TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000650

El 15 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1952-09 del día 4 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano TUBALCAÍN FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 7.895.076, debidamente asistido por el abogado Alis Eduardo Duarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.101, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, a la cual está sometida la decisión proferida el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 27 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 18 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional profirió auto para mejor proveer mediante el cual ordenó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental informara si dicho Juzgado había efectuado pronunciamiento respecto de la pretensión de amparo cautelar efectuada de manera conjunta por el ciudadano Tubalcaín Flores -parte recurrente- en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el prenombrado ciudadano contra la Gobernación del estado Zulia.
El 20 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar del precitado auto a las partes, al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y al Procurador General del estado Zulia, a tal efecto se acordó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en esa misma fecha se libraron los oficios respectivos.
El 16 de septiembre de 2010, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión que le fuere conferida al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Asimismo se dejó constancia de que a partir de esa fecha comenzaba a transcurrir el lapso de 8 días de despacho a que alude el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los 8 concedidos como término de la distancia, vencidos los cuales se daría inicio al lapso de 5 días de despacho establecidos en el auto emitido el 20 de mayo de ese mismo año.
El 1º de noviembre de 2010, se agregó a los autos Oficio Nº 1689-10 emanado el 3 de agosto de 2010 del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual da respuesta a la información que le fue requerida.
El 15 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El 10 de enero de 2006, el ciudadano Tubalcaín Flores debidamente asistido por el abogado Alis Eduardo Duarte, ambos ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, esta última con la finalidad de ser reincorporado de manera “provisional al trabajo como empleado público de la Gobernación del Estado Zulia”; a tal efecto señaló que se le conculcó el debido proceso, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por habérsele instruido un expediente administrativo con el número “DG-DRH-DRD: 185-04, de fecha 30 de junio, con orden de inicio el día 21 de septiembre de 2004 y culminado el 06 de abril de 2005, instruido por el Departamento de Régimen Disciplinario de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia […] [que] adolece de una serie de vicios procedí mentales [sic], que vician de nulidad absoluta todas y cada una de las actuaciones allí realizadas”; entre las cuales, señaló la extemporaneidad en la formulación de los cargos, así como, el término de tramitación del expediente, ya que, según sus dichos tardó ocho meses y catorce días, lo cual afirmó, resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente expresó “que para el momento en que [fue] destituido del cargo, [se] encontraba incapacitado médicamente”.
Así pues, solicitó la nulidad del acto administrativo que derivó de la sustanciación del expediente administrativo DG-DRH-DRD: 185-04, es decir, la Resolución Nº 003 del 29 de abril de 2005, emanado del Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, que se ordene la reincorporación al cargo de sub-comisario u otro de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir tales como, “aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento a la ley de presupuestos del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorros, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Zulia, muy especialmente los funcionarios públicos de la Policía Regional, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea incorporado a [su] cargo y que los mismos sean indexados”.
El 20 de febrero de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró la caducidad del presente recurso, decisión que fue apelada por el abogado Alis Duarte en su carácter de apoderado judicial del recurrente; del precitado recurso de apelación conoció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por tal virtud el 13 de noviembre de 2006, declaró desistido el recurso de apelación, revocó el fallo apelado y repuso la causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto el mismo había sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y el Juez de la recurrida inobservó lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez, que se “incurrió en la omisión de pronunciamiento respecto a la acción accesoria de amparo cautelar”; por lo cual ordenó remitir el expediente al aludido Juzgado Superior a los fines de que se pronunciara al respecto.
El 23 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental dio por recibida la presente causa y mediante auto del 21 de enero de 2008, resolvió admitir el presente recurso, ordenó la citación del Procurador General del Estado Zulia y “Con respecto a la solicitud de medida cautelar, por separado se resolverá lo conducente”.
El 2 de junio de 2008, el Alguacil del aludido Tribunal dejó constancia de haber efectuado el 22 de mayo de ese mismo año la citación del ciudadano Procurador General del Estado Zulia.
El 25 de julio de 2008, se fijó oportunidad para el quinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 7 de agosto del mencionado año; llevándose a cabo el 27 de octubre de 2008 la audiencia definitiva, oportunidad en la cual dictó el dispositivo del fallo que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, es de resaltar que en ninguno de los dos actos la parte recurrida hizo acto de presencia.
El 29 de septiembre de 2009, se publicó el cuerpo del fallo in extenso, donde se declaró con lugar el recurso de nulidad y en consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, así como: “el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al ciudadano TUBALCAIN FLORES desde su destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio”; “practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia”; “la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Comisario Nº 021 de la Policía Regional del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y remuneración”.
