constitutivos del incumplimiento del contrato por parte de ésta, por lo que ésta debe pagar también a la República la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 445.133,66) por concepto del monto hasta cuanto garantizó el fiel cumplimiento de todas las obligaciones que contrajo con la deudora. Que, en consecuencia, la compañía Seguros Altamira, CA. debe, de manera solidaria con la deudora y como principal pagadora, a la Republica Bolivariana de Venezuela, la cantidad de DOS MILLARDOS SEISCIENTOS SETENTA MILLONES OCHÓCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.670.801.985,58), equivalentes actualmente a DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.670.801,98), por concepto de las dos fianzas que constituyó para garantizar: el reintegro del anticipo del valor de la obra contratada y por el fiel cumplimiento, por parte de la deudora de las obligaciones que ésta contrajo en el contrato que suscribió para la ejecución de la obra a que, tantas veces, han hecho mención. Como fundamentos jurídicos de la reclamación ejercida hicieron referencia al artículo 1.159 del Código Civil, que establece que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, así como el artículo 1.160 eiusdem, según el cual el referido contrato debió ser ejecutado de buena fe. De igual modo destacaron el incumplimiento de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Presidencial Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinaria del 16 de septiembre de 1996. De seguidas argumentaron que la deudora por no haber, en su condición de contratista, realizado actividad que hubiere hecho posible la ejecución de la obra, tampoco presentó valuación alguna como se lo exigía el artículo 56 del Decreto de referencia y, en consecuencia, no fue posible realizar el cálculo de cantidad amortizable alguna de la cantidad que recibió en anticipo y, por tanto, nada amortizó al dinero que se le entregó por éste concepto, quedó obligada a reintegrar la suma recibida, es decir, la cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.225.668.321,31), equivalente, actualmente, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES’ CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32). Además, esgrimieron que, de la misma manera, en el contrato de obra que nos ocupa, conforme al artículo 18 del Decreto Presidencial N° 1.417, antes mencionado, se previó, como Cláusula Penal, que la contratista, por cada día de atraso en la ejecución de la obra pagaría la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.5.074.523,77), equivalente, actualmente, a la suma de CINCO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 5.074,52) diarios; lo que quiere significar que, por este concepto la Administración Pública está facultada para reclamar, de la deudora, la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 649.539.042,56), equivalentes actualmente a SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 649.538,56), cantidad ésta que corresponde al producto de multiplicar el mencionado monto diario por “CIENTO VEINTIOCHO (128) DIAS DE ATRASO”, calculados desde el 15 de noviembre de 2008, inclusive, fecha en que la contratista abandonó los trabajos para la ejecución de la obra contratada hasta el día 7 de abril de 2009, exclusive, data cuando fue notificada de la suspensión de toda actividad que pretendiere adelantar en la obra, y que no excede el quince por ciento (15%) del valor total de la obra contratada, de contratada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del mencionado Decreto N° 1.417, pero, además, es de destacar que, por no haber pagado la deudora la cantidad mencionada en el lapso de treinta (30) días calendarios siguientes a la notificación de la resolución rescisoria del contrato de obra, deberá pagar, también, los intereses que genere dicha suma, a partir del vencimiento del último lapso mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 del Decreto N° 1.417, tantas veces citado, calculados, como lo indica el artículo 58 eiusdem. Que la rescisión así fundamentada generó el derecho, para la República, de reclamar a la deudora, por concepto de indemnización conforme al encabezamiento del artículo 118 del antes mencionado Decreto, en relación con el literal “c” del artículo 113 eiusdem, el dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, pero consideramos necesario señalar que es el Decreto N° 6.708, de fecha 19-05-2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.112, de fecha 19 de mayo de 2009, en el literal “c” del artículo 191, el concatenable con el artículo 118 arriba señalado, por representar un favorecimiento para la ex contratista, hoy la deudora, en cuanto al porcentaje que ésta deberá pagar a la República, por concepto de indemnización, porcentaje que se determinará, como lo dicen las normas invocadas. Invocaron igualmente el contenido del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas contenido en el Decreto Nº 6.708 del 19 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.112 del 19 de mayo de 2009. Que, siendo el monto original del contrato la cantidad de CINCO MILLARDOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.074.523.772,58), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 5.074.523,77) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), y de CUATRO MILLARDOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.451.336.642,61), equivalentes hoy a la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 4.451.336,64), sin inclusión de dicho impuesto, la República está facultada para reclamar de la deudora excontratista, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 