Finalmente, el 4 de diciembre de 2009 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, dictó auto a través del cual ordenó la remisión del expediente a la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la consulta de Ley, del fallo proferido por dicho Juzgado el 29 de septiembre de 2009.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 10 de enero de 2006, el ciudadano Tubalcaín Flores asistido por el abogado Alis Duarte, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que ingresó el 1º de noviembre de 1992 “[…] al cuerpo de policía del Estado Zulia, iniciando una serie de cursos, entre los cuales cuenta el título de Oficial de Seguridad y Orden Público otorgado por la Escuela de Formación de Oficiales de Policía en la ciudad de Maracay Estado Aragua […] todo ello mientras era ascendido al grado de sub-comisario No. 021, en la Policía Regional del Estado Zulia, hasta el día treinta 30 de agosto de 2005, fecha en la cual fu[e] destituido según resolución No. 003 […].
Que, “[…] en fecha 30-08-2005 [sic], a través de un cartel de notificación publicado en el diario Panorama, se [le] notifica de un acto administrativo de efectos particulares en [su] contra, el cual era dictado por el Ciudadano JOSE [sic] SANCHEZ [sic], Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela […] encontrándo[se] para ese momento con una incapacidad medica [sic] laboral […] además de no existir en el expediente administrativo realizado elemento alguno de indicio y mucho menos prueba de lo señalado en la denuncia realizada en [su] contra, en el [sic] se violentaron de manera flagrante todas y cada una de las normativas que rigen el procedimiento a seguir a lo que instrucción de expediente a funcionario público se refiere […]”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que el 30 de junio de 2004 se inició la sustanciación de un expediente administrativo por parte del Departamento de Régimen Disciplinario de la Policía Regional del Estado Zulia adscrito a la División de Recursos Humanos, con base en “una denuncia formulada por el Oficial Mayor MIGUEL MENGUAL, en la que [lo] señala[n] de haber realizado la modificación de un Acta Policial relacionada a un procedimiento policial que realizaran los Oficiales MIGUEL MENGUAL y JUAN BRICEÑO, en fecha 17-06-04, en el Departamento Policial GERMAN RIOS LINARES, donde [se] desempeñaba como Comandante de dicho Departamento, excluyendo una camioneta C-10, color blanco, placas 399-IAS, la cual había sido retenida en el procedimiento policial”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció que en su caso particular le fueron conculcados las disposiciones contenidas en los artículos 89 numerales 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 4; “además que se violaron de manera sistemática las normas procedimentales, es que en ningún momento incurr[ió] en ningún hecho que pudiera comprometer [su] responsabilidad en el ejercicio de [sus] funciones como funcionario Policial.
Señaló que, “en ningún momento hubo de [su] parte ningún cambio de acta policial tal como fue señalado por el oficial denunciante, ya que [su] intervención en dicho procedimiento fue precisamente que en contra de los oficiales denunciantes se presentaron hasta el departamento que [él] dirigía, dos personas denunciándolos por la forma irregular del procedimiento […]”; sin embargo, realizan en su contra “denuncia a todas luces falsa señalándo[lo] de haber cambiado el acta policial excluyendo el vehículo camioneta que también se encontraba en el galpón, siendo que estaban en pleno conocimiento de ello, que ello no fue así, por cuanto dicha camioneta al no estar solicitada y tener su documentación en regla debía ser entregada a su propietario”.
Que, “[…] en fecha 21 de septiembre de 2005, interpus[o] el respectivo recurso de reconsideración ante el Ciudadano Gobernador del Estado Zulia, sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna, por lo que opera el silencio administrativo […] una vez interpuesto dicho recurso y hacerle el debido seguimiento, el mismo fue enviado a la Consultoría Jurídica de la Gobernación donde el abogado que le tocó opinar […] opinó que efectivamente todas y cada una de las actuaciones realizadas en la sustanciación del expediente administrativo eran nulas de toda nulidad, aunado también a que en el [sic] no se desprendía indicio alguno de responsabilidad en [su] contra, toda vez que el procedimiento policial estuvo sustentado por el fiscal del Ministerio público [sic] […]”.
Que el expediente administrativo que se le instruyó con el número “DG-DRH-DRD: 185-04, de fecha 30 de junio, con orden de inicio el día 21 de septiembre de 2004 y culminado el 06 de abril de 2005, instruido por el Departamento de Régimen Disciplinario de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia […] adolece de una serie de vicios procedí mentales [sic], que vician de nulidad absoluta todas y cada una de las actuaciones allí realizadas”; entre las cuales, señaló la extemporaneidad en la formulación de los cargos, así como, el término de tramitación del expediente, según sus dichos tardó ocho meses y catorce días, lo cual afirmó, resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente expresó “que para el momento en que [fue] destituido del cargo, [se] encontraba incapacitado médicamente”.
Solicitó asimismo, la nulidad del acto administrativo de sustanciación del expediente administrativo, que se ordene la reincorporación al cargo de sub-comisario u otro de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir tales como, “aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento a la ley de presupuestos del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorros, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Zulia, muy especialmente los funcionarios públicos de la Policía Regional, desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea incorporado a [su] cargo y que los mismos sean indexados”.
Finalmente, solicitó como medida cautelar de amparo constitucional se decrete de manera provisional su reincorporación al cargo, conforme a lo previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto representa el único sostén de ingresos económicos para su grupo familiar.

III
DEL FALLO APELADO

El 29 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
“Se observa de las actas procesales que el ciudadano TUBALCAIN FLORES era funcionario de Policía, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia y que fue destituido mediante Resolución Nº 003 de fecha 29 de Abril de 2005, suscrita por el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana, la cual se encuentra contenida en la notificación publicada en el diario ‘Panorama’ y cuya decisión se fundamenta en la causal de destitución establecida en el numeral 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con la decisión administrativa antes descrita el ciudadano TUBALCAIN FLORES sintió vulnerados sus derechos funcionariales y en tal sentido recurrió de nulidad el acto administrativo que resolvió su destitución, alegando que es irrita [sic] en primer lugar por considerar que no existe en el expediente administrativo elementos ni prueba de los hechos imputados en su contra; en segundo lugar, por haberse presentado en el procedimiento administrativo disciplinario una serie de irregularidades por cuanto la formulación de cargos se realizó de manera extemporánea y se le notificó varias veces y en distintos tiempos de la apertura de la investigación administrativa por el mismo hecho; en tercer lugar, porque se rebasó el lapso establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la tramitación del expediente administrativo desde la fecha en la que se empezó a tramitar la investigación administrativa a la formulación de cargos realizada el 15 de Marzo de 2005; y en cuarto lugar, porque al momento de ser destituido gozaba de una incapacidad médica.
Vista la situación planteada el Tribunal observa de la documental consignada en el folio nueve (9) del expediente, referente a oficio sin numero [sic] de fecha 30 de Junio de 2004 suscrito por el Director General de la Policía Regional ciudadano José Alberto Sánchez Montiel, dirigido al Jefe de la División de Recursos Humanos de la misma Institución, que el Director de la Policía Regional solicita al referido organismo diese apertura de una averiguación administrativa en contra del ciudadano TUBALCAIN FLORES VERA por la presunta modificación de un acta policial ocurrida el 17 de Junio de 2004, por haber omitido indicar la detención de un vehículo camioneta color blanco, marca Chevrolet, placas 399-IAS, la cual fue entregada por el referido ciudadano, haciendo alusión además que dicha solicitud de apertura de averiguación la hacía de conformidad con el artículo 89, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se observa del folio veintiséis (26) que la División de Recursos Humanos mediante orden de inicio de averiguación administrativa de fecha 21 de Septiembre de 2004, acordó iniciar averiguación administrativa en contra del ciudadano TUBALCAIN FLORES de conformidad con la solicitud que realizara el Director de la Policía Regional en relación a unos hechos acaecidos el 17 de Junio de 2004 referente a la modificación de un acta policial; solicitud que realizó de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se observa del folio ochenta y nueve (89) que la Jefatura de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional mediante oficio Nº DG-DRH-DRD-Nº 1885, de fecha 25 de Noviembre de 2004 notificó al ciudadano TUBALCAIN FLORES VERAS de la instrucción de expediente administrativo, motivado a un hecho irregular suscitado el día 17 de Junio de 2004 por estar involucrado en la presunta modificación de un acta policial de la cual se omitió referir un vehículo marca Chevrolet, color blanco, placa 399-IAS.
Se observa del folio sesenta y ocho (68) que nuevamente la Jefatura de la División de Recursos Humanos de la Institución policial mediante oficio Nº DG-DRH-DD-Nº 11917 [sic], de fecha 01 de Diciembre de 2004 notificó al ciudadano TUBALCAIN FLORES VERAS de la instrucción de expediente administrativo, y que se recibirían ciertas declaraciones testificales con el objeto de que presencie dichas declaraciones y ejerza el derecho a la repregunta.
Se observa del folio ciento dieciocho (118) que nuevamente la Jefatura de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional mediante comunicación de fecha 07 de Marzo de 2005 notificó al ciudadano TUBALCAIN FLORES VERAS de la instrucción de expediente administrativo en su contra, por estar incurso en un hecho irregular suscitado el día 17 de Junio de 2004, por estar involucrado en la presunta modificación de un acta policial excluyendo de la misma un vehículo marca Chevrolet, color blanco, placa 399-IAS que había sido retenida en un procedimiento policial; así mismo se le indicó que a partir del recibo de esa notificación se procedería a la formulación de los cargos y que luego tendría un lapso de (5) cinco días hábiles para consignar escrito de descargo y culminado el mismo cinco (5) días más para la promoción y evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; escrito de formulación de cargos que en efecto fue realizado por la División de Recursos Humanos en fecha 15 de Marzo de 2005 (folio 121 al 124).
Analizada la situación antes descrita, el Tribunal observa que la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, en varias ocasiones y distintos tiempos notificó al ciudadano TUBALCAIN FLORES de la instrucción de expediente administrativo incoado en su contra por el mismo hecho que era la presunta modificación de una acta policial en fecha 17 de Junio de 2004.
Además se observa que desde la primera notificación de la instrucción del procedimiento disciplinario la Administración Pública realizó una serie de actuaciones administrativas, entre las que se observan la evacuación de unas testimoniales sin haberse realizado la formulación de cargos, ni habérsele permitido al recurrente realizar la formulación de descargos; y aunque del folio ciento veintiuno (121) al ciento veinticuatro (124) se observa que se realizó una formulación de cargos, es imprescindible destacar que la misma fue extemporánea en relación a la primera notificación realizada, por cuanto dicha notificación fue realizada en fecha 30 de Junio de 2004 y la formulación de los cargos se realizaron el 15 de marzo de 2005.
Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en el artículo 89 lo siguiente:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
…... (omisis)
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
….. (omisis)
Los máximos Tribunales de la República han establecido de manera pacífica y reiterada respecto a la debida consecución del procedimiento administrativo lo siguiente:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1392, de fecha 28 de junio de 2.005, sostuvo:
‘…el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución reviste una gran importancia a favor de todo habitante de la República, por cuanto el verdadero proceso es aquel, que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes, y deberes de los sujetos procesales. Esto, conlleva a determinar que tanto en sede administrativa como sede judicial, la protección al debido proceso y al derecho de la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios y recursos dispuestos para tal fin; por lo que su trasgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino cuando se obvia una de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho…’.