445,133.664,27), equivalente hoy a CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS (Bs. F. 445.133,66), por concepto de la indemnización a que se refiere el artículo 118 del Decreto N° 1.417 del 31 de julio de 1996, en relación con el numeral 1 del literal “c” del artículo 191 del Decreto N° 6.708, de fecha 19 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.112, de fecha 19 de mayo de 2009, que contiene las normas integrantes del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por representar, la última cantidad mencionada, el diez por ciento (10%). del monto original del contrato de obra. Con relación a los fundamentos jurídicos a la reclamación contra la fiadora indicaron el artículo 4 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de junio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de Nº 5.096 extraordinaria, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, daba la posibilidad de que se celebren entre el ente contratante y el contratistas, con posterioridad a la firma del documento principal, contentivo del contrato de obra, convenios o acuerdos con la finalidad de aclarar o modificar el contenido de dicho instrumento. Asimismo, trajeron a colación el artículo 32 del referido Decreto que faculta al ente contratante para introducir, unilateralmente, las modificaciones que considerare convenientes, referentes a la ejecución de la obra, caso en el cual sí se debía notificar a los garantes. Que en el presente caso ocurrió que, Seguros Altamira, la fiadora, constituyó las fianzas que han quedado determinadas, para garantizar el cumplimiento, por parte de la deudora, de las obligaciones de reintegrar el anticipo que recibió y de las obligaciones relacionadas con el fiel cumplimiento de la construcción, hasta la terminación de la obra contratada y, en consecuencia, la República está facultada para reclamar, de la precitada compañía aseguradora, el pago de las cantidades que correspondan a los conceptos afianzados, por el incumplimiento observado en la deudora, en consecuencia, según alegaron, las fianzas, a que se han referido, están constituidas legalmente, porque versan sobre obligaciones válidas, como lo exige el artículo 1.805 del Código Civil, citando asimismo, los artículo 1.813, 1.814 y 1.221 del Código Civil, así como el 3, 2, 7, 544 y 107 del Código de Comercio. Que “En consecuencia, ‘LA FIADORA’, debe pagar a la República la suma de las dos cantidades de las fianzas mencionadas, la cual asciende a la cantidad de DOS MILLARDOS SEISCIENTOS SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.670.801.985,58), equivalentes actualmente a DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.670.801,98). 6) ‘LA FIADORA’ conoce la mora de ‘LA DEUDORA’ desde cuando aquélla fue notificada, es decir, desde el día 08-07-2009, fecha desde cuando, exclusive, comenzaron a correr los intereses de mora sobre la base de las cantidades afianzadas, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del C.Co., y cuyo monto se determinará, en forma definitiva, por experticia complementaria del fallo. 7) De la misma manera, ‘LA FIADORA’ deberá pagar la cantidad que resulte de la indexación de los conceptos demandados, monto que será determinado por experticia complementaria del fallo”. (Negritas y mayúsculas del escrito citado) Continuaron alegando que “[p]or todos los razonamientos expuestos, ciudadanos Magistrados, con el carácter que hemos invocado, acudimos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto demandamos: 1) A la sociedad de comercio “DYANCA, C.A.” (“LA DEUDORA”), antes identificada, por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.320.340,54), que comprende: a) DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), correspondiente a la obligación de efectuar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’, por lo que, con base en dicha solidaridad y en la subsidiaridad que la garantía de la fianza implica, dicha compañía aseguradora es, también, demandada en este libelo. b) SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 649.538,56), por concepto de la CLÁUSULA PENAL, prevista en el artículo 90 del Decreto N° 1.417 arriba mencionado, que forma parte de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, correspondiente, esa cantidad, a los días de atraso en la ejecución de la obra; c) CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS (Bs. F. 445.133,66) representativa, ésta cantidad, del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, por concepto de INDEMNIZACION que es procedente reclamar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del literal ‘C’ del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por remisión de la norma del artículo 194 eiusdem, por cuanto los trabajos que ejecutó la contratista, en la obra contratada, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato; d) Los intereses que se generen sobre la cantidad señalada bajo el punto “b)”, de este numeral, relativa a la cláusula penal, calculados, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la Resolución rescisoria del contrato a ‘LA DEUDORA’, hasta su pago definitivo que, conforme al artículo 119 del Decreto N° 1.417, antes citado, ‘LA DEUDORA’ deberá pagar al Fisco Nacional, calculados en la forma como lo establece el artículo 58 eiusdem, es decir, utilizando la tasa promedio ponderada que establece el Banco Central de Venezuela, con atención a las tasas pasivas de los seis (06) bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios, lo que implica la necesidad, para realizar tal cálculo, de la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual solicitamos. e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo y, f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio ‘DYANCA, C.A.’, para la cual deberá practicarse, también, una experticia complementaria del fallo, que igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Negritas y mayúsculas del escrito citado) Que “[d]emanda[n], igualmente, por ejecución de las fianzas que garantizan el contrato de obra de referencias, a la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA.’ (‘LA FIADORA’), antes identificada, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio ‘DYANCA, C.A.’, también antes identificada, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.670.801,98) que comprende: a) a) Subsidiariamente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), por concepto del monto hasta cuanto, la mencionada compañía de seguros, garantizó el cumplimiento de la obligación que contrajo su afianzada, de reintegrar el anticipo concedido a ésta por la República sobre el valor total de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con DYANCA, C.A., por lo que, con base en la solidaridad que la garantía de la fianza implica, ésta es demandada, igualmente, en este libelo. b) La cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 445.133,66), por concepto del monto hasta cuanto fue constituida la fianza por la mentada compañía de Seguros, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘LA DEUDORA’, excontratista afianzada, ‘de todas y cada una de las obligaciones que resulten’ a cargo de ésta y a favor de la República, según el contrato de obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, aprobado por el organismo contralor del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, según buena pro otorgada en Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2008, celebrado entre la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de dicho Ministerio, y la compañía de comercio ‘DYANCA, C.A.’. c) Demanda[n] también a ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA.’, para que pague los intereses moratorios causados desde el día 08/07/2009 (fecha de notificación de ‘LA FIADORA’ sobre el incumplimiento de ‘LA DEUDORA’), hasta la fecha definitiva del pago de la cantidad demandada, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, cálculo que debe hacerse por experticia complementaria del fallo, y, d) P[idieron], muy respetuosamente, a la Corte, que ha de conocer, se acuerde la indexación de la cantidad demandada a la compañía de seguros accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que la misma se calcule mediante experticia complementaria del fallo”. Que, por cuanto en el libelo se han reclamado algunos conceptos que sólo son liquidables por medio de una experticia complementaria del fallo, pero que, en todo caso, son apreciables en dinero, sin que tal apreciación comporte la renuncia a los incrementos que puedan experimentar las sumas reclamadas, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la competencia por la cuantía, estimaron la presente demanda en la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.320.340,54), equivalente a CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS CON DIECISEIS CENTÉSIMAS (51.082,16 U.T. Solicitud de medida cautelar: Luego de definir lo que constituye el fumus boni iuris y el periculum in mora, con sus fundamentos legales, alegaron que en el caso que nos ocupa se han actualizado los dos requisitos exigidos por el artículo 585, agregando al respecto, que es notorio e indiscutible que el gran número de procesos que se ventilan ante los órganos jurisdiccionales, genera el retardo procesal que se enseñorea en los medios judiciales y que impide que se actualice la justicia en forma oportuna y expedita. Aunado a lo dicho expresaron que la parte demandada se niega a cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante obrar, en autos, suficientes elementos que dan cuenta acerca de la legalidad y vigencia de las obligaciones contraídas por las demandadas y que hacen necesaria la procedencia de la medida cautelar, a los fines de evitar daños en las esferas jurídica y económica de nuestra representada. Que el fumus boni iuris se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por Seguros Altamira CA, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de Dyanca, C.A. y con el contrato de obra suscrito entre ésta y nuestra representada, la República. Que otra orientación que conduce a la necesidad de que, en el presente caso, se decrete una medida cautelar está en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiere sido terminada, aún tratándose de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas, a lo que podemos agregar la conducta de la deudora, contraria a las responsabilidades contraídas en el contrato de obra que suscribió y que, con motivo de la rescisión del contrato, la obra no podrá ser concluida por ésta, pues se ameritará que la República la realice por sí o por medio de otra contratista, lo que es implicatorio de la necesidad de efectuar nuevos gastos para tal fin. Que “el ‘fumus boni iuris’ y el periculum in mora’ están demostrados por los documentos que h[an] acompañado con este libelo que son, entre otros: poder notariado que acredita [su] representación; Contrato de Obra de fecha 30-06-2006; ACTA DE INICIO; ACTA DE REINICIO, de fecha 07-09-2008, contentiva del evidente acuerdo sobre la nueva denominación del tramo, implicatoria de la reducción de la meta física de la obra; contrato de fianza de anticipo, constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; contrato