Así también en sentencia número 97 de fecha 15 de marzo de 2000, la misma Sala, definió el derecho al debido proceso de la siguiente manera:
‘… Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…’
Y, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal desarrollo [sic] el Debido Proceso, en sentencia de fecha del 20 de noviembre del año 2001, y estableció que:
‘…Se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ochos ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.’
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal, establece que la Administración Pública violó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante al no tramitar debidamente el procedimiento administrativo de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la Resolución de destitución del ciudadano TUBALCAIN FLORES, del cargo Sub-Comisario de la Policía Regional Nº 021 acordada mediante la Resolución N° 003 de fecha 29 de Abril de 2005, suscrita por el ciudadano José González, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia y contenida en la notificación publicada en el diario ‘Panorama’ de fecha 31 de Agosto de 2005, está viciada de nulidad; en consecuencia el Tribunal declara la nulidad del acto administrativo destitutorio del querellante de conformidad con lo previsto en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se declara.
Por lo tanto, é[sa] Juzgadora ordena a la Policía Regional del Estado Zulia la reincorporación del ciudadano TUBALCAIN FLORES al cargo Sub-Comisario de la Policía Regional Nº 021, el cual venía ejerciendo para el momento de la destitución o en otro de igual jerarquía y remuneración; así como el pago de los salarios y demás derechos remunerativos adeudados al referido ciudadano desde que fue resuelta la destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba o en otro de igual jerarquía y remuneración, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, é[se] Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declar[ó] CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano TUBALCAIN FLORES, asistido de abogado en contra de la Policía Regional del Estado Zulia y en consecuencia establece:
Primero: Se declara la nulidad de la Resolución N° 003 de fecha 29 de Abril de 2005, suscrita por el ciudadano José González, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano TUBALCAIN FLORES, del cargo Sub-Comisario de la Policía Regional Nº 021, la cual se encuentra contenida en la notificación de la Resolución de destitución publicada en fecha 31 de Agosto de 2005 en el diario ‘Panorama’.
Segundo: A título de indemnización, se ordena a la Policía Regional del Estado Zulia el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al ciudadano TUBALCAIN FLORES desde su destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio.
Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.
Cuarto: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Comisario Nº 021 de la Policía Regional del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y remuneración.
No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Negrillas y paréntesis del fallo recurrido, corchetes de esta Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el 29 de septiembre de 2009, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia para conocer la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a revisar el fallo sometido a consulta de Ley y a tal efecto observa:
Que previo a la decisión de fondo, la presente causa había sido declarada inadmisible por caducidad mediante decisión proferida el 20 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, cabe señalar, que de la aludida decisión el apoderado judicial de la parte recurrente interpuso recurso de apelación, del cual conoció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por tal virtud el 13 de noviembre de 2006, declaró desistido el recurso de apelación, revocó el fallo apelado y repuso la causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto el mismo había sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y el Juez de la recurrida inobservó lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez, que se “incurrió en la omisión de pronunciamiento respecto a la acción accesoria de amparo cautelar”; por lo cual ordenó remitir el expediente al aludido Juzgado Superior a los fines de que se pronunciara al respecto.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó de la revisión efectuada a las actas, que si bien, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental dictó auto fechado 21 de enero de 2008, a través del cual resolvió admitir el presente recurso, y en cuanto a la medida cautelar precisó que se resolvería por separado lo conducente.
No obstante, por cuanto de las actas no se desprendía que hubiera habido pronunciamiento expreso al respecto, este Órgano Jurisdiccional acordó a través de auto para mejor proveer requerir información expresa del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, quien manifestó mediante Oficio Nº 1689-10 del 3 de agosto de 2010, lo siguiente: “Sirva la presente en dar respuesta a la solicitud que usted requiriera según oficio CSCA-2010-001814 respecto a la existencia o no del pronunciamiento respecto al amparo cautelar que solicitar de manera conjunta en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano TUBALCAIN FLORES contra la Gobernación del Estado Zulia; no existió en la misma decisión referente al amparo cautelar ni otra medida cautelar”.
Así las cosas, este Órgano Colegiado precisa señalar que cuando se ordenó reponer la presente causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, ello radicó en el hecho de haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por lo que, el Juez de la recurrida ha debido atender a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con miras al procedimiento establecido jurisprudencialmente por la Sala Político-Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, criterio que ha sido ratificado en reiteradas decisiones, entre las cuales se destacan las números 343, 387 y 284, de fechas 26 de marzo de 2008, 2 de abril de 2008; y, 4 de marzo de 2009, en los siguientes términos:
“De la revisión de las actas que conforman el expediente, aprecia esta Sala que conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad la empresa recurrente ejerció en forma cautelar la acción de amparo constitucional.
Ante esa solicitud, es importante destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta a un recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.
En su lugar, acordó la Sala una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose de esta manera con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala entonces y, nuevamente, lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida de esta manera no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; esto, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De esta forma, concluye la Sala que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.
En el caso concreto, esta Sala, mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2007, declaró su competencia para conocer el caso de autos y admitió provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad. Asimismo, acordó oficiar al Distrito Metropolitano de Caracas con la finalidad de que informase acerca de la vigencia y situación actual de la ocupación temporal del inmueble objeto del Decreto impugnado.