de fianza de fiel cumplimiento constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; Informes de los Inspectores de obra que dan cuenta de los motivos que condujeron a ‘EL MINISTERIO’, a ordenar la suspensión de los trabajos de la obra supra identificada; Oficio N° 00 0066 de fecha 01/03/2010, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se le notifica en fecha 03/03/2010, a la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’, en su condición de garante, la rescisión del Contrato de Obra que vinculaba a la REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA con su fiada; Corte de Cuenta de las obligaciones numerarias relativas a la ejecución del contrato de obra mencionado; Actas levantadas en reuniones celebradas con el representante de ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA’, comprobatorias de que ni ésta ni ‘LA DEUDORA’, han manifestado propósito alguno de solucionar el asunto por vía conciliatoria extrajudicial, situación que continúa igual a pesar de las gestiones extrajudiciales implementadas por la República”. (Mayúsculas del escrito citado) Que “Del cálculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por ‘LA DEUDORA’, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los calores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por la inejecución de la obra contratada en el lapso previsto en el contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”. (Mayúsculas del escrito citado) Que “independientemente del grosero y reiterado incumplimiento del contrato de obra, por parte de ‘LA DEUDORA’, el riesgo de que la ejecución de la sentencia, que se dicte en el presente caso, resulte ilusoria, surge del hecho de que la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’ (la fiadora) ha sido demandada, recientemente, por no dar cumplimiento a la obligación, como garante, en otros asuntos, en los cuales se han decretado medidas preventivas de embargo, que dan cuenta acerca del riesgo que corre la República de que en el presente asunto, quede ilusoria la ejecución del fallo”. (Mayúsculas y negritas del escrito citado) Que “Lo que ha quedado dicho nos permite alegar que, en el presente caso, son indiscutibles los intereses de la República y los intereses colectivos en juego, circunstancia que p[idieron] a las Cortes sean ponderadas, a los fines del decreto de la medida cautelar”. Que “la L.O.J.C.A., que recientemente entró en vigencia, al referirse a las medidas cautelares, en el artículo 104, señala, para la procedencia de esas, al igual que el C.P.C., la exigencia del ‘fumus boni juris’, requisito que, en el presente asunto, está concretizado” y agregaron que la ley mencionada, desarrollando el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a la protección que merece el patrimonio público, tan lesionado por los incumplimientos que se observan en las contrataciones administrativas, ha instituido una normativa que permite a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, decretar, a favor de la República, medidas cautelares. Que, actualizados como están los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y encontrándose, en este caso, comprometido el patrimonio de la República y, gravemente, en juego los intereses de la Administración Pública, resulta lampante la necesidad de que se decrete, en esta causa, la medida cautelar que a continuación solicitan: Por todo lo expuesto, fundamentados en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; artículos 4, en su único aparte y 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 1.099 del Código de Comercio y artículos 585; 587 y 588, ordinal 1° y 601 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se decreten medidas preventivas de embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas, bienes que señalarán durante la ejecución de dichas cautelares. Asimismo, solicitaron se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles de las codemandadas que, en su oportunidad, señalarán. Solicitaron de igual modo que esta Corte determine en el decreto correspondiente, el monto del embargo a ejecutarse. Asimismo invocaron que, en uso de la potestad que le confiere el único aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con el “artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros”, se sirva, a los fines de la funcionalidad de la práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar y que se le remita, a dicha Superintendencia, copia certificada del presente libelo, del auto de admisión de la demanda, así como también de los decretos que se libren con motivo de las medidas solicitadas. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido como ha sido la presente demanda por cumplimiento de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo y subsidiariamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 12 de agosto de 2010, momento en el cual declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del asunto de marras, este Órgano Jurisdiccional pasa a examinar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas el 5 de agosto de 2010 por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto observa: En ámbito objetivo de la demanda ejercida en la presente oportunidad lo constituye el presunto incumplimiento alegado por la República Bolivariana de Venezuela, del contrato de obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, aprobado por el organismo contralor del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, según buena pro otorgada en Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2008, celebrado entre la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de