Remitida la información solicitada y en atención al trámite antes referido -establecido en la sentencia recaída en el caso Marvin Sierra Velasco- pasa la Sala a decidir en esta oportunidad el amparo constitucional solicitado en forma cautelar”. (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, resulta destacable lo decidido por la precitada Sala en sentencia Nº113 del 24 de enero de 2008, donde resolvió un caso similar al de autos, en el cual, si bien se trataba de un recurso contencioso administrativo tributario, resulta perfectamente aplicable al caso bajo análisis por ser un recurso contencioso administrativo, cuyo tenor es el siguiente:
“En relación a ello, el tribunal de instancia mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2007, procedió a admitir el recurso contencioso tributario y declaró improcedente la oposición presentada por las apoderadas judiciales del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto, a su decir, ésta ‘fue formulada en base al artículo 266 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, no obstante,… que la representación de la recurrente interpuso el recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales’ y, de éste se desprende que ‘al ejercerse conjuntamente un recurso de nulidad con una pretensión cautelar de amparo constitucional, se permite acceder directamente a la justicia sin necesidad de agotar los recursos administrativos y sin importar si habían vencido los lapsos de caducidad establecidos en las leyes, sólo por existir una presunción de violación de derechos constitucionales’. Seguidamente, el a quo declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta.
De esa decisión apeló la representación fiscal, denunciando que ‘ha debido el a-quo, una vez declarada improcedente la medida cautelar solicitada, por no reunir los requisitos para su procedencia, revisar nuevamente en ese mismo acto los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, máxime cuando ya este tribunal a-quo conocía de la pre-existencia de una causal de inadmisibilidad como lo es la caducidad de la acción’.
Respecto del ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo (en este caso contencioso tributario) con acción de amparo, esta Sala Político-Administrativa en su jurisprudencia ha venido delimitando las particularidades propias que se derivan de esta forma de interposición; se ha destacado como una primera particularidad que deriva de esta forma conjunta de interposición de la acción de amparo, la condición de accesoriedad que ésta última adquiere cuando es simultáneamente ejercida con un recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Por tal motivo, dicha acción adquiere una naturaleza eminentemente precautelativa, quedando relevado por consiguiente, el órgano jurisdiccional que conozca de la misma del previo examen sobre el requisito de inadmisibilidad relativo a la caducidad de la acción, a tenor de lo dispuesto en el señalado parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este mismo contexto, advierte la Sala que otra de las particularidades que surgen de ese ejercicio conjunto es, vista la accesoriedad de la acción de amparo, que los hechos denunciados por el accionante como conculcantes o violatorios de sus derechos o garantías constitucionales, deben ser los mismos que justifican la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
Por otra parte, surge asimismo de tal ejercicio conjunto, la exclusividad del amparo constitucional como medida cautelar, esto es, la necesaria exclusión de otros medios cautelares cuando el recurrente ha optado por la aludida interposición conjunta. En estos casos, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por desestimar aquellas acciones de amparo cautelar, cuando las mismas entran en concurso de petitorios precautelativos, es decir, cuando el recurrente simultáneamente solicita le sea acordada la suspensión de efectos del acto administrativo mediante mandamiento de amparo, medidas innominadas conforme al Código de Procedimiento Civil y, conforme al supuesto suspensivo contenido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; no obstante, a manera de excepción, se permite que tales solicitudes sean formuladas en forma subsidiaria en caso de ser desestimada la protección de amparo.
Este ejercicio conjunto supone una tramitación distinta de la que pudiera asignarse a una acción de amparo propuesta en forma autónoma; motivo por el cual, esta Sala con ocasión a la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, revisó el trámite que se venía asignando a la acción de amparo cuando era ejercida en forma conjunta a un recurso contencioso administrativo de nulidad. En este sentido, mediante sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, esta Sala Político Administrativa, estableció el procedimiento a seguir en dichos casos.
En este contexto, inaplicó la Sala el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no era óbice para que continuaran aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley en todo aquello que no resultara incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Circunscribiéndonos al caso de autos, pudo constatar este Supremo Tribunal que, el juzgador de instancia en la oportunidad de emitir su pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso contencioso tributario y medida cautelar de amparo, procedió a revisar las causales de inadmisibilidad de dicho recurso (previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente), con excepción de la caducidad del recurso, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, decidiendo provisoriamente respecto a la admisibilidad de la acción principal (recurso contencioso tributario) al sólo fin de examinar la petición cautelar de amparo, la cual posteriormente declaró improcedente.
Al respecto, estima la Sala que, una vez declarada la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la contribuyente, correspondía al a quo pronunciarse en torno a la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 266 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, debió revisar la caducidad del recurso contencioso tributario, a fin de determinar si era o no inadmisible.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden y ratificando el criterio sentado por esta Sala en la sentencia Nº 2156 de fecha 4 de octubre de 2006, caso Romy, C.A. (ROMYCA), concluye esta Sala que el juzgador de instancia al dictar su decisión violó la disposición contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrea a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del aludido texto normativo, la nulidad del mencionado fallo en lo referente a la admisibilidad del recurso contencioso tributario. Así se declara.
Señalado lo anterior, corresponde a esta Sala verificar si efectivamente, como sostuvo la parte apelante, en el presente caso había operado la caducidad para el ejercicio del recurso contencioso tributario respecto del señalado oficio Nº 2247 de fecha 29 de septiembre de 2005, emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda […]” (Paréntesis de la Sala y negrillas de esta Corte).