dicho Ministerio, y la compañía de comercio DYANCA, C.A., para la instalación del “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO, ZONA NORTE, INTERCEPTOR NORTE ALTO ESTADO ZULIA”. De igual modo, denuncia la parte demandante el incumplimiento contractual por parte de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A. por haberse constituida ésta en fiadora de la empresa Dyanca, C.A. y no haber cumplido con el monto afianzado, ante el incumplimiento verificado, ni con el contrato de fiel cumplimiento. Como consecuencia de los indicados incumplimientos la actora demandó “1) A la sociedad de comercio “DYANCA, C.A.” (“LA DEUDORA”), antes identificada, por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.320.340,54), que comprende: a) DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), correspondiente a la obligación de efectuar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A.’, por lo que, con base en dicha solidaridad y en la subsidiaridad que la garantía de la fianza implica, dicha compañía aseguradora es, también, demandada en este libelo. b) SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 649.538,56), por concepto de la CLÁUSULA PENAL, prevista en el artículo 90 del Decreto N° 1.417 arriba mencionado, que forma parte de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, correspondiente, esa cantidad, a los días de atraso en la ejecución de la obra; c) CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS (Bs. F. 445.133,66) representativa, ésta cantidad, del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, por concepto de INDEMNIZACION que es procedente reclamar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del literal ‘C’ del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por remisión de la norma del artículo 194 eiusdem, por cuanto los trabajos que ejecutó la contratista, en la obra contratada, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato; d) Los intereses que se generen sobre la cantidad señalada bajo el punto “b)”, de este numeral, relativa a la cláusula penal, calculados, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la Resolución rescisoria del contrato a ‘LA DEUDORA’, hasta su pago definitivo que, conforme al artículo 119 del Decreto N° 1.417, antes citado, ‘LA DEUDORA’ deberá pagar al Fisco Nacional, calculados en la forma como lo establece el artículo 58 eiusdem, es decir, utilizando la tasa promedio ponderada que establece el Banco Central de Venezuela, con atención a las tasas pasivas de los seis (06) bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios, lo que implica la necesidad, para realizar tal cálculo, de la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual solicitamos. e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo y, f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio ‘DYANCA, C.A.’, para la cual deberá practicarse, también, una experticia complementaria del fallo, que igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Negritas y mayúsculas del escrito citado) Asimismo demandó “por ejecución de las fianzas que garantizan el contrato de obra de referencias, a la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA.’ (‘LA FIADORA’), antes identificada, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio ‘DYANCA, C.A.’, también antes identificada, en pagar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.670.801,98) que comprende: a) a) Subsidiariamente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.225.668,32), por concepto del monto hasta cuanto, la mencionada compañía de seguros, garantizó el cumplimiento de la obligación que contrajo su afianzada, de reintegrar el anticipo concedido a ésta por la República sobre el valor total de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con DYANCA, C.A., por lo que, con base en la solidaridad que la garantía de la fianza implica, ésta es demandada, igualmente, en este libelo. b) La cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 445.133,66), por concepto del monto hasta cuanto fue constituida la fianza por la mentada compañía de Seguros, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘LA DEUDORA’, excontratista afianzada, ‘de todas y cada una de las obligaciones que resulten’ a cargo de ésta y a favor de la República, según el contrato de obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777, aprobado por el organismo contralor del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, según buena pro otorgada en Resolución N° 520 de fecha 30 de mayo de 2008, celebrado entre la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de dicho Ministerio, y la compañía de comercio ‘DYANCA, C.A.’. c) Demanda[n] también a ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA.’, para que pague los intereses moratorios causados desde el día 08/07/2009 (fecha de notificación de ‘LA FIADORA’ sobre el incumplimiento de ‘LA DEUDORA’), hasta la fecha definitiva del pago de la cantidad demandada, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, cálculo que debe hacerse por experticia complementaria del fallo, y, d) P[idieron], muy respetuosamente, a la Corte, que ha de conocer, se acuerde la indexación de la cantidad demandada a la compañía de seguros accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que la misma se calcule mediante experticia complementaria del fallo”. Con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo, la República Bolivariana de Venezuela, fundamentados sus abogados en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; artículos 4, en su único aparte y 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 1.099 del Código de Comercio y artículos 585; 587 y 588, ordinal 1° y 601 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se decreten medidas preventivas de embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas, bienes que señalarán durante la ejecución de dichas cautelares. Asimismo, solicitaron se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles de las codemandadas que, en su oportunidad, señalarán. Solicitaron de igual modo que esta Corte determine en el decreto correspondiente, el monto del embargo a ejecutarse. Asimismo invocaron que, en uso de la potestad que le confiere el único aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se sirva, a los fines de la funcionalidad de la práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar y que se le remita, a dicha Superintendencia, copia certificada del presente libelo, del auto de admisión de la demanda, así como también de los decretos que se libren con motivo de las medidas solicitadas. Para fundamentar tales solicitudes cautelares, alegaron que en el caso que nos ocupa se han actualizado los dos requisitos exigidos por el artículo 585, agregando al respecto, que es notorio e indiscutible que el gran número de procesos que se ventilan ante los órganos jurisdiccionales, genera el retardo procesal que se enseñorea en los medios judiciales y que impide que se actualice la justicia en forma oportuna y expedita. Aunado a lo dicho expresaron que la parte demandada se niega a cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante obrar, en autos, suficientes elementos que dan cuenta acerca de la legalidad y vigencia de las obligaciones contraídas por las demandadas y que hacen necesaria la procedencia de la medida cautelar, a los fines de evitar daños en las esferas jurídica y económica de nuestra representada. Que el fumus boni iuris se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por Seguros Altamira CA, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de Dyanca, C.A. y con el contrato de obra suscrito entre ésta y nuestra representada, la República. Que otra orientación que conduce a la necesidad de que, en el presente caso, se decrete una medida cautelar está en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiere sido terminada, aún tratándose de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas, a lo que podemos agregar la conducta de la deudora, contraria a las responsabilidades contraídas en el contrato de obra que suscribió y que, con motivo de la rescisión del contrato, la obra no podrá ser concluida por ésta, pues se ameritará que la República la realice por sí o por medio de otra contratista, lo que es implicatorio de la necesidad de efectuar nuevos gastos para tal fin. Que “el ‘fumus boni iuris’ y el periculum in mora’ están demostrados por los documentos que h[an] acompañado con este libelo que son, entre otros: poder notariado que acredita [su] representación; Contrato de Obra de fecha 30-06-2006; ACTA DE INICIO; ACTA DE REINICIO, de fecha 07-09-2008, contentiva del evidente acuerdo sobre la nueva denominación del tramo, implicatoria de la reducción de la meta física de la obra; contrato de fianza de anticipo, constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; contrato de fianza de fiel cumplimiento constituida por ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’; Informes de los Inspectores de obra que dan cuenta de los motivos que condujeron a ‘EL MINISTERIO’, a ordenar la suspensión de los trabajos de la obra supra identificada; Oficio N° 00 0066 de fecha 01/03/2010, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante el cual se le notifica en fecha 03/03/2010, a la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’, en su condición de garante, la rescisión del Contrato de Obra que vinculaba a la REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA con su fiada; Corte de Cuenta de las obligaciones numerarias relativas a la ejecución del contrato de obra mencionado; Actas levantadas en reuniones celebradas con el representante de ‘SEGUROS ALTAMIRA, CA’, comprobatorias de que ni ésta ni ‘LA DEUDORA’, han manifestado propósito alguno de solucionar el asunto por vía conciliatoria extrajudicial, situación que continúa igual a pesar de las gestiones extrajudiciales implementadas por la República”. (Mayúsculas del escrito citado) Que “Del cálculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por ‘LA DEUDORA’, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los calores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por la inejecución de la obra contratada en el lapso previsto en el contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”. (Mayúsculas del escrito citado) Que “independientemente del grosero y reiterado incumplimiento del contrato de obra, por parte de ‘LA DEUDORA’, el riesgo de que la ejecución de la sentencia, que se dicte en el presente caso, resulte ilusoria, surge del hecho de que la sociedad mercantil ‘SEGUROS ALTAMIRA, C.A’ (la fiadora) ha sido demandada, recientemente, por no dar cumplimiento a la obligación, como garante, en otros asuntos, en los cuales se han decretado medidas preventivas de embargo, que dan cuenta acerca del riesgo que corre la República de que en el presente asunto, quede ilusoria la ejecución del fallo”. (Mayúsculas y negritas del escrito citado) Que “Lo que ha quedado dicho nos permite alegar que, en el presente caso, son indiscutibles los intereses de la República y los intereses colectivos en juego, circunstancia que p[idieron] a las Cortes sean ponderadas, a los fines del decreto de la medida cautelar”. DE LAS SOLICITUDES CAUTELARES EJERCIDAS: Expuestos los términos en los cuales se ha plantedo la litis, y, específicamente las medidas preventivas solicitadas, esta Corte aprecia que, la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos controvertidos, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1009 del 26 de abril de 2006). Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila). En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida. Previo al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, se observa que el solicitante de la protección cautelar es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, siendo ello así, se entiende que el referido Organismo se pliega a ciertos privilegios y prerrogativas procesales que en materia cautelar se han reservado a la República. Esto es, se ha señalado que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora (Vid. sentencia de la misma Sala Nº 00803 de 4 de agosto de 2010). Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen: “Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares: 1. El embargo; 2. La prohibición de enajenar y gravar; 3. El secuestro; 4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”. “Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Subrayado de esta Corte). Así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados. La disposición normativa en referencia conlleva a indicar que en el caso de marras, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 05970 y 06453, de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente). Así lo ha establecido el Máximo Tribunal, al afirmar que la confirmación del primero (fumus boni iuris) consiste en constatar la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en cuanto a la pretensión del actor, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda. Respecto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto. Expuesto lo anterior, corresponde a esta Corte constatar la existencia de al menos, uno de los requisitos antes indicados, para lo cual observa: La representación judicial de la República sostuvo como fundamento de su pedimento cautelar el incumplimiento contractual por parte de ambas co-demandadas, en los términos explanados prolijamente supra. Ahora bien, advierte esta Sede Jurisdiccional que aún cuando la empresa contratista o la fiadora demandada de manera solidaria junto a la deudora principal, podrían discutir y demostrar en el marco de este proceso judicial la improcedencia del incumplimiento que fue atribuido a la contratista por el ente contratante, cabe destacar que de la revisión del expediente administrativo se pudo constatar, al menos en esta fase cautelar, la presencia de los elementos probatorios que se describen a continuación: 1. Contrato para la ejecución de obras Nº DEGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2777 suscrito entre el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y la compañía Dyanca, C.A. 2. Recibo expedido por el Presidente de la mentada sociedad mercantil en el que dejaba constancia de haber recibido el 50% del anticipo del contrato en referencia por la cantidad de Bs.F. 2.225.668,32. 3. Acta de Reinicio de la Obra emitida por el referido Ministerio 4. Resolución N° 00007, de fecha 15 de enero de 2010, librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual se decidió la terminación del vínculo contractual entre las partes, ordenándose notificar de la misma tanto a la supuesta deudora principal como a la aseguradora co-demandada. 5. Contrato de fianza de anticipo, expedida por Seguros Altamira, C.A. 6. Contrato de fianza de fiel cumplimiento expedida por Seguros Altamira, C.A. Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas y de los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar, la verificación de los elementos valorativos suficientes para obtener el juicio de probabilidad de la demanda interpuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente contra las sociedades mercantiles Dyanca, C.A. y Seguros Altamira, C.A., en el incumplimiento del contrato de obras pactado, toda vez que se desprende de los elementos de pruebas la suscripción de un contrato para la ejecución de la obra referida al Sistema de Cloacas de Maracaibo, Zona Norte, Interceptor Norte Alto. De esta manera, se desprende la obligación contractual que tiene la sociedad mercantil Dyanca, C.A.), relativa a la construcción del sistema de cloacas, el cual representaría un servicio de utilidad pública para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia. En razón de la documentación que riela en la pieza principal del expediente, se emerge aparentemente la verosimilitud de los derechos reclamados por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en virtud del incumplimiento de la empresa Dyanca, C.A., lo cual, podría encuadrar en los artículos 1.264 y 1.269 del Código Civil, que prevén que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y, la responsabilidad de los daños del deudor de su pago, así como se puede inferirse, al menos en principio, que la empresa aseguradora Seguros Altamira, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Por ende, la existencia de una presunta acreencia a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisface. De los aludidos documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son requeridas. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, al evidenciarse el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantiles Dyanca, C.A. de construir la obra Sistema de Cloacas de Maracaibo, Zona Norte, Interceptor Norte Alto. Visto el cumplimiento del fumus boni iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil DYANCA, C.A., deudora principal; y la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., fiadora de la anterior, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 8.632.885,4), cantidad que comprende: 1. El monto de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.640.681,08) que constituye al doble de la cantidad demandada, estimada en el libelo en la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.320.340,54) que constituye la estimación de la demanda. 2. Más UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.992.204,32), correspondientes al 30% de las costas procesales de la cantidad demandada. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, se ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de que determine cuáles son los bienes sobre los que podrá hacerse efectiva la aludida providencia cautelar ordenada respecto a la empresa aseguradora Seguros Altamira, C.A. Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara. En este sentido, SE COMISIONA suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara. Respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero (Vid. sentencia N° 2010-1511 del 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela, contra las sociedades mercantiles Gonza, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). De allí, que la medida requerida sea entendida como una “limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica”. (CALVO VACA, Emilio: Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.). Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó: “(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble”. Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)”. Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante de autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no indicó sobre cuál o cuáles bienes pretende sea ejecutada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y dicha falta de determinación impide a esta Corte la posibilidad de -en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar. En atención a lo expuesto, y siendo que en el caso de autos el requisito adicional –tal y como fuere denominado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- no se ha determinado, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no poderse determinar el bien inmueble sobre el cual se pretende su ejecución. Así se decide. Dicho lo anterior, es menester hacer referencia lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” (Subrayado de la Corte). Del citado artículo se deduce que es al Juez a quien corresponde determinar y valorar en cada caso, la suficiencia o no de las pruebas aportadas para fundamentar la procedencia de la medida cautelar solicitada, Así las cosas, conforme al referido artículo, la facultad del operador judicial en esta materia comprende incluso la posibilidad de solicitar la ampliación de un aspecto determinado cuando considere deficiente la prueba suministrada. En este mismo orden de ideas, se ha establecido que la carga pesa sobre quien solicita una medida cautelar, de aportar las pruebas suficientes que lleven al convencimiento del juez la necesidad de su otorgamiento. Dicho de otra manera, sólo el juez tiene la potestad de evaluar si los elementos aportados al solicitar una medida cautelar son suficientes para demostrar su procedencia y por ende, justificar su otorgamiento (Vid. sentencia N° 01120 de fecha 27 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, esta Corte considera que dentro de los alegatos expuestos por la parte demandante y las pruebas presentadas en autos, encuentra deficiente las producidas para solicitar específicamente la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, a los fines de precisar todos los datos relativos a la propiedad del bien inmueble o de los bienes inmuebles de la empresa Dyanca, C.A., y poder así oficiar con precisión al “Registrador del lugar donde esté situado dichos inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos”, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia N° 2007-2114 de fecha 21 de noviembre de 2007 dictada por esta Corte). En consecuencia, se le FIJA a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Se advierte que el análisis cautelar para el decreto de la referida medida se hará posteriormente a la ejecución de la medida preventiva de embargo previamente decretada, con el objeto de limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, en atención con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. PROCEDENTE la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil DYANCA, C.A., deudora principal; y la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRAM, C.A., fiadora de la anterior, por lo que se DECRETA dicha medida hasta por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 8.632.885,4). 2. SE COMISIONA suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. 3. ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. 4. Se ORDENA Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, esta última se practicará luego de oficiar a la referida Superintendencia para que determine los bienes sobre los cuales podría ser practicada la medida. 5. IMPROCEDENTE la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar. 6. FIJA a la accionante un plazo de quince (15) días de despacho a los fines de que presente las pruebas suficientes para el análisis del otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar. 7. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AW42-X-2010-000028.- ASV/24.- En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.