Así pues, que este Órgano Colegiado deba apuntar que la decisión proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estaba dirigida sólo a la declaratoria de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, la cual debía admitirse provisionalmente sin entrar a analizar la caducidad de la acción al sólo fin de examinar la petición cautelar de amparo, ello de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues conforme a las citas jurisprudenciales en referencia debía pronunciarse también sobre la procedencia o no del amparo cautelar, ya que, “una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva”; y en caso que resulte improcedente “[…] correspondía al a quo pronunciarse en torno a la causal de inadmisibilidad […] es decir, debió revisar la caducidad del recurso contencioso […], a fin de determinar si era o no inadmisible”.
Circunscribiéndonos al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que, el juzgador de instancia no cumplió con el trámite correspondiente a los fines de la resolución del asunto sometido a su consideración, cuya observancia interesa el orden público procesal, como consecuencia de lo antes expuesto, y con base en lo prescrito en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara nula la decisión tomada por el Juzgador a quo el 29 de septiembre de 2009 donde publicó el cuerpo del fallo objeto de consulta cuyo dispositivo había sido dictado el 27 de octubre de 2008 –oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia definitiva- actuación que también se declara nula, así como la audiencia preliminar efectuada el 7 de agosto de 2008 y el auto que la acordó que data del 25 de julio de 2008, dada la violación de orden público puestas de relieve con antelación, y en aplicación de la doctrina sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Ahora bien, este Órgano Colegiado considera que devolver una vez más el presente asunto al referido sentenciador para que conozca conforme a lo establecido en párrafos anteriores, lo cual ha debido hacer desde la interposición del recurso -10 de enero de 2006-, conllevaría a una mayor dilación de la presente causa, es por ello que este Órgano Jurisdiccional, teniendo presente la función del juez como rector del proceso, corrigiendo las faltas cometidas en cualquier acto procesal, en aplicación de los principios constitucionales que garantizan una justicia imparcial, idónea, independiente, equitativa y expedita, sin formalismos ni reposiciones inútiles, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a pronunciarse respecto de la procedencia del amparo cautelar y a tal efecto observa:
Que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia precisó en cuanto al amparo cautelar en sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), el trámite que a éste se le debe dar, señalando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(…omissis…)
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Realizadas las anteriores precisiones, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, y a tal efecto, se tiene que:
El recurrente en su escrito libelar esgrimió que el expediente administrativo que se le instruyó con el número “DG-DRH-DRD: 185-04, de fecha 30 de junio, con orden de inicio el día 21 de septiembre de 2004 y culminado el 06 de abril de 2005, instruido por el Departamento de Régimen Disciplinario de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia […] adolece de una serie de vicios procedí mentales [sic], que vician de nulidad absoluta todas y cada una de las actuaciones allí realizadas”; entre las cuales, señaló la extemporaneidad en la formulación de los cargos, así como, el término de tramitación del expediente, según sus dichos tardó ocho meses y catorce días, lo cual afirmó, resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente expresó “que para el momento en que [fue] destituido del cargo, [se] encontraba incapacitado médicamente”; por lo que concluyó que en su caso particular le fueron conculcados las disposiciones contenidas en los artículos 89 numerales 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 4; y por tal virtud solicitó como medida cautelar de amparo constitucional se decrete de manera provisional su reincorporación al cargo, por cuanto representa el único sostén de ingresos económicos para su grupo familiar.
Atendiendo al criterio jurisprudencial, estima esta Corte que, si bien la denuncia efectuada por el recurrente se refiere a la violación del debido proceso, tal delación conllevaría de manera indefectible el análisis del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional y por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto, como lo sería en este caso el análisis del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dio origen al acto de destitución del ciudadano Tubalcaín Flores del cargo de Sub-Comisario que desempeñaba en la Jurisdicción del Departamento Policial Germán Ríos Linares, dependiente de la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia; razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. Así se declara.
Ahora bien, visto que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental había admitido de manera provisional el recurso contencioso administrativo funcionarial y dada la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la caducidad del recurso principal conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al efecto se observa:
Que riela al folio 185 del expediente, copia certificada del Acta administrativa levantada el 26 de agosto de 2005, por el Sub Comisario Nº 622 Leonardo Dávila, en la cual expresó:
“En esta misma fecha, siendo las 12:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Sub-Comisario N° 622 LEONARDO DAVILA, Jefe del Departamento de Egresos, de la Policía Regional del Zulia, quien estando debidamente juramentado deja constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia expone: ‘Es el caso, que siendo las 08:30 horas de la mañana, fui comisionado por el Comisario General (PR) ALFREDO AGUIRRE, Sub Director General de la Policía Regional, para trasladarme en la unidad N° 106, adscrita al Departamento de Régimen Disciplinario, conducida por el Oficial N° 3620 ROBINSON ALGARIN, en compañía de la Oficial Mayor N°4235 IRIS PERNIA, a fin de dirigirnos hasta la jurisdicción del Municipio Maracaibo, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, específicamente a la urbanización Altos de Maracaibo, vía Aeropuerto, calle 99W, casa N° 84-56, domicilio del Sub.-comisario: TUBALCAIN FLORES VERA, titular de la cédula de identidad N° V-7.895.076. Una vez presentes en dicha dirección, se le impuso del motivo de nuestra comparecencia, el cual es notificarle del Acto Administrativo de Carácter Particular recaído en su persona, contenido en la Resolución N° 003, de fecha 29/04/05, negándose a darse por notificado y a firmar la referida resolución, haciéndole del conocimiento que la misma ser[ía] publicada en Cartel de Notificación en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, seguidamente procedimos a retirarnos del lugar’. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman”. (Mayúsculas y negrillas de la citada Acta, destacados y corchetes de esta Corte).

De igual modo, es relevante destacar que en virtud de la negativa del recurrente en recibir la notificación de la Resolución que por esta vía impugna, la Administración Estadal procedió a publicar tal y como le fue informado el respectivo cartel en el diario Panorama el día miércoles 31 de agosto de 2005, el cual riela al folio 186 del expediente, cuyo tenor es el siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA
SECRETARIA DE DEFENSA Y SEGURIDAD
CIUDADANA
AÑOS 195º Y 146º

Maracaibo, 29 de abril de 2005
R E S O L U C I O N Nº 003

En uso de las atribuciones legales, específicamente las previstas en el artículo 25, numeral 6, artículos 83 y 84 de la Constitución del Estado Zulia, artículo 12, numeral 7 y Artículo 17, numeral 5 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen Político.

C O N S I D E R A N D O
Que corresponde al Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, coordinar y supervisar la organización y funcionamiento de la Policía Regional.

C O N S I D E R A N D O
Que se le ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas… en concordancia con el artículo 30 y 44 de la Ley del estado de la Función Pública.

C O N S I D E R A N D O
Que se le ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 28, numeral 1, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, que establece: Que no pueden… ser excluidos de la institución sin el cumplimiento del debido proceso.

C O N S I D E R A N D O
Que el funcionario SUB-COMISARIO Nº 021 TUBALCAIN FLORES VERA C.I. Nº V-7.895.076, se encuentra incurso en el expediente administrativo Nº DG-DRH-DRD-0185-04,de fecha 21 de septiembre del 2004, sustanciado por la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, por haber incurrido en una causal de destitución como lo es: la falta de probidad o conducta inmoral con ocasión de servicio, el abuso de sus atribuciones y la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

C O N S I D E R A N D O
Que se inició la investigación administrativa de carácter disciplinario, mediante oficio sin número, de fecha 30 de junio del 2004, emanado por el Dr. JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ MONTIEL, Director de la Policía Regional del Estado Zulia, dirigido a la Jefe de la División de Recursos Humanos de ésta Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, Comisario General IRIS ACUÑA VIVAS, con remisión a la presente comunicación Nota Informativa sin número de fecha 23 de junio de 2004, suscrita por el Oficial Mayor MIGUEL MENGUAL credencial Nº 2504, titular de la cédula de identidad Nº 5.845.121, relacionada a un procedimiento policial irregular suscitado el día 17 de junio de 2004, en la jurisdicción del Departamento Policial GERMÁN RIOS LINARES, inserta en los folios (03 y 04) del expediente administrativo, en la cual comprometen al Inspector Jefe para ese entonces, hoy Sub-comisario TUBALCAIN FLORES VERA, en la modificación de un Acta Policial de una novedad relacionada con la omisión de la misma, un vehículo marca Chevrolet, tipo pick-up, modelo C-10, placas 399-IAS, color Blanco, año 79, serial de carrocería […] serial de motor […], clase Camioneta, como se señala en el […] expediente administrativo, así mismo, se evidencia la entrega del vehículo antes identificado por instrucciones giradas por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio público […] al Jefe del Departamento para ese entonces Inspector Jefe, hoy Sub-comisario TUBALCAIN FLORES VERA, a la ciudadana NOLA ÁLVAREZ DE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.019.353, como se puede constatar en Acta de Entrega de Vehículo inserta en el folio (27) del expediente administrativo, consignando la prenombrada ciudadana copias fotostáticas del registro de vehículo y título de propiedad del vehículo en cuestión, según se observa en los folios (29, 30 y 31) respectivamente.

C O N S I D E R A N D O
Que analizadas todas las actuaciones, se evidencia fehacientemente que existe una causal de destitución cometida por el funcionario SUB-COMISARIO (PR) Nº 021 TUBALCAIN FLORES VERA C.I. Nº V-7.895.076.

R E S U E L V E
Artículo Primero: Destituir al funcionario SUB-COMISARIO(PR) Nº 021 TUBALCAIN FLORES VERA C.I. Nº V-7.895.076, de la Administración Pública Estadal dependiente de la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, por estar incurso en lo previsto en el artículo 86, numeral 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el Artículo 32, numeral1 y 4 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, tipificadas como: La falta de probidad o conducta inmoral con ocasión de servicio, el abuso de sus atribuciones y la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

Artículo Segundo: de conformidad con el Artículo 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifíquesele al ciudadano TUBALCAIN FLORES VERA C.I. Nº V-7.895.076, el texto íntegro del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la presente Resolución.

Artículo Tercero: En caso que el funcionario haya incurrido en delitos durante el ejercicio de sus funciones, se ordena tomar las medidas necesarias a objeto que los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes y se establezcan las responsabilidades a que haya lugar.

Asimismo, hago del conocimiento que sobre el Acto Administrativo de carácter particular recaído sobre su persona, agotan la vía administrativa en consecuencia sólo podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día de su notificación o de la publicación de la presente Resolución. Ello de conformidad con lo establecido en el Capítulo III, Título VIII, artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Gaceta Oficial Nº 37.522, por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial. Regístrese, comuníquese y publíquese. (FDO.) Dr. JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ MONTIEL, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana.
Regístrese, Comuníquese y Publíquese.
Dr. JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ MONTIEL
SECRETARIO DE DEFENSA Y SEGURIDAD CIUDADANA” (Negrillas de esta Corte).

Así pues, del texto antes trascrito esta Corte puede colegir que la notificación del acto administrativo impugnado, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se considera válida para iniciar el cómputo del lapso de caducidad, ya que se le notificó al interesado del texto íntegro del acto que, se le indicó el recurso correspondiente, los términos para ejercerlos, en observancia con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que se considera válida.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional advierte que los hechos que dieron origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, se suscitaron bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé en su artículo 94 “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Así pues, visto que de la copia certificada del Acta administrativa levantada el 26 de agosto de 2005 (la cual riela al folio 185 del expediente) se constata que el recurrente se negó a recibir la notificación de la Resolución Nº 003 fechada 29 de abril de 2005, objeto de impugnación y por tal virtud la Administración recurrida procedió a publicar Cartel de Notificación el 31 de agosto de 2005, en el Diario Panorama (cursante al folio 186 del expediente) notificación ésta en la cual se le indicó que el acto administrativo de carácter particular recaído sobre su persona, agotaba la vía administrativa en consecuencia sólo podía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día de su notificación o de la publicación de la presente Resolución, razón por la cual esta Corte determina que el recurrente quedó debidamente notificado del acto recurrido el 31 de agosto de 2005. Así se establece.
Ahora bien siendo que la parte querellante interpuso el respectivo escrito recursivo el 10 de enero de 2006, según se evidencia de la nota estampada por la Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que riela al folio doscientos (200) del expediente, y visto que éste había quedado debidamente notificado del acto recurrido el 31 de agosto de 2005, este Órgano Jurisdiccional concluye que a la fecha de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial habían transcurrido con creces los tres (3) meses a que alude el artículo in commento, razón por la cual esta Corte constata que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto recurrido se encuentra caduco, motivo por el cual resulta inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Por las motivaciones que anteceden, debe esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo declarar NULA la decisión consultada, IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar e INADMISIBLE por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Tubalcaín Flores contra la Gobernación del Estado Zulia y así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo proferido el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Tubalcaín Flores contra la Gobernación del Estado Zulia.

2.- Se ANULA la decisión consultada, en consecuencia conociendo del presente asunto, declara:

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial.

4.- INADMISIBLE por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Tubalcaín Flores contra la Gobernación del Estado Zulia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2009-000650
ASV/h

En la misma fecha ( ) días de ________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) __________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria