TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000001
En fecha 4 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por el abogado Aristóteles Tiniacos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.285, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LD TELECOM TELECOMUNICACIONES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 1º de junio de 1999, bajo el Nº 83, Tomo 313-A-Qto, contra la Resolución N° SPPLC/0055-2007 de fecha 12 de noviembre de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
El 16 de enero de 2008, se dio cuenta la Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido éste en la misma fecha.
Mediante decisión de fecha 30 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente Recurso, admitió el mismo, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a quien le requirió además los antecedentes administrativos; igualmente ordenó la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones, de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y de la Sociedad Mercantil Multiphone Venezuela,C.A.; ordenó además, librar el cartel al cual alude el articulo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 31 de enero de 2008, se libraron oficios números JS/CSCA-2008-0997, JS/CSCA-2008-099 y JS/CSCA-2008-100, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones, Comisión Nacional de Telecomunicaciones; oficio Nº JS/CSCA-2008-101, dirigido al mencionado ministro solicitándole los antecedentes administrativos relacionados con el caso, respectivamente; y boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A.
En esta misma fecha, se dejó constancia que se fijó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A., en cumplimiento al auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 30 de enero de 2008.
El 15 de febrero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consigno oficios de notificación dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones, y Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ambos oficios recibidos en fecha 12 de febrero de 2008.
En fecha 19 de febrero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consigno oficio dirijo al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el cual fue recibido el día 14 de febrero de 2008.
Consta a los folios 92, 94, 96 y 98, que el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó en fechas 15, 19 y 21 de febrero de 2008, oficios de notificación recibidos por el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones, Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y Procuraduría General de la República, respectivamente. En esta misma fecha, el abogado Guillermo Tirado Aliendres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.229, actuando con el carácter de apoderado judicial de PROCOMPETENCIA, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado en la presente causa, así mismo consignó copias certificadas del poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 22 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación, ordenó agregar a los autos el poder, que acredita la representación del abogado Guillermo Gerardo Tirado Aliendres.
En fecha 25 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la empresa LD Telecom Telecomunicaciones, C.A., presentó diligencia mediante la cual sustituyó poder en los abogados Karem Perdomo, Jordy Enrique Moncada Cartaya, y Bárbara E. González G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 130.94, 229.221, 130.097 y 108.180, repectivamente.
Consta al folio 110, que el 26 de febrero de 2008, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación recibido por la ciudadana Fiscal General de la República.
Mediante auto de fecha 3 de marzo de 2008, se ordenó ratificar la solicitud de los antecedentes administrativos del caso, al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
El 26 de marzo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación recibido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 27 de marzo de 2008, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esta misma fecha, el apoderado judicial de la empresa LD Telecom Telecomunicaciones, C.A., solicitó mediante diligencia, se librara el cartel para notificar los terceros interesados.
El 28 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la recurrente solicitó retirar el cartel de notificación a los terceros interesados. En esta misma fecha, se hizo entrega del cartel librado al abogado mencionado.
En fecha 1º de abril de 2008, el apoderado judicial de la empresa LD Telecom Telecomunicaciones, C.A., consignó cartel de notificación a los terceros, publicado en esa misma fecha en el cuerpo Clasificados, página 23, del Diario El Universal, el cual se ordenó agregar a los autos mediante auto de fecha 2 de abril de 2008.
El 29 de abril de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes promovieran alguna, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a la Corte.
En fecha 5 de marzo de 2008, se recibió el presente expediente del referido Juzgado de Sustanciación.
El 7 de mayo de 2008, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa, asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 12 de mayo de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, remitió antecedentes administrativos relacionados a la presente causa.
El 13 de mayo de 2008, se fijó el día 27 de noviembre de 2008 para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2008, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos, remitidos por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 26 de noviembre de 2008, la abogada Adriana Andrade Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 118.738, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendente Para La Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante diligencia consignó poder que acredita su representación.
El 27 de noviembre de 2008, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia de los apoderados judiciales de la parte actora, de la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela y de la no comparecencia de la representación del Ministerio Público. Las partes consignaron escritos de conclusiones.
En fecha 28 de noviembre de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa.
El 11 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la empresa LD Telecom Telecomunicaciones, C.A, solicitó mediante diligencia, se dicte sentencia.
Por auto de fecha 12 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 15 de mayo de 2009, se pasó el expediente a Juez ponente.
En fechas 8 de julio de 2009 y 20 de abril de 2010, el apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencias solicitó se dictara sentencia definitiva.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia, previo a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 4 de enero de 2008, el abogado Aristóteles Tiniacos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LD Telecom Telecomunicaciones, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0055-2007 de fecha 12 de noviembre de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Como antecedentes señaló, que el 10 de mayo de 2007 “LD Telecom presentó ante la Superintendencia, una denuncia contra Multiphone, por la realización de actos de competencia desleal a través de los cuales Multiphone (i) incurría en publicidad engañosa, simulación de productos y aprovechando (sic) desleal del esfuerzo de LD Telecom, por medio de la publicidad y comercialización de una nueva tarjeta prepagada para llamadas internacionales llamada ‘Multillama’, e (ii) incurría a la vez en violación de los secretos empresariales de LD Telecom”.
Indicó, que “(…) conforme al artículo 35 de la Ley Procompetencia, LD Telecom solicitó con carácter de urgencia, la aplicación de medidas preventivas urgentes a través de las cuales se prohíba cautelarmente a Multiphone la publicidad, comercialización y venta de su nueva tarjeta ‘Multillama’, para evitar la confusión entre los consumidores y los daños que se le causaban a LD Telecom por la comercialización desleal de dicho producto, ya que ‘Multillama’ es una simulación de la tarjeta prepagada ‘Solollama’ utilizada por LD Telecom y constituye una publicidad engañosa que está desviando ilegítima y deslealmente a favor de Multiphone la clientela construida por LD Telecom a través de sus propios esfuerzos”.
Manifestó, que “LD Telecom es una compañía de telecomunicaciones, que presta sus servicios de integración de sistemas de comunicaciones, trasmisión de datos para aplicaciones de voz, datos y fax. Actualmente brinda servicios de telefonía, especialmente de llamadas internacionales, a través de su tarjeta de prepago ‘Solollama’. LD Telecom se identifica entre los consumidores invariablemente como Solollama, identificación comercial que la distingue como proveedor de servicios de telefonía internacional con venta de tarjetas prepagadas en el comercio minorista”.
Expresó, que “LD Telecom, es decir, Solollama, es por tanto una compañía y un servicio comercial ampliamente conocidos por los usuarios y consumidores, particularmente por su servicio de prepago prestado a través de tarjetas prepagadas, vendidas a los usuarios y consumidores finales a través de una red de minoristas establecida en quioscos, panaderías y otros detales (sic)”.
Indicó, que “Solollama viene usando desde hace varios años una identidad comercial corporativa basada en el color verde, la imagen alegórica a las teclas de marcado de un teléfono y la expresión ‘Solollama’ en verde y blanco”.
Afirmó, que la “(…) imagen es producto de un Manual de Identidad Corporativa preparado por LD Telecom, por lo qué la identidad comercial de Solollama fue diseñada con cuidado para fijar un Símbolo (sic), un logotipo un color corporativo, una identidad visual específica y una tipografía también específica (‘Trebuchet’). Es decir, LD Telecom ha dedicado esfuerzos económicos, humanos y temporales para posicionar en el mercado su identidad comercial, su nombre y sus productos. Estos esfuerzos se han traducido en la imagen de sus tarjetas de prepago, que pretenden ser imitadas deslealmente para atraer por confusión a los consumidores”.
Aseveró, que “(…) la tarjeta Solollama y su identidad corporativa fue copiada por Multiphone, otro operador de telecomunicaciones que presta servicios de llamadas internacionales a través de tarjetas prepago. Multiphone tiene en el mercado desde sus inicios, una tarjeta prepago identificada como Multicard, con una identidad propia muy distinta de la identidad de Solollama”.
Señaló, que “(…) a principios de abril de 2007, Multiphone lanzó al mercado sus tarjetas prepago ‘Multillama’, las cuales no tienen nada que ver con el diseño tradicional y normalmente usado en el mercado por Multiphone”.
Indicó, que “En las tarjetas Multillama puede apreciarse el uso del color verde de manera uniforme, la expresión Multillama en letra muy similar a la usada por Solollama con la expresión ‘Multi’ en verde y la expresión ‘Llama’ en blanco, con la imagen de un teclado de teléfono diseminado en el fondo, el nombre Multiphone y la referencia a una página web www.multillama.com.ve. Al lado izquierdo del nombre Multillama aparece una imagen de una especie de rostro de muñeco, dispuesto de la misma manera que el teclado de la tarjeta Solollama. Nótese además que se trata de una tarjeta de 2 cuerpos, al igual que las tarjetas Solollama y a diferencia de las tarjetas Multicard, que tienen 3 cuerpos”. (Subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) Multiphone decidió sacar unas nuevas tarjetas prepago que lejos de seguir la línea e identificación tradicional de Multiphone, prácticamente copió la identidad de la competencia, esto es, de Solollama”.
Señaló, que “Adicionalmente, Multillama sacó una publicidad con las características de Solollama, en la cual se evidencia su perseverancia y esfuerzo de confundir al consumidor. La publicidad se desplegó a través de afiches y volantes, calcomanías colocadas en los lugares de venta de la tarjeta Multillama, prensa de circulación nacional y la página Web www.multillama.com.ve.” (Subrayado del escrito).
Afirmó, que “(…) la nueva tarjeta Multillama de Multiphone apareció en el mercado con un plan agresivo de publicidad, utilizando las imágenes y diseños de Solollama (…)”.
Aseveró, que “El auto de apertura del procedimiento sancionador apreció contundentes indicios de actos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad engañosa y simulación de productos”. (Subrayado del escrito).
Manifestó, que “El 10 de mayo de 2007, mediante Resolución N° SPPLC/0031-2007 (el ‘Auto de Apertura’) (…) la Superintendencia admitió la denuncia de LD Telecom, por la presunta comisión de actos (sic) competencia desleal de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad engañosa y simulación de productos por parte de Multiphone. Asimismo desestimó la denuncia por violación de secretos empresariales y decretó una serie de medidas cautelares para el retiro total de los productos y la publicidad de Multillama”.
Indicó, que contrario a lo anterior, “la Superintendencia determinó que Multiphone no incurrió en actos de competencia desleal, sin tener elementos de convicción ni pruebas adicionales distintas a las que tuvo al momento del Auto de Apertura (…), durante el procedimiento sancionador no se evacuó ninguna prueba que desvirtuara ni cambiara los hechos analizados en el Auto de Apertura, por lo que no hay razón alguna que justifique el cambio de criterio en la Resolución final que declaró -contrario al detallado Auto de Apertura-, que no se produjo violación del artículo 17 de la Ley Procompetencia”. (Subrayado del original).
En referencia a los vicios que imputó al acto impugnado, afirmó, que “La Resolución incurrió en vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y analizó erradamente los hechos y pruebas que corren en el expediente administrativo, tergiversando las consecuencias de la conducta de Multiphone que preliminarmente y con carácter de indicios había determinado en el Auto de Apertura. El falso supuesto se aprecia en la medida que la Superintendencia fundamentó su decisión en hechos inexistentes en algún caso, en hechos tergiversados en otros y en hechos no relacionados con el objeto del procedimiento en otros, además de aplicar equivocadamente el artículo 17 de la Ley Procompetencia, que establece: (omissis)”.
Argumentó, que “La Superintendencia pretendió hacer en la Resolución una diferenciación exhaustiva entre las tarjetas Solollama y Multiphone y para ello (i) se basó en hechos que no son ciertos y en hechos irrelevantes al análisis de casos sobre libre competencia, (ii) desestimó el análisis global y articulado de las conductas de competencia desleal, que deben mirar la intencionalidad que subyace bajo una conducta específica y, finalmente, sacó conclusiones diametralmente distintas a las que llegó en el Auto de Apertura sin que hubiesen hechos nuevos, pruebas distintas a las que fueron analizadas en el aquél momento. Es decir, con unos mismos hechos presumió la existencia de actos de competencia desleal e incluso dictó medidas cautelares, para luego decir que las mismas no son actos de competencia desleal”.
Específicamente, alegó que la Resolución incurrió en el vicio de falso supuesto al determinar que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno desarrollado por LD Telecom y Solollama.
Manifestó, que “La única razón de la Superintendencia para concluir que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno, es que Multiphone había solicitado ante el Sapi la marca de servicio Multillama en su clase 38, el 26 de junio de 2007, y que ello le permitía comercializar libremente sus productos. Sin embargo, es falso que la mera solicitud de una marca (presentada por cierto durante la sustanciación del procedimiento sancionador, cuando ya estaba en disvcusión (sic) la presunta legalidad de la conducta de Multiphone) otorgue derechos erga omnes sobre dicha marca, pues mientras no sea concedida, Multiphone tiene escasamente una expectativa de derecho a ser su titular de la misma si es que ningún tercero la solicitó con anterioridad y si al final del trámite correspondiente el SAPI efectivamente le concede el registro de la marca. Y es falso también que ello desvirtúe actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues mientras no haya una marca concedida (es decir, no haya un derecho oponible a terceros), el uso de la expresión Multillama concatenada con los otros elementos que demuestran la intención de parecerse a Solollama, pueden ser perfectamente considerados actos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno”.
Afirmó, que “Esta conclusión, además de estar basada en hechos no ciertos es insuficiente para incluir que no hubo aprovechamiento del esfuerzo ajeno (…)”.
Expresó, que “El aprovechamiento ajeno está íntimamente ligado a la simulación de productos en que incurrió Multiphone. Esa simulación puede apreciarse claramente de las imágenes contenidas en la presente demanda de anulación y podrá corroborarse con los antecedentes administrativos (…)”.
Argumentó, que “Es irrelevante que la marca Multiphone haya sido solicitada pues lo que se denunció es el aprovechamiento global, en conjunto, del esfuerzo de LD Telecom a través de la simulacvión (sic) de su tarjeta Solollama. La simulación por parte de Multiphone de las tarjetas Solollama buscaba algo muy concreto: captar los clientes de Solollama y llevarse las ventas de Solollama”.
Manifestó, que “(…) Multiphone decidió ir tras los clientes de Solollama a través de mecanismos no leales, tratando de parecerse a Solollama de tal manera que pueda apropiarse por confusión de las ventas generadas por los usuarios de Solollama, aprovechándose del esfuerzo ajeno. Al imitar -simular- en sus tarjetas y su publicidad a Solollama, Multiphone se está aprovechando indebidamente de la reputación de LD Telecom y Solollama para afianzar su permanencia y tener buena acogida y preferencia en el mercado de las tarjetas para llamadas internacionales, sin ningún tipo de esfuerzo”.
Indicó, que “(…) Multiphone se está valiendo del prestigio y fama alcanzados por Solollama para penetrar en el mercado venezolano de una forma distinta a como lo venía haciendo con Multicard. En consecuencia, Multiphone está creando una erosión anulación de las experiencias positivas que ha creado LD Telecom entre sus servicios y su forma de identificarlos a través de Solollama”.
Adujo además, que “Unido a la simulación por imitación, Multiphone se está aprovechando del esfuerzo de Solollama (…)”, y agregó al respecto, que “Esto constituye un acto de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajeno por parte de Multiphone, prohibido por el Encabezamiento (sic) del artículo 17 de la Ley Procompetencia (sic). Por ello, la Superintendencia incurrió en falso supuesto a la hora de determinar que no hubo aprovechamiento del esfuerzo ajeno y así pedimos se declare”.
Alegó, que la Resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto al determinar que Multiphone no incurrió en publicidad engañosa
Afirmó, que “La única razón de la Superintendencia para concluir que Multiphone no incurrió en publicidad falsa y engañosa es que Multiphone varió a lo largo del tiempo sus imágenes -sus tarjetas prepago- y en todas ellas aparecía el ‘marcianito’. Ahora bien, eso es no es suficiente para considerar que no se produjo publicidad engañosa”.
Expresó, que “La Superintendenca (sic) ha explicado reiteradamente las diferencias entre publicidad falsa y engañosa, señalando que puede producirse publicidad engañosa aun cuando los hechos puedan ser ciertos -no falsos- pero pueden estar presentados de tal forma que generen confusión. Eso es precisamente lo que sucede aquí, al punto que cuando se mira cómo es presentado el marcianito en las tarjetas Multillama, puede apreciarse que es menos definido a como aparece en las tarjetas clásicas de Multicard”.
Manifestó, que “(…) el carácter desleal de la publicidad engañosa consistente en crear confusión las verdaderas características o procedencia de un producto o servicio, y de tal forma induce al consumidor a confundir su verdadera naturaleza o procedencia de dicho producto, ha sido ratificada en nuestra legislación en el Convenio de Paris (cuya ley aprobatoria fue publicada en la Gaceta Oficial N° 4.882 del 30 de marzo de 1995). En el Convenio de París se resaltó de forma expresa que constituye competencia desleal inducir a error al consumidor sobre la naturaleza o características del producto. En el artículo 10 bis del Convenio de París se establece (…omissis…)
Aseveró, que “Adicionalmente, la Superintendencia dejó de analizar otros elementos y pruebas que demostraban sin lugar a dudas, el engaño. Es el caso de las calcomanías redondas elaboradas por Multiphone para Multillama, que son exactamente iguales en tamaño, forma y color a las calcomanías de Solollama (…) y no hay duda que Multiphone diseñó la publicidad de Multillama para generar esa confusión inicial entre los productos, de manera que los consumidores llevaran las tarjetas Multillama creyendo que eran Solollama”.
Denunció, que el acto impugnado está viciado de falso supuesto al determinar que Multiphone no incurrió en simulación de productos
Adujo, que “(…) la Superintendencia hizo un análisis incompleto de la simulación, pues dejó de analizar las diferencias entre las tarjetas Multicard y Multillama de Multiphone. En el presente caso no sólo es fundamental ver las semejanzas entre Solollama y Multiphone, sino que es imprescindible entender cómo y por qué Multiphone cambió radicalmente su identidad tradicional (sobre la cual hizo en el tiempo variaciones de colores en el fondo de las tarjetas para diferenciar visualmente sus diferentes valores) para parecerse tanto a las tarjetas Solollama”.
En relación al tamaño de las tarjetas, manifestó, que “La Superintendencia no mencionó que Multiphone venía usando tradicionalmente tarjetas de 3 cuerpos y cambió -con Multillama- a las tarjetas de 2 cuerpos de Solollama. Luego, la diferencia en tamaño es marginal, no apreciable por los consumidores (…). Y finalmente, la diferencia es marginal, solo (sic) en su dimensión horizontal, pues verticalmente miden lo mismo. Es decir, es más lo que se parecen que lo que se diferencian y el consumidor no sabe si esa diferencia de tamaño es porque son distintas (…)”.
En referencia a la disposición de las marcas LD Telecom y Multiphone, señaló, que “Para los consumidores es irrelevante quiénes son jurídicamente los operadores de telecomunicaciones, ellos no conocen a LD Telecom ni a Multiphone, pues lo que, ellos conocen y el nombre que buscan, lo que piden cuando van a comprar al quiosco es Solollama y Multicard (…). De allí que sea irrelevante que los nombres de ambas compañías aparezcan dispuestos en lugares distintos y poco detallados (…)”.
En cuanto al tipo de letra utilizado en las tarjetas por LD Telecom y Multiphone, manifestó, que “(…) el consumidor desconoce por completo los tipos de letra. Lo relevante es el parecido entre ellas, que resalta a la vista. Debe tomarse en cuenta también que la letra utilizada por Multillama supone un cambio por el tipo de letra que venía usando Multiphone para sus tarjetas Multicard”. (Subrayado del escrito).
Respecto al tipo de pantone en los colores verdes utilizados en ambas tarjetas, señaló, que “Aplica la misma conclusión que en el punto anterior: lo relevante es el parecido de los colores y no el análisis técnico de conocer el número de pantone de cada uno de ellos. La simulación es eso, parecerse hasta confundir, con diferencias que sólo serán apreciables si se toma un tiempo considerable para hacerlo, pero no es lo que sucede normalmente con el consumidor, quien actúa de impulso, y Multiphone lo sabe, por lo que hizo lo posible para parecerse sin ser exactamente iguales (salvo en el caso de la publicidad de las calcomanías)”.
En referencia a los emblemas utilizados en ambas tarjetas, manifestó que “Lo relevante en el presente caso es que ambos emblemas son un círculo dispuesto en el mismo sitio. Es decir, Multiphone dispuso en su tarjeta Multillama un círculo prácticamente igual al de Solollama. Ciertamente fue cubierto con una imagen distinta, la imagen difuminada del marciano, pero lo relevante en este caso es el parecido de la disposición qué la diferencia, del contenido”.
En referencia a la diferencia en el fondo de ambas tarjetas, señaló, que “Lo relevante para (los consumidores) es la comparación que pueden hacer cuando ven ambas tarjetas expuestas en el quiosco, visión que hace a la distancia de aproximadamente un metro, donde lo que destaca es la comparación de los colores y (sic) de Solollama y Multillama, donde los parecidos son más que evidentes”.
Agregó, que “(…) la Superintendencia incurrió en el vicio de falso supuesto en la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho, al concluir que no hubo simulación de productos por parte de Multiphone y así pedimos se declare”.
Alegó, la Resolución de PROCOMPETENCIA está viciada de falso supuesto al determinar que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama.
Argumentó, que “La Superintendencia dejó de apreciar que LD Telecom sufrió pérdidas por 200 millones de Bolívares (Bs. 200.000.000) al momento de la entrada de Multillama. Esa información consta en la respuesta a los cuestionarios enviados por la Superintendencia, pero fue ignorada a la hora de concluir que no se produjo ningún daño sobre el mercado y al no evaluar que la conducta de Multillama tendía claramente a la eliminación de Solollama, como exige el artículo 17 de la Ley Procompetencia”.
Manifestó, que “(…) la Resolución analiza las ventas de Solollama y Multiphone durante el primer semestre de 2007, señalando que las ventas de Multillama ascendieron a Bs. 1.500.000.000, sin tomar en consideración que Multillama entró al mercado bien entrado el primer semestre del 2007, por lo que es imposible el monto de ventas señalado, el cual lo tomó como base para decir que no existen suficientes indicios de que Multiphone haya desplazado del mercado a Solollama”.
Afirmó, que “(…) la conclusión de la Superintendencia de que no se produjo daños en el mercado incurre en vicio de falso supuesto y así pedimos que sea declarado”.
Solicitó la Corte que, “(…) luego declarar la nulidad de la Resolución de la Superintendencia, constate como consecuencia de los vicios de falso supuesto denunciados, que Multiphone incurrió en publicidad engañosa, simulación de productos y aprovechamiento desleal del esfuerzo de LD Telecom, por medio de la publicidad y comercialización de una nueva tarjeta prepagada para llamadas internacionales llamada ‘Multillama´”.
Por último, solicitó a la Corte que “(…) anule la Resolución Nº SPPLC/0055-2007 del 12 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; se constate y se declare que Multiphone incurrió en actos de competencia desleal prohibidos por el artículo 17 de la Ley competencia”.
II
DEL ACTO IMPUGNADO
El 12 de noviembre de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución Nº SPPLC/0055-2007, mediante la cual concluyó que “(…) no se puede determinar que la empresa MULTIPHONE VENEZUELA C.A, haya incurrido en las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en el encabezado y en los Ordinales.1º y 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia., referente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad falsa y engañosa y simulación de producto”, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“IV. ANALISIS DEL MERCADO RELEVANTE
Conceptualmente el mercado relevante se refiere al grupo de productos más Reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, sí actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras variables de competencia.
Para definir el mercado relevante es útil hacer una breve descripción de la actividad comercial realizada por los agentes económicos presentes en este procedimiento administrativo. Los cuales son:
El objeto social de LD TELECOM es: (…omissis…). (Folio 2 del expediente administrativo).
En este orden de ideas, dicha sociedad mercantil en la actualidad presta servicios de telefonía, en particular servicios de llamadas internacionales, donde dicho servicio se presta bajo la identificación comercial ‘Solollama’ (Folio 2 del expediente administrativo).
Por otro lado, el objeto social de la sociedad mercantil MULTIPHONE es: (…omissis…). (Folio 111 del expediente administrativo).
En los siguientes apartes, se establecerán una serie de elementos que tanto por el lado de la demanda como por el lado de la oferta, permitirán obtener el mercado producto o mercado servicio objeto del presente procedimiento administrativo. De igual forma, se establecerá el mercado geográfico o ámbito espacial dentro del cual compiten las empresas participantes.
MERCADO SERVICIO
Sustituibilidad por el lado de la demanda
Para determinar el mercado servicio es relevante determinar qué servicios son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos para ser considerados por los consumidores y/o usuarios como sustitutos razonables de otro. Para llegar a esta determinación, se utiliza la metodología de elasticidades cruzadas, que se analiza para conocer el comportamiento del consumidor ante una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos. En caso que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos o servicio en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante.
Necesidad de los Usuarios: El objeto social de la denunciante es la prestación de servicios de telecomunicaciones integración de sistemas de comunicaciones, transmisión de datos para aplicaciones de voz, así como cualquier otra actividad comercial en el área de telecomunicaciones. En este sentido, se desprende que las necesidades de los usuarios es establecer comunicación de voz para lo cual necesita conocer a los diferentes oferentes de telecomunicaciones y así determinar cual de las modalidades que presenten los mismos se ajustan mas a sus requerimientos de comunicarse.
Características de los Productos: La decisión final de los usuarios a la hora de decidir que servicio de telefonía de larga distancia nacional o internacional y a través de que medio, depende en gran parte de las características de dichos servicios, que a pesar de que éstos tienen la misma finalidad, el usuario le da valor al mismo de acuerdo a las características que considere más relevante en su decisión.
En este sentido, existen una serie de mecanismos que poseen ciertas características peculiares que los diferencian, para esto, hay que hacer referencia al (sic) normativo que establece las facilidades de acceso a los usuarios de los servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, prestados por los diferentes operadores que tienen la obligación de poner a disposición de los usuarios, los siguientes:
1. Mecanismo de Selección por Marcación: este (sic) mecanismo permite a los usuarios de los servicios de telefonía, seleccionar mediante la marcación de un Código de Identificación de operador de larga distancia, al operador de los servicios de telefonía de larga distancia nacional o larga distancia internacional de su preferencia, para cada llamada al momento de realizarla.
2. Mecanismo de Selección por previa suscripción: este (sic) mecanismo permite a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones rurales y telefonía fija local escoger, por adelantado y sin necesidad de marcar el Código de Identificación de operador de larga distancia en cada llamada, al operador que le prestará los servicios de telefonía de larga distancia nacional o larga distancia internacional de forma continua.
3. Mecanismo de Acceso a través de Números No Geográficos NNG: se (sic) refiere al mecanismo permitido por esta Comisión a los operadores de telefonía de larga distancia, para que estos ofrezcan el acceso a los usuarios mediante números No Geográficos prepagados, desde los diferentes operadores de acceso del país, siempre y cuando los usuarios dispongan de acceso a través de los mecanismos de selección por marcación y previa suscripción.
En relación a lo anterior, asimismo como se establece en la ‘Resolución contentiva del Plan Nacional de Numeración para Telefonía y Radiocomunicaciones Móviles Terrestres’, publicada en Gaceta Oficial No. 37.676 de fecha 24 de abril de 2003; el número No Geográfico se refiere a la combinación de diez dígitos que identifican un número independientemente del área geográfica, conformado por el código del número no geográfico (combinación de tres dígitos que identifica a un servicio no geográfico) y el número de abonado (combinación de siete dígitos que identifica a un abonado dentro de una red de telefonía fija o dentro de una red de telefonía móvil).
En este orden de ideas, este Despacho considera que en cuanto al carácter de sustituibilidad que cada Modalidad o Mecanismo de acceso al servicio de telefonía de Larga Distancia Internacional, cada mecanismo le ofrece al usuario una norma específica para acceder al servicio y satisfacer su necesidad, por lo que el usuario percibe las características particulares de cada mecanismo como diferentes, de acceso, es decir, existen elementos diferenciadores entre los diferentes mecanismos a través de los cuales se presta el Servicio de Larga Distancia Internacional, por lo tanto se concluye que éstos son sustitutos entre si (sic). Y ASI SE DECLARA.
En conclusión, de acuerdo al análisis de las características de los usuarios y las características del producto o servicio, este Despacho observa, que el producto relevante en el presente procedimiento administrativo sancionatorio es la tarjeta prepagada a través de la cual se presta el servicio de llamadas directas nacional e internacional.
Usos de los Productos: Es una de las evidencias determinantes del mercado relevante, de acuerdo a los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económicas prevista en la Gaceta Oficial Nº 36.819 de fecha 01 (sic) de noviembre de 1.999 (sic), por los cuales se rige la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en la cual establece:
‘(…) en la medida que dos productos sean intercambiables respecto a la función que cumplen, esto aumentaría la posibilidad de que dichos productos estén en el mismo mercado relevante, esto sin importar el hecho de que tengan características físicas muy diferentes(…)’
En este sentido, está la Tarjeta Un1ca: esta tarjeta sirve para los usuarios del servicio de llamadas directas nacionales e internacionales y su demanda viene determinada por la preferencia de los mismos en función de las propiedades de dicha tarjeta, las cuales son: (…omissis…).
Por otro lado, existe la Tarjeta Bajo-Control: esta tarjeta sirve para los usuarios del servicio de llamadas directas nacionales e internacionales y su demanda viene determinada por la preferencia de los mismos en función de las propiedades de dicha tarjeta, las cuales son: (…omissis…).
Asimismo se observa que se encuentra en el mercado la Tarjeta Solollama: es un producto de la sociedad mercantil LD Telecom, que ofrece a sus usuarios realizar llamadas en diferentes puntos y establecimientos en Venezuela, donde las mismas tienen las siguientes propiedades:
- Factura llamadas por segundos (…omissis…).
- Permite el control sobre los minutos (…omissis…).
- No posee fecha de vencimiento (…omissis…).
- Tiene número de acceso en 47 países (…omissis…).
- No tiene restricción de horarios (…omissis…).
- No posee renta básica por mantenimiento (…omissis…).
- Se puede utilizar desde cualquier teléfono fijo, celular ó (sic) público en Venezuela (…omissis…).
En este sentido, estas tarjetas denominadas calling cards tienen un esquema que se basa en el cobro de llamadas por llamadas, las cuales utilizan como tasación el impulso específico en que se ofrece cada servicio, es decir, minuto redondeado para llamadas locales, fijomóvil y de larga distancia internacional y minuto efectivo (o segundo de duración) para llamadas de larga distancia nacional. (Folio 534 del expediente administrativo).
Conforme al análisis de sustituibilidad por el lado de la demanda, antes expuesto, este Despacho observa, que si bien es cierto que el usuario puede acceder al servicio de telefonía de Larga Distancia Internacional a través de las diferentes modalidades o mecanismos de acceso, cada una de estas tiene características específicas, por lo que el acceso al Servicio de Larga Distancia Internacional a través de la modalidad de Números No Geográficos para las Tarjetas prepagadas, no es sustituible por las otras modalidades de acceso al servicio de larga distancia internacional. Y ASI SE DECLARA.
Sustituibilidad por el lado de la oferta:
La sustituibilidad por el lado de la oferta tiene que ver con la conducta de los oferentes del producto o servicio relevante, es decir, con las condiciones en que las empresas producen y venden sus productos o servicios. En este sentido, analizaremos el comportamiento de los oferentes al igual que se analizó el comportamiento de los usuarios en el análisis de la sustituibilidad por el lado de la demanda, y por otro lado analizar la competencia potencial, para entonces tomar en cuenta aquellos vendedores que no estén ofreciendo actualmente los servicios bajo estudio, pero que en el corto plazo a un bajo costo puedan llegar a ofertar dichos servicios.
Existe una amplia gama de oferentes de servicios de telefonía para llamadas de Larga (sic) distancia internacional, los cuales se muestran a continuación de acuerdo a la autorización del ente regulador CONATEL:
-Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).
- Telcel, C.A.
-Veninfotel Comunicaciones (Vitcom), C.A.
- Telecomunicaciones Ngtv, S.A. (Anteriormente C.N.H. Communications de Venezuela)
- Convergence Communications de Venezuela, C.A.
-Multiphone de Venezuela, C.A.
- Totalcom de Venezuela, C.A.
- Etelix.Com, C.A.
- Entel Venezuela, C.A. (Anteriormente Orbitel de Venezuela, C.A.).
- Ld Telecom Comunicaciones, C.A.
-Vox2vox Venezuela, S.A.
- Corporación Telemic, C.A.
- Convergia Venezuela, S.A.
- Corporación Digitel, C.A.
-Ogis Ip, S.A.
- Cvg Telecomunicaciones, C.A. (Cvg Telecom).
Fuente: CONATEL.
Los productores de estos y sus procesos productivos
En este sentido, entre algunos de los oferentes del servicio de telefonía de Larga Distancia Internacional a través de los Números No Geográficos NNG son los siguientes:
En relación a este punto, la empresa MULTIPHONE en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 20 de julio de 2007 con el Nº 001221, informa que la misma tiene una gama de productos, los cuales están divididos en dos grupos, teniendo cada uno opciones para cada tipo de clientes. (Folio 271 del expediente administrativo).
En este oren (sic) de ideas, estos dos grupos son:
1. PREPAGO: en (sic) éste el principal producto esta (sic) compuesto por las tarjetas prepagadas telefónicas para llamadas de larga distancia, las cuales son:
• MultiDirecto: ‘es el producto prepagado que le permite disfrutar de las excelentes tarifas Multiphone de acuerdo a las posibilidades de su presupuesto’ (Folio 273 del expediente administrativo).
• Hable sin Límite USA: ‘es un producto prepagado que le permitirá comunicarse de forma ilimitada con familiares, amigos y empresas que se encuentren ubicadas en los Estados Unidos, desde un número de teléfono fijo o móvil en Venezuela (…)’ (Folio 273 del expediente administrativo).
• PinFree: ‘es el producto prepagado que le permite disfrutar de las excelentes tarifas Multiphone de acuerdo a las posibilidades de su presupuesto’ este producto es similar al denominado multidirecto (Folio 273 del expediente administrativo).
2. POSTPAGO: en este grupo se encuentra los productos denominados:
• Multiempresario: ‘es el servicio corporativo de Multiphone, diseñado para ofrecer a las empresas una alternativa más económica para realizar las llamadas telefónicas de larga distancia nacional e internacional, convirtiéndose así en una solución de comunicación a la medida de sus necesidades’ (Folio 275 del expediente administrativo).
• Libre Marcación: ‘es un sistema que le permite tener acceso, desde su teléfono fijo, a los servicios de llamadas de larga distancia de compañías distintas a su proveedor de telefonía fija local, sin la necesidad de una operadora’ (Folio 275 del expediente administrativo).
Por otro lado, la empresa CANTV en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 23 de julio de 2007 con el Nº 001233, informa que la misma posee dos (2) tarjetas prepagadas para realizar llamadas de larga distancia nacional y larga distancia internacional. Las cuales son:
• Tarjeta Un1ca: ‘esta tarjeta es de tipo ‘multipropósito’ al poder ser utilizada como tarjeta prepagada de la telefonía fija, móvil, Internet y tarjeta para llamadas de larga distancia (‘calling card’) desde cualquier Terminal (residencial, no-residencial o público)’ (Folio 533 del expediente administrativo).
• Tarjeta Bajo-Control: Esta tarjeta sólo puede ser utilizada bajo el concepto de ‘calling card’, es decir, solo para realizar llamadas’. La operatividad de ésta consiste en utilizar una red intermedia con los precios más bajos, para llevar la llamada a un determinado destino final, denominada ‘re-organización’ o (refiling), todo esto permite tasas de terminación más económicas que las comúnmente utilizadas para el resto del servicio de larga distancia internacional (Folio 533 del expediente administrativo).
En este sentido, la empresa TOTALCOM VENEZUELA C.A. en su escrito de respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia en fecha 24 de septiembre de 2007 con el Nº 001488, informa que ‘el objeto social lo constituye (…omissis…)’ (Folio 539 del expediente administrativo).
En este mismo orden de ideas, la sociedad mercantil TOTALCOM es una empresa que ofrece sus servicios para realizar llamadas de larga distancia internacional a través de la tarjeta:
• Totalcard: esta tarjeta permite realizar llamadas de larga distancia internacional a través de cualquier teléfono fijo o móvil accesando a la comunicación previa marcación a los dígitos de pin de seguridad que consta de doce (12) números. (Folio 559 del expediente administrativo).
Por otro lado, la sociedad mercantil LD TELECOM ofrece a sus clientes servicios para realizar llamadas de Larga Distancia Internacional (LDI), a través de los siguientes servicios:
Tarjetas Prepago: son aquellas que sirven para cubrir la necesidad de realizar llamadas de LDI a clientes prepago, comercializadas bajo el nombre de Solollama en denominaciones de Bs. Cinco mil, Diez mil y Veinte mil (Bs. 5000, 10.000, 20.000),el sistema de funcionamiento es el siguiente: las llamadas son facturadas en segundos, el saldo no vence, se puede utilizar desde cualquier teléfono fijo, celular o público en Venezuela hacia cualquier destino internacional, no posee renta básica por mantenimiento y por último sus tarifas varían de acuerdo al destino (Folio 333 del expediente administrativo).
• Soloplanes: este es un servicio prestado a clientes que realizan llamadas frecuentemente, es decir, va dirigido a clientes que realizan un alto volumen de llamadas a destinos específicos, por ejemplo, este servicio se ofrece para llamadas a Miami, Estados Unidos de América, Canadá y Europa. (Folio 333 del expediente administrativo).
• Prepago Virtual: es un servicio idéntico de la tarjeta prepagada Solollama, en donde los usuarios pueden adquirir minutos para llamadas de Larga Distancia Internacional desde su oficina o desde su casa, utilizando los medios de pago disponibles para este servicio. (Folios 333 y 334 del expediente administrativo).
• Pospago: este servicio le ofrece al cliente que realice el pago de sus facturas a final de mes, donde todas las llamadas se detallan en un listado diferenciando las cuentas de cada uno de los usuarios. (Folio 334 del expediente administrativo).
Cuadro Nº 1: Nombre de las Tarjetas Prepagadas ofrecidas por algunos operadores del servicio de Telefonía de Larga Distancia Internacional. (…omissis…).
Barreras de entrada
En este sentido, se encuentra incurso en el expediente administrativo que existen dos tipos de barreras de entradas, que son las barreras económicas y las barreras legales; en cuanto a las primeras se consideran puntos como: inversiones requeridas para entrar al mercado, bien sea en activos tangibles como en activos intangibles como personal capacitado y especializado, los derechos de propiedad intelectual, entre otros y los requerimientos técnicos específicos del área de telecomunicaciones exigidos por CONATEL.
En relación a lo anterior, la sociedad mercantil DIGITEL informa en su respuesta al cuestionario oficiado por esta Superintendencia con el Nº 001483 de fecha 21 de septiembre de 2007, que ‘según el marco legal vigente se requiere de una Habilitación Administrativa que otorgará CONATEL luego de verificar la capacidad técnica y financiera del solicitante, luego de recibir la correspondiente fianza de fiel cumplimiento de las obligaciones de cobertura mínimas; que son exactamente las mismas para todos los operadores de servicios de LDI’. (Folio 567 del expediente administrativo).
Lo anterior, refleja unos costos que junto a los costos de distribución, son propios de esta modalidad de servicio. Es por ello, que un competidor que pretenda incorporarse a un mercado en el sector de las telecomunicaciones, deberá realizar las inversiones para cumplir con los recaudos técnicos, económicos y legales requeridos por CONATEL para otorgar la Habilitación General, constituyéndose estas en barreras legales para la entrada. Aunado a las inversiones en publicidad y mercadeo para la captación de usuarios propios para incursionar en un mercado.
En este orden de ideas, la infraestructura de telecomunicaciones; que comprenden los medios para transmitir, emitir o recibir sonidos o datos de cualquier naturaleza (signos, señales, texto, imágenes fijas o en movimiento), entre dos o más puntos geográficos a cualquier distancia a través de cables, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos; es condición básica para incursionar y avanzar en este sector, convirtiéndose éstos en una barrera para la prestación de servicios en el corto plazo, ya que requiere inversiones significativas y tiempo para su implementación.
Conclusión con relación al Mercado Servicio:
Dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto por el lado de la demanda como por el lado de la oferta, se define el mercado servicio como: ‘Servicios de llamadas de Larga Distancia Internacional brindados a través de la modalidad de acceso de Números No Geográficos para las tarjetas prepagadas’. Y ASI SE DECIDE.
MERCADO GEOGRÁFICO
En esta dimensión del mercado relevante se trata de delimitar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos o servicios en términos de precios, disponibilidad, calidad, y en otras dimensiones, de acuerdo a lo estipulado en los Lineamientos para la Evaluación de Operaciones de Concentración Económica prevista en Gaceta Oficial Nº 36.819 de fecha 01 de de noviembre de 1.999 (sic), por los cuales se rige esta Superintendencia el cual establece que: ‘A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro del cual operan las empresas participantes (…)’.
En este sentido, la Comisión General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones consigna en el expediente administrativo el listado de las empresas debidamente habilitadas para prestar el servicio de larga distancia internacional actualizado a Julio de 2007, las cuales son las siguientes: (…omissis…). Fuente: Folio 517 del expediente administrativo.
Con relación a lo anterior, este Despacho determina que de acuerdo a la Habilitación General emitida por el ente regulador del área de telecomunicaciones CONATEL, el ámbito geográfico donde se desarrollan los servicios de llamadas de larga distancia internacional prestados a los usuarios a través de las tarjetas prepagadas, viene dado en el ámbito nacional. Y ASÍ SE DECLARA.
En conclusión, visto los elementos anteriores esta Superintendencia considera, que el ámbito geográfico donde se desarrollan los servicios de llamadas de larga distancia internacional a través de tarjetas prepagadas, viene dado en el ámbito nacional. . Y ASÍ SE DECIDE.
CONCLUSIÓN DE LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El Mercado Relevante esta (sic) definido como: ‘Servicios de llamadas de Larga Distancia Internacional brindados a través de la modalidad de acceso de Números No Geográficos para las tarjetas prepagadas’ (sic), en el territorio nacional’. Y ASÍ SE DECLARA.
V. HECHOS PROBADOS
1. Alega la Denunciante que: (…) desde hace escasamente 6 semanas se ha empezado a vender a través de detales y puntos de ventas finales, las tarjetas Multillama de Multiphone, prácticamente iguales a las de Solollama (…) Estas tarjetas no tienen nada que ver con el diseño tradicional y normalmente usado en el mercado por Multiphone. Al observarlas puede apreciarse lo distintas que son las tarjetas Multillama de las tarjetas Multicard y lo que se parecen a Solollama (…) (Folio 7 del expediente administrativo).
En relación a este punto observa este Despacho, luego del análisis de las pruebas consignadas en los autos por las partes intervinientes en el mismo, que efectivamente se evidencia del folio 7 del expediente administrativo la diferencia entre las tarjetas de Multiphone para la denominación de cinco mil bolívares (Bs. 5000). Es así, como la tradicional estaba identificada con el amarillo y naranja y el marciano identificativo de Multiphone, denominada Multicard y la actual es de color verde con un marciano también identificativo de Multiphone, denominada Multillama. Ahora bien, siguiendo la relación de lo antes expresado también se aprecia de los folios 28 y 30 del expediente administrativo originales de las tarjetas Solollama de LD Telecom y Multillama de Multiphone, en las cuales se observa que la identificada Solollama de LD Telecom es de un color verde intenso y además presenta un signo identificativo en el lado izquierdo, consistente a una alegoría de un teclado telefónico, y en cuanto a la segunda tarjeta a saber: ‘Multillama’, la misma esta (sic) identificada con una degradación de 2 tonos de color verde y presenta un marciano en el lado izquierdo de dicha tarjeta, en tal sentido queda establecido de esta manera las diferencias existentes entre ambas tarjetas pre-pago. Y ASI SE DECLARA.
2. Alega la Denunciante que: (…) El objeto social de LD Telecom es (…omissis…) (Folio 2 del expediente administrativo).
En cuanto a este alegato se observa específicamente al folio 351 del expediente administrativo que efectivamente la sociedad de comercio LD TELECOM TELECOMUNICACIONES C.A, tiene como objeto lo expresado por dicha empresa up supra. En tal sentido le otorga esta Superintendencia valor probatorio a la mencionada copia simple de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.
3. Alega la Denunciante que: (…) actualmente brinda servicios de telefonía, especialmente de llamada internacionales, para lo que está debidamente autorizada por la Habilitación General concedida a LD Telecom por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (‘CONATEL’) el 28 de mayo de 2001, distinguida con el Nº HGTS-00026, así como por el atributo de Larga Distancia Internacional concedido por CONATEL el 24 de mayo de 2002 y que fue incorporado a la referida Habilitación General Nº HGTS- 00026 (…) (Folio 2 del expediente administrativo).
De la revisión y análisis de los autos se evidencia que la denunciante aun cuando afirma que posee Habilitación General concedida por CONATEL en fecha 28 de mayo de 2001, así como también, atributo de Larga Distancia Internacional concedida también por CONATEL en fecha 24 de mayo de 2002, la misma no consigno a los autos pruebas que justificasen tal aseveración. Sin embargo, La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a través de oficio, envió a esta Superintendencia información que les fue requerida, y en ella se puede observar, que LD Telecom ciertamente posee Habilitación General y Atributo de Telefonía solo (sic) para Larga Distancia Internacional, emitida por CONATEL en el año 2002 y no 2001 como expresa en su alegato up supra La Denunciante. Y ASI SE DECLARA.
4. Alega la denunciada que: (…) MULTIPHONE siempre ha mantenido una política comercial caracterizada por el cambio en innovación en la imagen general de las tarjetas prepagadas para llamadas de Larga Distancia Nacional (LDN) y Larga Distancia Internacional (LDI), y que no es verdad que- como lo afirmara la Denunciante – MULTIPHONE haya mantenido una única imagen definida a través de la tarjeta MULTICARD (…) (Folio 418 del expediente administrativo).
En relación a este alegato, se aprecia a los folios 30, 36, 182 al 206, 208 y 214 al 236, en originales y copias simples, presentaciones diversas de las tarjetas pre-pagadas de MULTIPHONE, en la que se puede evidenciar la diversidad en las imágenes de cada una de ellas, demostrándose de esta forma el carácter innovativo en las tarjetas pre-pagadas de la denunciada de autos. En este orden de ideas este Despacho le otorga a las pruebas mencionadas pleno valor probatorio. Y ASI SE DECLARA.
5. Alega la denunciada que: (…) queda definitivamente demostrado que en todas las tarjetas emitidas por MULTIPHONE (a excepción de la tarjeta DRAGÓN) destaca siempre la imagen que caracteriza a una suerte de un ser extraterrestre, lo cual constituye la imagen identificadora de todos los productos de MULTIPHONE, la cual es conocida por los consumidores como el ‘marcianito’ (…).
Corre al folio 208 copia simple de la tarjeta prepagada denominada Dragon Call cuyo valor nominal es de veinte mil bolívares (Bs. 20.000) en la que efectivamente no se aprecia el muñequito identificativo como marcianito, sin embargo en el resto de las presentaciones Multillama, se observa el mencionado marcianito, además del identificativo Multiphone tal como se pudo evidenciar del análisis del expediente administrativo y específicamente al folio 316 consta copia simple de la solicitud de registro de Signos Distintivos ante el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual (SAPI) en el que puede ver la imagen del marciano y la palabra Multillama; en este sentido se da por demostrado que este muñeco es la imagen identificativa de las tarjetas prepagadas de Multiphone y por ende las diferencia del resto de sus competidores en el mercado. En virtud de todo lo anterior esta Superintendencia le otorga valor probatorio a la copia simple supra mencionada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no fue impugnada en su oportunidad legal. Y ASI SE DECLARA.
6. Alega la denunciante que: (…) el servicio de llamadas Internacionales se viene prestando bajo la identificación comercial ‘Solollama’, tal como puede apreciarse en la información contenida en www.solollama.com.ve. LD Telecom está vinculada comercialmente con compañías que prestan el servicio de telefonía internacional bajo el mismo nombre en Perú, Estados Unidos y España. Es decir, ‘Solollama’ es un servicio que tiene el respaldo internacional de una red con presencia en Perú, Estados Unidos y España. De hecho, se puede acceder a través del link www.solollama.com, donde aparece la referencia de los países donde opera ‘Solollama’ y donde se puede acceder a las páginas respectivas marcando la opción correspondiente (…) (Folio 2 y 3 del expediente administrativo).
LD Telecom alega, que presta servicios en otros países bajo la identificación comercial Solollama, al respecto se verifico (sic) en la pagina (sic) Web de la mencionada sociedad de comercio, que efectivamente tal y como lo expresó la denunciante, la misma presta servicios en Los Estados Unidos de América, Perú y España bajo esa denominación. En tal sentido este Despacho considera como cierto lo alegado. Y ASI SE DECLARA.
VI.CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ENCABEZADO DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. EN RELACION AL APROVECHAMIENTO DEL EZFUERZO (sic) AJENO.
En este punto, este despacho pasa a determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a lo dispuesto en el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con relación al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la cual, a pesar de no aparecer tipificada en los numerales de dicho artículo, se considera como una práctica que tiende a desplazar o eliminar a los competidores, el cual establece textualmente lo siguiente:
‘Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales de que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal (…)’
La competencia desleal esta (sic) vinculada a la protección conjunta de varios intereses que no pueden considerarse como excluyentes: el de los particulares o empresarios, el de los consumidores, es decir de los agentes económicos, y un interés adicional, que no es otro que el bienestar social en el marco del ‘orden público económico’.
En este sentido, la aplicación del encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, requiere que se satisfagan tres condiciones precisas, a saber:
1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
(…omissis…).
Asimismo, consta en el expediente administrativo que la representación de la empresa MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., afirma que comercializa actualmente sus servicios de llamadas nacionales e internacionales a través de las tarjetas prepagadas, en todo el territorio nacional, por esto y lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia considera que la empresa MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. sí es sujeto de aplicación en los términos establecidos en el artículo 4 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECLARA.
2. Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa que pueda ser considerado (sic) como contrario (sic) a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado.
En relación a este punto, esta Superintendencia pasa a analizar el supuesto Aprovechamiento del Esfuerzo Ajeno en la imagen y diseño de las tarjetas prepagadas utilizadas por los agentes participantes.
En primer lugar en relación a dicho aprovechamiento, este despacho observa que cursa en el expediente administrativo registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), referente a la marca del producto Solollama en la clase 16 internacional de la sociedad mercantil LD TELECOM, la cual fue concedida en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 463, de fecha 12 de abril de 2004 (…). (Folio 470 del expediente administrativo).
En segundo lugar, este Despacho observa, que de igual forma cursa en el expediente administrativo registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), referente a la marca de servicio Solollama en la clase de servicio 35 internacional de la sociedad mercantil LD TELECOM, la cual fue concedida en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 463, de fecha 12 de abril de 2004 (…). (Folio 470 del expediente administrativo).
En tercer lugar, este Despacho observa que de igual forma cursa en el expediente administrativo registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), referente a la marca de servicio Solollama en la clase de servicio 38 internacional de la sociedad mercantil LD TELECOM, la cual fue concedida en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 478, de fecha 18 de abril de 2006 (…). (Folio 470 del expediente administrativo).
En cuarto lugar, este Despacho observa que cursa en el expediente administrativo registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), referente a la marca de servicio Multillama en la clase 38 internacional de la sociedad mercantil MULTIPHONE, la cual fue publicada como solicitada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 488 de fecha 26 de Junio de 2007. (Folio 472 del expediente administrativo).
En virtud de lo anterior, este despacho concluye que las partes intervinientes en este proceso cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, y por ende ambos están debidamente autorizados a comercializar sus respectivos productos con los diseños particulares de cada uno, por lo tanto, es improcedente considerar que exista el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASI SE DECIDE.
3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible –potencial- de causar daños en el mercado, esto es la posibilidad de afectar el buen desenvolvimiento del orden público económico.
De este modo, este Despacho concluye que es inoficioso estudiar que la actividad denunciada sea susceptible de causar daños en el mercado, puesto que no existe aprovechamiento del esfuerzo ajeno, siendo esta (sic) la segunda condición para que el acto sea considerado desleal. Y ASÍ SE DECLARA.
En este sentido, este Despacho concluye que no existen suficientes elementos que indiquen el supuesto de hecho establecido en el encabezado del Art. (sic) 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en relación al aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASÍ SE DECLARA.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 17 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. EN RELACION (sic) A LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
Una vez definido el mercado relevante y una vez analizado el encabezado del artículo 17 de la presente Ley, este despacho pasa a determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a lo dispuesto en el artículo 17 numerales 1º y 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente referente a la simulación de producto, el cual establece textualmente lo siguiente:
‘Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial las siguientes:
1. La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre Competencia (subrayado de este despacho).
Expuesto lo anterior, este Despacho pasa a determinar si las acciones denunciadas pueden ser consideradas desleales, para ello se analizaran las tres (3) condiciones concurrentes para que pueda configurarse una Competencia Desleal, a saber:
1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, considerando para ello, lo establecido en el artículo 4 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia;
En este punto, este Despacho puede constatar a lo largo del expediente administrativo, que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. está (…) debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 8 Tomo 17-a-Cto., en fecha 22 de marzo de 2000, cuyo objeto es (…omissis…) (Folios 75, 111 del expediente administrativo).
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia considera que la empresa MULTIPHONE DE VENEZUELA, C.A., sí es sujeto de aplicación en los términos establecidos en el artículo 4 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECLARA.
2. Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa que pueda ser considerado como contrario a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado.
En este sentido, la publicidad engañosa se dará cuando un agente económico actuando de una forma no transparente, publicita un producto y/o un servicio presentado por la misma empresa o una competidora, utilizando elementos no objetivos no verificables o comprobables. Es decir, a través de la comunicación masiva transmite o difunde con intención o sin ella a los consumidores, usuarios y/o competidores información capaz de perturbar la transparencia del mercado, a fin de confundirlos, y/o perjudicar la posición de la empresa competidora.
En este orden de ideas, a fin de estudiar los medios probatorios referentes a la publicidad engañosa, consta en el expediente administrativo los siguientes diseños publicitarios de la sociedad mercantil MULTIPHONE, los cuales son variantes a través del tiempo, siempre con la presencia de la figura representativa de dicha marca, es decir, la imagen del rostro de un marciano, a saber: (…omissis…).
Por otro lado, esta (sic) la publicidad empleada por la empresa LD TELECOM para la comercialización de su tarjeta prepagada Solollama, la cual ha sido la misma al pasar del tiempo, con la imagen de un teclado de ocho dígitos o teclas, a saber: (…omissis…).
En conclusión, considera este Despacho que con los datos presentes en el expediente administrativo no se evidencia la existencia de publicidad engañosa de las tarjetas prepagadas objeto del presente procedimiento administrativo sancionatorio, que vulnere las expectativas legítimas de los empresarios, consumidores y del bienestar social, por ende del orden público económico que contribuya a la restricción de la competencia, Y ASÍ SE DECIDE.
3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible –potencial- de causar daños en el mercado, esto es la posibilidad de afectar el buen desenvolvimiento del orden público económico.
Grafico Nº 1 Participación de mercado 2006
(…omissis…)
Fuente: Sinopsis de la Superintendencia.
En este gráfico, se puede observar que la empresa CANTV es la líder del mercado del servicio de telefonía ofertado a través de tarjetas prepagadas con una participación del cincuenta y uno por ciento (51%), seguidos de Movistar con treinta y uno por ciento (31%), Digitel con siete por ciento (7%), LD TELECOM con cuatro por ciento (4%), otros con tres por ciento (3%), y finalmente MULTIPHONE y Movilnet con dos por ciento (2%) cada uno.
Grafico Nº 2 Comportamiento de las Ventas de Tarjetas Prepagadas
(…omissis…)
Fuente: Folios 322, 393, 394 del expediente administrativo.
En este gráfico, se observa que para el año dos mil seis (2006) las ventas de las tarjetas Solollama fueron aproximadamente de cinco mil millones de Bolívares (5.000.000.000 Bs.), mientras que para el mismo año las ventas de Multillama fueron aproximadamente de tres mil quinientos millones de Bolívares (3.500.000.000 Bs.), por otro lado para el primer semestre del año dos mil siete las ventas fueron aproximadamente de dos mil quinientos millones para la empresa LD TELECOM por concepto de venta de tarjetas Solollama, y por último para el mismo período las ventas para la empresa MULTIPHONE fueron aproximadamente un mil quinientos millones de Bolívares (1.500.000.000 Bs.), por concepto de ventas de tarjetas Multillama.
En tal sentido, de lo antes narrado este Despacho concluye que con los datos aportados al expediente administrativo no se puede comprobar que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., haya desplazado a la denunciante del mercado relevante supra definido. Y ASI SE DECIDE.
De este modo, este Despacho concluye que no existen suficientes elementos que indiquen el supuesto de hecho establecido en el ordinal 1º del Art. 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECLARA.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 17 ORDINAL 3º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. EN RELACION A LA SIMULACIÓN DE PRODUCTO.
Una vez definido el mercado relevante y una vez analizado el encabezado y el numeral 1º del artículo 17 de la presente Ley, este despacho pasa a determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a lo dispuesto en el artículo 17 numeral 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente referente a la simulación de producto, el cual establece textualmente lo siguiente: (…omissis…).
1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este punto, este Despacho puede constatar a lo largo del expediente administrativo, que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. está (…) debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 8 Tomo 17-a-Cto., en fecha 22 de marzo de 2000, cuyo objeto es (…omissis…) (Folios 75, 111 del expediente administrativo).
Asimismo, consta en el expediente administrativo que la representación de la empresa MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., afirma que comercializa actualmente sus servicios de llamadas nacionales e internacionales a través de las tarjetas prepagadas, en todo el territorio nacional, por esto y lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia considera que la empresa MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. sí es sujeto de aplicación en los términos establecidos en el artículo 4 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECLARA.
2. Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa que pueda ser considerado como contrario a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado.
En cuanto a este punto, este Despacho observa, que los agentes económicos tienden a comportarse en forma oportunista, es decir tienden a sacar provecho de los errores o de las debilidades de sus competidores, sobrepasando las políticas establecidas por la costumbre o por los ‘buenos usos comerciales’, es decir compiten deslealmente. Desde el punto de vista de los negocios y las ganancias, tal comportamiento tiene cierta lógica, pues simplemente se invierten menos recursos en términos de tiempo y esfuerzo. Estas acciones podemos apreciarla en gran medida, en la simulación de productos de renombre, y en la elaboración de campañas publicitarias que engañen al consumidor, o que tengan como base fundamentos falsos. En conclusión estas prácticas mencionadas, constituyen medios o caminos menos exigentes, que aquellos que sólo serian posible mediante la creación de una reputación en el mercado durante años de investigación, mantenimiento de la calidad del producto o la prestación de servicios post – venta (sic) al cliente.
Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa, este Despacho, pasa analizar los componentes comunes y no comunes de cada una de las presentaciones de las tarjetas prepagadas para realizar llamadas de larga distancia internacional, a fin de evaluar la respectiva comparación, y así determinar, si la segunda condición para que exista competencial (sic) desleal se encuentra establecida en el presente procedimiento administrativo sancionatorio.
En primer lugar, los componentes referentes a la FORMA y el TAMAÑO de las tarjetas, se observa que la tarjeta denominada SOLOLLAMA tiene forma rectangular, con las medidas aproximadas de ocho punto cinco centímetros (8.5 cm.) de ancho y once centímetros (11 cm.) de alto, mientras que la tarjeta denominada MULTILLAMA, igualmente tiene forma rectangular, con las medidas aproximadas de ocho punto cinco centímetros (8.5 cm.) de ancho y trece centímetros (13 cm.) de alto.
En segundo lugar, esta (sic) la DISPOSICIÓN DE LA MARCA, en este punto se verifica que en cada una de las tarjetas objeto del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se encuentra posicionada la marca o nombre de las mismas, centradas en la parte delantera y en la parte trasera de cada tarjeta. Por otro lado están los nombres de cada uno de los proveedores de servicios, donde para la sociedad mercantil LD TELECOM se encuentra al margen superior derecho del anverso de la tarjeta y para la sociedad mercantil MULTIPHONE se encuentra en el margen inferior izquierdo al reverso y en el margen inferior derecho al anverso de la misma.
En tercer lugar, tenemos el tipo de LETRA utilizado por la marca SOLOLLAMA en el logo del proveedor de servicios esta (sic) en Trebuchet Bold MS, mientras que la tipografía del logo de la marca MULTILLAMA esta (sic) en formato Meta Médium Román. En este sentido, este Despacho observa que la marca SOLOLLAMA esta (sic) escrita toda en letras minúsculas, mientras que la letra inicial de la marca MULTILLAMA están escritas en mayúsculas.
En cuarto lugar, el aspecto COLOR para la denunciante el color predominante es el Pantone 367C, y en el caso de la denunciada el color predominante es el Pantone 380C, visiblemente diferentes.
En conclusión, en cuanto al COLOR, de fondo de cada una de las tarjetas, es oportuno observar y destacar, que el color es notablemente diferente, aunque existen afirmaciones que expresan que ‘el color visto aisladamente no puede ser registrado y así se ha evidenciado y establecido en el artículo 135 letra h) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, el cual establece que no podrán registrarse como marca los signos que (…) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica (…)’.
En quinto lugar, se encuentra el EMBLEMA, en el que se observa que para la denunciante es un teclado sobre una circunferencia de color negro, mientras que la denunciada es un marciano negro sobre una circunferencia de color gris.
En sexto lugar, en cuanto al FONDO, en ambas tarjetas se observa la figura de un teclado contentivo de diez (10) teclas para el caso de SOLOLLAMA en dirección derecha a izquierda y de arriba hacia abajo en el anverso de la misma, por otro lado en el caso de MULTILLAMA consta de doce (12) teclas en dirección de izquierda a derecha y de arriba hacia abajo repetido a lo largo de la tarjeta, es decir, se encuentra en ambos lados de la tarjeta.
En consecuencia, este Despacho CONSIDERA que una vez analizado, comparado y constatado el diseño de la tarjeta prepagada de LD TELECOM con la tarjeta prepagada de MULTIPHONE, se evidencia que existen diversos elementos que distinguen una de la otra, y que se pudiese señalar, que también es disímil la presentación de las mismas, pues MULTIPHONE varia constantemente el diseño, mientras que en el caso de LD TELECOM el diseño permanece invariable, por lo tanto no existe la posibilidad de causar confusión a nivel del consumidor vista la variedad de elementos gráficos diferenciadores en la presentación de dichas tarjetas. Y ASÍ SE DECLARA.
3.-Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado,
En este orden de ideas, es importante para comprobar la realización de esta practica (sic) desleal, que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños al mercado, éste se observa con el desplazamiento efectivo de las ventas del denunciante hacia el denunciado, en el caso que nos concierne que haya un desplazamiento efectivo de las Ventas de LD TELECOM, para lo cual se muestra un cuadro comparativo del comportamiento de los ingresos totales y de las ventas de las tarjetas prepagadas de la misma para los años 2005-2006:
Grafico Nº 3 Comportamiento de los Ingresos Totales en Bs.
(…omissis…)
Fuente: 289, 381 del expediente administrativo.
En este gráfico, se reflejan las ventas para los años 2005-2006, del mismo se desprende que la empresa MULTIPHONE para el año dos mil cinco (2005) fue de veinte mil millones de Bolívares (20.000.000.000 Bs.) y para la empresa LD ELECOM (sic) para el mismo período fue aproximadamente de diez mil millones de Bolívares (10.000.000.000 Bs.), por otro lado para el año dos mil seis (2006) el comportamiento de las ventas de la empresa MULTIPHONE se mantuvo aproximadamente en el mismo valor que el año anterior; asimismo con respecto a la empresa LD ELECOM (sic) tuvo aproximadamente un mismo valor que para el año anterior.
En este mismo orden de ideas, se pasa a analizar el comportamiento de las ventas de las tarjetas prepagadas, objetos del presente procedimiento administrativo sancionatorio, para el período 2006-primer (sic) semestre del 2007.
Grafico Nº 4 Comportamiento de las Ventas de Tarjetas Prepagadas
(…omissis…)
Fuente: Folios 322, 393, 394 del expediente administrativo.
En este grafico, se puede apreciar que las ventas de tarjetas telefónicas prepagadas para llamadas de larga distancia internacional fueron decreciendo para ambas sociedades, es decir las ventas para la empresa MULTIPHONE en el año 2006 fueron aproximadamente de tres mil quinientos millones de Bolívares (3.500.000.000 Bs.) y para la empresa LD TELECOM las mismas fueron aproximadamente de cinco mil millones de Bolívares (5.000.000.000 Bs.), ahora bien para el primer semestre del 2007 las mismas fueron de un mil quinientos millones de Bolívares (1.500.000.000 Bs.) y dos mil quinientos millones de Bolívares (2.500.000.000 Bs.), respectivamente.
Del análisis realizado, se aprecia que si bien es cierto que la presentación en la cual la empresa MULTIPHONE comercializaba los productos conocidos como tarjetas de llamadas de larga distancia nacional e internacional ‘MULTILLAMA’ presentaba similitudes con la presentación de las tarjetas ‘SOLOLLAMA’ de la empresa LD TELECOM, también es cierto que presentan ciertos signos que las distinguen, y por último también es cierto no hubo desplazamiento efectivo en las ventas de las tarjetas de LD TELECOM, y por tanto no hubo afectación en la competencia. Y ASI SE DECLARA.
De este modo, este Despacho concluye que no existen suficientes elementos que indiquen el supuesto de hecho establecido en el ordinal 3º del Art. 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en relación a la Simulación de Productos. Y ASÍ SE DECLARA.
VII.DECISION
Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, esta Superintendencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que con los elementos probatorios que cursan dentro del presente expediente administrativo no se puede determinar que la empresa MULTIPHONE VENEZUELA C.A, haya incurrido en las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en el encabezado y en los Ordinales.1º y 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia., referente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad falsa y engañosa y simulación de producto. Y ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de lo anterior, y en virtud del principio que establece que la suerte de lo accesorio sigue lo principal (Accesorium Sequitur Principale), quedan sin efecto las medidas preventivas dictadas en el marco del presente procedimiento administrativo.
Finalmente, se informa que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra podrá interponerse el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación por ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión.
Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación de las sociedades MULTIPHONE VENEZUELA C.A, (sic) y LD TELECOM TELECOMUNICACIONES C.A, (sic) y por consiguiente líbrese el respectivo oficio, a los fines legales consiguientes.
Asimismo, se ordena notificar de la presente resolución al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática.
Asimismo, se ordena notificar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL.
Cúmplase con lo ordenado.
(Fdo.) Milton Ladera Jiménez
Superintendente
Exp. SPPLC/0011-07
DS/MLJ” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).

III
DE LOS ESCRITOS DE CONCLUSIONES A LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES
De la parte actora:
En fecha 27 de noviembre de 2008, en la oportunidad de la realización del acto de informes en forma oral, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron escrito de conclusiones en el cual, fundamentalmente, reprodujeron los alegatos y argumentos explanados en el escrito recursivo.
De la representación judicial de PROCOMPETENCIA:
En la misma oportunidad, las abogadas Adriana Alejandra Andrade Díaz y Peglys Melissa Bolívar Rangel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números.118.738 y 106.664, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, consignaron escrito de conclusiones en el cual señalaron lo siguiente:
En relación a las medidas cautelares decretadas por PROCOMPETENCIA, manifestaron:
“Si bien es cierto, en el inicio del procedimiento administrativo, PROCOMPETENCIA decretó mediante resolución N° SPLLC/0031-2007 de fecha 07 de junio de 2007, las medidas preventivas que se estimaron necesarias aplicar en ese momento, ya que se presumía la existencia de una posible práctica contraria a la Libre Competencia.
Sin embargo, luego del respectivo estudio del caso realizado por los especialistas, tanto economistas y abogados de esta Superintendencia, así como también de aquellos medios probatorios aportados por las empresas involucradas en el procedimiento administrativo y mediante resolución final N° SPPLC/0055-2007 de fecha 12 de noviembre de 2007, se determinó que la empresa Multiphone no incurrió en la práctica restrictiva de la Libre Competencia denunciada por la sociedad mercantil LD Telecom contenida en los numerales 1º y 3º del articulo (sic) 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de ello y vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo sancionatorio que se sustanció ante esta autoridad administrativa, esta Superintendencia de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyó que con los elementos probatorios que cursan dentro del expediente administrativo determinó (sic) que no se pudo demostrar que la empresa Multiphone Venezuela, C.A, haya incurrido en las practicas (sic) contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los ordinales 1º y 3º del articulo (sic) 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad falsa y engañosa y simulación de producto. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.

Respecto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora, señalaron, que la Resolución “(…) en ningún momento incurrió en los prenombrados vicios, en este sentido, PROCOMPETENCIA cumplió con este requisito expresando los motivos de hecho y de derecho que conducen a la Resolución que solventa la controversia sometida a su autoridad, actuando en su carácter de Policía Administrativa. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.
En referencia al presunto vicio de falso supuesto en que incurrió la Resolución impugnada, al determinar que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno desarrollado por LD Telecom y Solollama, que fuere alegado por la recurrente, señaló lo siguiente:
“En relación al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, a pesar de no aparecer tipificado en los numerales del Articulo (sic) 17 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se entiende como una practica (sic) que tiende a desplazar o a eliminar competidores, para determinar si efectivamente existen los hechos invocados por el denunciante es necesario que se satisfagan condiciones.
La referida Resolución concluyó que las conductas desplegadas por las mencionadas empresas no se consideran prácticas de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, no llenando los extremos señalados en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en su encabezado.
En este sentido PROCOMPETENCIA observó que la marca de servicio Solollama de la sociedad mercantil LD TELECOM se encuentra registrada en el SAPI en la clase 38 internacional y que la marca de servicio Multillama de la sociedad mercantil MULTIPHONE se encuentra publicada como solicitada. En virtud de lo anterior, PROCOMPETENCIA (sic) en su carácter de policía administrativa concluye que las partes cumplieron con los requisitos exigidos por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, y por ende ambos están autorizados a comercializar sus respectivos productos con los diseños particulares de cada uno, por lo tanto consideramos que resulta improcedente la existencia de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.

En cuanto al alegado falso supuesto en la determinación de que Multiphone no incurrió en publicidad engañosa, expresó lo siguiente:
“En este sentido cabe citar el concepto de publicidad engañosa del libro de Molina Blázquez, Concepción, Protección Jurídica de la Lealtad en la Competencia, Editorial Montecoro, S A, Madrid 1993 pág. 331 y de la Resolución N° SPPLC/0025-2003, del 24 de octubre de 2003.
‘(...) se entiende como cualquier forma que induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar el mercado, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Asimismo, es engañosa la publicidad que oculte, encubra datos fundamentales sobre la propiedad o características de los bienes, actividades, servicios y productos, bien sea de la misma empresa o de un agente competidor, cuando dicha omisión induzca a error y ocasione o sea capaz de perjudicara uno ovarios (sic) competidores (...). Por consiguiente, la publicidad engañosa se dará cuando un agente económico actuando de una forma no transparente, publicita un producto y/o un servicio presentado por la misma empresa o una competidora, utilizando elementos no objetivos no verificables o comprobables. Es decir, a través de la comunicación masiva tramite o difunda con intención o sin ella a los consumidores, usuarios y/o competidores información capaz de perturbar la transparencia del mercado a fin de confundirlos y/o perjudicar la posición de la empresa competidora (...) como lo señala la catedrática Molina (...) no basta para la existencia de publicidad engañosa, el error en el consumidor sino que será necesario, además, que este error tenga relevancia en el mercado, bien a través de la modificación en la conducta económica del consumidor, bien a través del perjuicio para el competidor. También es cierto que toda modificación de la conducta económica del consumidor significa un perjuicio para algún competidor (...) la calificación de la publicidad como engañosa, en sentido estricto, no requiere sea falaz, es decir, que contenga términos falsos, bastará con que pueda inducir a error.’
Respecto al tema de la publicidad engañosa la resolución N° SPPLC/008-2003, de fecha 03-04-2003 (sic) caso SKF nos dice que:
‘(...) La publicidad engañosa es una conducta que se enfoca hacia la perturbación de la transparencia de la información que los consumidores reciben con el objeto de confundirlos, para, de esta forma, mellar la posición de la empresa competidora, sin que necesariamente exista un interés por excluirla del todo.’
En este sentido cabe destacar que hace falta que dicha publicación del producto además de tener manifestaciones falsas, haya afectado el mercado relevante y los hechos denunciados por la recurrente no encajan en los supuestos de la norma de competencia desleal ni en las características de la publicidad engañosa.
Esta representación de la República después de estudiar los puntos para determinar la existencia o no de la practica (sic), concluye que MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., no afecta el orden público económico y no impide el desenvolvimiento de otros agentes económicos, ni afecta los intereses de los consumidores, ya que al analizar los datos aportados al expediente administrativo no se puede comprobar que la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A., haya desplazado a la denunciante del mercado relevante. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.

Acerca del presunto vicio de falso supuesto del acto impugnado, al determinar que Multiphone no incurrió en simulación de productos, luego de transcribir el numeral 3º del artículo 17 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señaló textualmente lo siguiente:
“De forma consecuente con la finalidad de la norma, la simulación de imagen de servicio requiere, desde la perspectiva del que simula, que éste haya logrado un ahorro notable de costes, la apropiación inmediata de la prestación sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su creación y que traiga la destrucción de la posición ganada por otro en el mercado, sin que ello responda en lo más mínimo a la eficiencia de la propia actuación.
El apoyo de la norma en los costes de creación y de simulación de imagen de servicio ofrece, en definitiva, un criterio claro para discernir la lealtad o la deslealtad de la práctica: Sólo cuando la conducta del simulador depare una imposibilidad o grave dificultad del creador de amortizar sus costos podrá afirmarse la deslealtad de la práctica.
De acuerdo a la doctrina de esta Superintendencia, la cual ha establecido que uno de los elementos necesarios a determinar al momento de analizar la conducta y/o practica (sic), es que la actividad sea esencialmente desleal.
Ahora bien, en este caso en particular es de suma relevancia determinar si la conducta desplegada por la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA C.A. (sic), es capaz o puede tender a lograr confusión o engaño en el consumidor al momento de escoger el producto, pudiendo generar con esto no solo la desviación del consumidor, hacia el producto ofrecido y comercializado por el competidor, sino también la exclusión y/o eliminación de este competidor (LD TELECOM), del mercado a través de mecanismos ilegítimos, mediante la presunta simulación del producto.
Ahora bien, expuesto lo anterior y en virtud de la descripción realizada de los elementos extraídos de las tarjetas, y visto los hechos denunciados por la sociedad mercantil LD TELECOM, esta representación de la República (sic) no observó elementos suficientes para considerar la existencia de la presunta práctica contrarias a la libre competencia, según los elementos presentes en las actas del expediente administrativo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.

En relación al alegado falso supuesto al determinar que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama, luego de expresar consideraciones acerca del mercado relevante, manifestó lo siguiente:
“(…) esta representación de la República pudo observar después de los estudios realizados a través de los datos aportados, que el líder del mercado del servicio de telefonía ofertado a través de tarjetas prepagadas es la empresa CANTV y por lo tanto no se pudo comprobar que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. (sic), haya desplazado a la denunciante del mercado relevante. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECIDIDO”.

Finalmente, con base a todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicitaron a la Corte que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil LD Telecom Telecomunicaciones, C.A., contra la Resolución SPPLC/0055-2007 de fecha 12 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sea declarado sin lugar, y que en virtud de lo anterior, ratifique y declare firme la mencionada Resolución SPPLC/0055-2007. Igualmente, solicitaron que se deseche cada uno de los pedimentos realizados por los representantes de la sociedad mercantil LD Telecom Telecomunicaciones, C.A.
IV
DE LAS PRUEBAS
-Consignadas con el escrito del recurso
a.- Copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0055-2007 de fecha 12 de noviembre de 2007.
b.- Copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0031-2007 de fecha 7 de junio de 2007.
c.- Copia simple del oficio Nº 001717 de fecha 12 de noviembre de 2007, mediante el cual se notifica a la hoy recurrente, de la mencionada Resolución Nº SPPLC/0055-2007.
- Durante el lapso probatorio, las partes no promovieron ni evacuaron prueba alguna.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil LD TELECOM TELECOMUNICACIONES, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0055-2007, dictada el día 12 de noviembre de 2007 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se decidió que “(…) no se puede determinar que la empresa MULTIPHONE VENEZUELA C.A, haya incurrido en las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en el encabezado y en los Ordinales.1º y 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia., referente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, publicidad falsa y engañosa y simulación de producto”
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denunció en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la identificada Resolución incurrió, en general, en el vicio de “(…) falso supuesto de hecho y de derecho y analizó erradamente los hechos y pruebas que corren en el expediente administrativo, tergiversando las consecuencias de la conducta de Multiphone (…) El falso supuesto se aprecia en la medida que la Superintendencia fundamentó su decisión en hechos inexistentes en algún caso, en hechos tergiversados en otros y en hechos no relacionados con el objeto del procedimiento en otros, además de aplicar equivocadamente el artículo 17 de la Ley Procompetencia (…)”.
Concretamente, adujo, que la Resolución impugnada incurrió en falso supuesto: i) al “(…) al determinar que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno desarrollado por LD Telecom y Solollama.”; ii) al “(…) al determinar que Multiphone no incurrió en publicidad engañosa”; iii) al “(…) al determinar que Multiphone no incurrió en simulación de productos”, pues a) la diferencia en tamaño es marginal, no apreciable por los consumidores, b) la disposición de las marcas LD Telecom y Multiphone es irrelevante para los consumidores, c) el tipo de letra utilizado en las tarjetas “supone un cambio por el tipo de letra que venía usando Multiphone para sus tarjetas Multicard”, d) “lo relevante es el parecido de los colores y no el análisis técnico de conocer el número de pantone de cada uno de ellos”, e) “Multiphone dispuso en su tarjeta Multillama un círculo prácticamente igual al de Solollama”, f) la diferencia en el fondo de ambas tarjetas, donde “lo que destaca es la comparación de los colores y (sic) de Solollama y Multillama, donde los parecidos son más que evidentes”; y iv) al “(…) determinar que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama”. En razón de ello el análisis del caso que haga esta Corte se circunscribirá a los vicios alegados.
• DEL FONDO DEL ASUNTO
• Del vicio de falso supuesto
En relación al vicio denunciado, la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras, la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: RAFAEL ENRIQUE QUIJADA HERNÁNDEZ).
Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador, mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: MARÍA ELENA LANDAETA ARIZALETA).
- Del alegado vicio de falso supuesto en la determinación del presunto aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
Precisado el alcance del vicio de falso supuesto, se advierte que la parte actora alegó que la Resolución incurrió en el denunciado vicio al determinar que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno desarrollado por LD Telecom y Solollama.
Manifestó, que “La única razón de la Superintendencia para concluir que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno, es que Multiphone había solicitado ante el Sapi la marca de servicio Multillama en su clase 38, el 26 de junio de 2007, y que ello le permitía comercializar libremente sus productos. Sin embargo, es falso que la mera solicitud de una marca (…) otorgue derechos erga omnes sobre dicha marca (…). Y es falso también que ello desvirtúe actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues mientras no haya una marca concedida (es decir, no haya un derecho oponible a terceros), el uso de la expresión Multillama concatenada con los otros elementos que demuestran la intención de parecerse a Solollama, pueden ser perfectamente considerados actos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno”.
Adujeron además, que “Unido a la simulación por imitación, Multiphone se está aprovechando del esfuerzo de Solollama (…)”, y agregó al respecto, que “Esto constituye un acto de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajeno por parte de Multiphone, prohibido por el Encabezamiento (sic) del artículo 17 de la Ley Procompetencia (sic). Por ello, la Superintendencia incurrió en falso supuesto a la hora de determinar que no hubo aprovechamiento del esfuerzo ajeno y así pedimos se declare”.
La representación judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, señaló respecto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora, que “(…) PROCOMPETENCIA cumplió con este requisito expresando los motivos de hecho y de derecho que conducen a la Resolución que solventa la controversia sometida a su autoridad, actuando en su carácter de Policía Administrativa. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”.
En referencia al presunto vicio de falso supuesto en que incurrió la Resolución impugnada, al determinar que Multiphone no incurrió en aprovechamiento del esfuerzo ajeno desarrollado por LD Telecom y Solollama, que fuere alegado por la recurrente, señaló que la “(…) Resolución concluyó que las conductas desplegadas por las mencionadas empresas no se consideran prácticas de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, no llenando los extremos señalados en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en su encabezado”.
Indicó, que “(…) PROCOMPETENCIA observó que la marca de servicio Solollama de la sociedad mercantil LD TELECOM se encuentra registrada en el SAPI en la clase 38 internacional y que la marca de servicio Multillama de la sociedad mercantil MULTIPHONE se encuentra publicada como solicitada. En virtud de lo anterior, PROCOMPETENCIA (sic) en su carácter de policía administrativa concluye que las partes cumplieron con los requisitos exigidos por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, y por ende ambos están autorizados a comercializar sus respectivos productos con los diseños particulares de cada uno, por lo tanto consideramos que resulta improcedente la existencia de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Ahora bien, PROCOMPETENCIA, en su análisis que concluyó en la improcedencia del supuesto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, conducta desleal atribuida a la empresa Multiphone Venezuela, C.A., consideró, que la “(…) competencia desleal esta (sic) vinculada a la protección conjunta de varios intereses que no pueden considerarse como excluyentes: el de los particulares o empresarios, el de los consumidores, es decir, los agentes económicos, y un interés adicional, que no es otro que el bienestar social en el marco del ‘orden público económico”.
Posteriormente señaló, que “(…) la aplicación del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, requiere que se satisfagan tres condiciones precisas (…)”.
Indicó, que la primera de dichas condiciones es “Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”. En este punto, consideró que la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A., sí es “(…) sujeto de aplicación de los términos establecidos en el artículo 4º de la de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Como segunda de esas condiciones, señaló “Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa, que pueda ser considerado como contrario a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado”. (Resaltado del acto).
En este punto, el órgano administrativo en su análisis del “supuesto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno en la imagen y diseño de las tarjetas prepagadas utilizadas por los agentes participantes” en el mercado, luego de referirse a los registros de la marca del producto Solollama de la firma mercantil LD Telecom ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), indicó que “(…) este Despacho observa que cursa en el expediente administrativo registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), referente a la marca de servicio Multillama (…) de la sociedad mercantil MULTIPHONE, la cual fue publicada como solicitada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 488 de fecha 26 de junio de 2007. (Folio 472 del expediente administrativo)”; y con fundamento en ello, concluyó en que “(…) las partes intervinientes en este proceso cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos por el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial, y por ende ambos están debidamente autorizados a comercializar sus respectivos productos con los diseños particulares de cada uno, por lo tanto, es improcedente considerar que exista el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas y resaltado del original).
La tercera condición señalada por PROCOMPETENCIA, es “Que la actividad denunciada cause o sea susceptible –potencial- de causar daños en el mercado, esto es la posibilidad de afectar el buen desenvolvimiento del orden público económico”. Al respecto concluyó, que resultaba “(…) inoficioso estudiar que la actividad denunciada sea susceptible de causar daños en el mercado, puesto que no existe aprovechamiento del esfuerzo ajeno, siendo esta (sic) la segunda condición para que el acto sea considerado desleal. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y resaltado del acto).
Luego de analizar las tres condiciones supra reseñadas, PROCOMPETENCIA concluyó que “(…) no existen suficientes elementos que indiquen el supuesto de hecho establecido en el encabezamiento del Art. (sic) 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en relación al aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Para decidir se observa:
Expuestos los términos de la denuncia sub examine, resulta oportuno traer a colación lo previsto en el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone:
Artículo 17. “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal (…omissis…)”. (Resaltado de la Corte).

La cláusula general contenida en el artículo parcialmente transcrito, sanciona aquellos actos o conductas comerciales en la medida que tiendan a la “eliminación de competidores a través de la competencia desleal” pudiendo incluirse en éste tipo de conductas no sólo las previstas en la norma, sino, también, todas aquellas que como el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno persiguen eliminar competidores, e igualmente sanciona a aquellos agentes económicos que, desarrollando actos o conductas desleales, causen una situación de reducción de la dinámica de competencia.
Así, consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio de las empresas competidoras, y en este sentido, a PROCOMPETENCIA le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a desorganizar o menoscabar la actividad económica del competidor o competidores, o a afectar los medios de captación y conservación de su clientela, todo en defensa de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, delimitándose de esta manera el ámbito objetivo que motiva la actuación administrativa.
Ahora bien, estos actos de menoscabo o de afectación comercial, no podrían producir sus efectos prácticos si no se comprueban, si no es posible la verificación de ciertas circunstancias negativas reales, ya que para cumplir con el objetivo de la ley, el cual es evitar las conductas y políticas comerciales que “tiendan a la eliminación de los competidores”, no podría suponerse la eliminación o supresión del sujeto comercial competitivo mediante el uso de prácticas deshonestas y contrarias a la buena fe comercial si no ocurren, o se presuma que se ejecutarán, hechos que falseen efectivamente la actividad económica y con ello, las condiciones normales del sistema comercial. En resumen, si no se da la posibilidad de hechos reales negativos dentro del escenario de mercado que perjudiquen a las empresas en él participantes y en general, a la economía y a los consumidores. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1987 de fecha 19 de noviembre de 2009, caso: SAS JEAN CASSEGRAIN).
En tal sentido, la aplicación del artículo 17 eiusdem, debe estar regida por la intención o propósito del legislador establecida en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esto es, promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, en consecuencia, mal podría considerarse que la sola realización de las prácticas comerciales sin falseo de la competencia o afectación al mercado, pueda dar lugar a la intervención del órgano administrativo.
En efecto, todo acto de competencia que llegue a ser considerado como desleal debe afectar real o potencialmente el interés público económico, y en concreto, debe atentar contra el orden que requiere el mercado para su funcionamiento. Es por ello, que el Estado a través de la protección a la competencia leal, está obligado al mantenimiento de ese orden no falseado, sin olvidar que el interés público que lo orienta abarca los intereses de los empresarios y de los consumidores.
En ese sentido, el falseamiento, la afectación, la alteración, el desconocimiento, el abuso y el complot contra las reglas del mercado son parte de los elementos que condicionan la subsunción de determinado acto empresarial en las modalidades relativas a la competencia desleal, y en general, en las conductas restrictivas de la libre competencia.
Ahora bien, en referencia al caso bajo análisis, se observa que el supuesto de competencia desleal constituido por el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ha sido definido por la doctrina como supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial o propiedad intelectual y no constituyen tampoco actos de imitación desleal. (Vid. MASSAGUER, JOSÉ, “La cláusula de prohibición de la competencia desleal”, en Competencia desleal y defensa de la competencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 115).
Ciertamente, la jurisprudencia y la doctrina han considerado desleales los actos de usurpación o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, es decir, aquellos supuestos en los que alguien utiliza, sin consentimiento, prestaciones o resultados de un tercero que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial o propiedad intelectual y que no constituyen tampoco actos de imitación desleal.
Este tipo de conductas no aparecen expresamente tipificadas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, por tanto, su deslealtad habrá de estudiarse sobre la base de la cláusula general establecida en el encabezamiento del artículo 17 eiusdem, pues, como afirma la doctrina, “(...) la cláusula general no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos y procede, en particular y como he apuntado, precisamente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos entre los incluidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico. En consecuencia, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general”. (JOSÉ MASSAGUER, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Civitas Ediciones, S.L., pág. 152).
Es de hacer notar, que en lo que consiste el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, se disgregara conforme al modo en que se ejecuta y aprovecha dicho trabajo, en definitiva, la manera como se construye la propia prestación, lo que, en su caso, determinará la deslealtad de la conducta, ya que resulta esencial que la competencia se base en los méritos empresariales de los competidores, pues precisamente en eso consiste la actuación conforme a las exigencias de la buena fe. De esta manera, las empresas más dinámicas, más innovativas, más eficientes en el desarrollo de su actividad y que hagan las ofertas más atractivas para quienes demandan los productos o servicios conseguirán hacerse con el favor de los consumidores.
Así, la entrada al mercado de un producto competidor no es competencia desleal per se, sino un signo que denota de manera positiva el comportamiento del mercado, pues cuando los mecanismos utilizados para competir son leales, así se desvíe la clientela y se afecte la probabilidad de ganancia de un competidor, o se cause un perjuicio a éste como consecuencia de la disminución de sus ingresos, dichos efectos serán legítimos pues no habrá mediado ningún acto que pueda ser reputado como desleal en su causación (JORGE JAECKEL KOVACS, La competencia desleal en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena, El reflejo de una realidad innovadora. Bogotá, D.C. octubre de 2000. www.jaeckelabogados.com)
Ahora bien, en el caso de marras, PROCOMPETENCIA luego de considerar, que la “(…) competencia desleal esta (sic) vinculada a la protección conjunta de varios intereses que no pueden considerarse como excluyentes: el de los particulares o empresarios, el de los consumidores, es decir, los agentes económicos, y un interés adicional, que no es otro que el bienestar social en el marco del ‘orden público económico”, procedió a verificar el cumplimiento de las tres condiciones, señaladas en el acto (folios 40 y 41 del expediente judicial) que condicionan la aplicación del encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Así, en relación que “el presunto infractor sea capaz de desarrollar actividades económicas, en los términos establecidos en el artículo 4º” eiusdem, PROCOMPETENCIA determinó que la empresa Multiphone Venezuela, C.A., sí es “sujeto de aplicación de los términos establecidos en el artículo 4º de la de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”.
En referencia al requisito de que “la actividad del presunto infractor sea esencialmente desleal”, el órgano administrativo, se refirió a los diferentes registros de la marca Solollama de la empresa LD Telecom, ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI).
Igualmente, se refirió al registro de la marca Multillama de la empresa Multiphone de Venezuela, ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), publicada como solicitada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 488 de fecha 26 de Junio de 2007, y con fundamento en lo señalado, concluyó que las partes intervinientes en el procedimiento administrativo (LD Telecom y Multiphone de Venezuela) cumplieron con los requisitos exigidos por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, razón por la que consideró, que ambos estaban “debidamente autorizados a comercializar sus respectivos productos con los diseños particulares de cada uno, por lo tanto, es improcedente considerar que exista el aprovechamiento del esfuerzo ajeno”.
Observa ésta Corte, que el hecho de que las empresas habían cumplido con el requisito de la solicitud y registro de sus marcas ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), fue el fundamento para que el órgano administrativo considerara que no se verificaban las condiciones que determinaran el cumplimiento del supuesto de competencia desleal constituido por el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
En este sentido, resulta imperioso para esta Corte, acotar que la sociedad mercantil “LD Telecom”, había efectuado cabalmente el registro de la marca Solollama ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), lo que inexorablemente le acreditó la titularidad de los derechos intrínsecos que la concesión del mismo le otorgó, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Resolución 486 del Régimen Común Sobre Propiedad Industrial, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 154. El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.”

Ahora bien, respecto a los presupuestos fácticos que empleó la sociedad mercantil Multiphone de Venezuela, para proceder a la inserción respectiva ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), de la marca “Multillama”, observa este Órgano jurisdiccional que conforme a lo verificado del expediente administrativo y de lo expuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Nº SSPLC/0055-2007, la mencionada empresa le había publicado bajo el esquema de solicitado en el Boletín de la Propiedad Industrial la marca Multillama.
En este sentido, resulta oportuno para esta Corte efectuar un análisis pormenorizado en razón a la “solicitud” de la marca Multillama, proferida por la sociedad mercantil Multiphone de Venezuela, para lo cual es necesario traer a colación en primer lugar los presupuestos fácticos que componen el procedimiento para la obtención efectiva para el registro de una marca a través del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, cuya tramitación se encuentra establecida en los artículos 70, 71, 76, 77 y 81, que disponen lo siguiente:
“Artículo 70: Toda persona natural o jurídica podrá obtener el registro de cualquier marca, cumpliendo previamente los requisitos establecidos en la presente Ley.”
“Artículo 71: Todo el que pretenda obtener el registro de una marca, deberá llenar los siguientes requisitos:
1. Presentar la solicitud correspondiente y una copia simple de la misma, a la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial, por sí o por medio de Agente de la Propiedad Industrial, en la cual se hará constar:
a) Nombre, domicilio y nacionalidad del solicitante y nombre y domicilio del mandatario, cuando la petición se haga por medio de apoderado.
b) Una completa descripción de la marca, en la que se determine con claridad y precisión la parte esencial o su principal signo distintivo y se inserten traducidas al castellano las leyendas y menciones que contengan escritas en otro idioma.
c) Las manufacturas, productos, objetos y artículos que distingue la marca y la clase a que correspondan.
d) Si las manufacturas, productos, objetos o artículos que distingue la marca son de producción nacional o extranjera; y si se trata, en este último caso, de una marca registrada en el país de origen.
e) El tiempo durante el cual la marca hubiere estado en uso, si fuere el caso.
f) Si la marca es aplicada a productos de una industria manufacturera o extractiva, a objetos de un comercio o a productos agrícolas, y
g) Que la marca solicitada no tiene semejanza con otra análoga ya registrada para distinguir artículos en la misma clase o en otra similar, de modo que pueda confundirse con ella y engañar al público.
2. Acompañar la solicitud:
a) Cinco facsímiles de la marca y el clisé o fotograbado de la misma en dimensiones que no excedan de 8 x 10 centímetros. Si la marca está constituida por una sola palabra o palabras, no será necesario el clisé o fotograbado, a menos que la palabra o palabras estén escritas de forma característica. Tampoco será necesario el facsímil cuando la marca esté constituida por una palabra o palabras independientemente de tamaño, forma, color y estilo, y
b)El poder legalmente otorgado, si la solicitud se hiciere por medio de apoderado, o indicar la fecha de su presentación y el número que le corresponda en el Cuaderno de Poderes, si hubiere sido anteriormente presentado a la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial con motivo de otra solicitud.”.
“Artículo 76: Si la solicitud hubiere sido hecha de acuerdo con la Ley, el Registrador ordenará su publicación, junto con la del clisé correspondiente, a costa del interesado, en un periódico de circulación diaria en la Capital de la República y posteriormente, en el Boletín de la Propiedad Industrial una vez recibida la publicación anterior.”.
“Artículo 77: Durante treinta días hábiles contados a partir de la fecha de la publicación en el Boletín de la Propiedad Industrial, cualquier persona podrá objetar la solicitud y oponerse a la concesión de la marca (…)”.
“Artículo 81: Vencido el lapso a que se refiere el artículo 77 sin que haya habido oposición o declarada ésta sin lugar, el Registrador efectuará el registro de la marca si fuere el procedente y expedirá el correspondiente certificado.”.
De las normativas supra descritas, se puede inferir con meridiana claridad que bajo el régimen regulatorio que abarca el registro efectivo de una marca, se requiere que una vez llenado los extremos legales para la solicitud y publicada en el Boletín de Propiedad Industrial tal petición, cualquier persona que tenga interés, podrá oponerse a la concesión de la marca en el lapso de treinta días, la cual vencido ese lapso sin oposición o habiéndose declarado esta sin lugar, el Registrador procederá al registro de la marca de ser procedente.
Conforme a ello, es menester recalcar que la petición de una marca no infiere a su solicitante la titularidad de los derechos intrínsecos que ellos se generan con su registro efectivo, conforme a lo expuesto en el artículo 154 de la Resolución 486 del Régimen Común Sobre Propiedad Industrial, descrito ut supra, toda vez que es, una vez cumplido todas las fases y verificado los aspectos que deben circundar en la solicitud, el Registrador procederá a su debido registro, otorgando el derecho de uso exclusivo de la marca que fue solicitada y debidamente concedida para su comercialización.
Ahora bien, siguiendo este esquema argumentativo, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional resaltar que en el caso sub examine, el Órgano recurrido, fundamento su decisión en el hecho que habiendo la sociedad mercantil Multiphone de Venezuela, “solicitado” la marca Multillama, ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), a través del Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 488 de fecha 26 de Junio de 2007, se encontraba suficientemente facultado para comercializar su respectivo producto.
En virtud de ello y con fundamento en las consideraciones expuestas, puede inferir esta Corte, que las conclusiones aportada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en la Resolución Nº SSPLC/0055-2007, sobre este aspecto están erradas, porque la marca Multillama instada por la sociedad mercantil Multiphone de Venezuela, para el momento de su decisión no estaba registrada sino solicitada, y por ende susceptible de ser oponible su efectivo registro y concesión, razón por la cual no le otorga a la empresa solicitante derechos ni autorización para la comercialización del producto, por lo tanto pudo existir durante el trámite y verse por ello afectado el acto administrativo por el denominado vicio de falso supuesto de hecho.
Sucede sin embargo, que en aras de proferir un fallo ajustado a derecho, este Órgano Jurisdiccional, debe indicar que por hecho notorio comunicacional pudo evidenciar que mediante la página web “www.sapi.gob.ve”, el status de la marca “Multillama”, a través de la dirección web (http://consulta.sapi.gov.ve/consulta/busca_marcas_n.php?vopc =2&vusuario=2&lastupdate=14/08/2009) se puede diseminar consuetudinariamente el proceso instaurado por la empresa Multiphone de Venezuela, en la solicitud de la mencionada marca, de la cual se desprende la siguiente información:
• En fecha 15 de marzo de 2007, la sociedad mercantil Multiphone de Venezuela, efectuó la solicitud de la marca “Multillama”, siendo procesada por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual el día 26 de marzo de 2007.
• El 18 de abril de 2007, fue aprobado por la Administración el examen de forma de la solicitud de la marca.
• En fecha 26 de junio de 2007, fue publicada en el boletín del Servicio de la Propiedad Intelectual Nº 488, la solicitud de la marca “Multillama”.
• El 18 de agosto de 2008, mediante boletín Nº 495, fue concedido a la empresa Multiphone de Venezuela, la comercialización efectiva de la marca “Multillama”, quedando registrada bajo el Nº S038613, con una vigencia hasta el año 2018, una vez verificado la legalidad de los aspectos que circunscribieron la solicitud y en virtud de no haberse efectuado en tiempo legal y hábil por parte de un tercero interesado oposición al registro de la mencionada marca.
De todo lo antes descrito, puede inferir esta Corte, que en la actualidad la empresa Multiphone de Venezuela, detenta la titularidad intrínseca para comercializar la marca “Multillama”, para lo cual se denota que la empresa LD Telecom, no fue diligente ante el Organismo regulador de inscripción de marca (SAPI), en instar en su oportunidad oposición en la concesión de dicha marca, ello por cuanto la solicitud, conforme a lo explanado en líneas anteriores era pública con el objeto de que cualquier persona interesada hiciera la oposición que pretendiera objetar el registro y concesión efectiva de la misma, hechos estos que no se produjeron y que por lo tanto puede verificarse el derecho exclusivo de comercialización de la empresa Multiphone de la mencionada marca, toda vez que la misma se encuentra debidamente registrada. Así de decide.
Ahora bien en lo que respecta al vicio de falso supuesto en la determinación del presunto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, que alegó la parte actora, que Multiphone de Venezuela se aprovecha del esfuerzo de Solollama al incurrir en la simulación por imitación, lo que constituye, a su decir, un acto de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajeno, sin indicar ni aportar elementos de prueba alguno que sustentaran sus afirmaciones y permitieran verificar las circunstancias negativas reales que adujo, esto es, los supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, en consecuencia, al no probar LD Telecom los supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados indebidamente y en su perjuicio por la empresa Multiphone de Venezuela, se desestima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.
- Del presunto falso supuesto en la determinación de la publicidad engañosa.
Afirmó, que “La única razón de la Superintendencia para concluir que Multiphone no incurrió en publicidad falsa y engañosa es que Multiphone varió a lo largo del tiempo sus imágenes -sus tarjetas prepago- y en todas ellas aparecía el ‘marcianito’. Ahora bien, eso es no es suficiente para considerar que no se produjo publicidad engañosa”.
Aseveró, que “(…) la Superintendencia dejó de analizar otros elementos y pruebas que demostraban sin lugar a dudas, el engaño. Es el caso de las calcomanías redondas elaboradas por Multiphone para Multillama, que son exactamente iguales en tamaño, forma y color a las calcomanías de Solollama. Téngase en cuenta que toda publicidad se aprecia rápidamente, sin hacer una diferenciación milimétrica entre producto y producto. La publicidad busca afectar esa primera impresión de los consumidores y no hay duda que Multiphone diseñó la publicidad de Multillama para generar esa confusión inicial entre los productos, de manera que los consumidores llevaran las tarjetas Multillama creyendo que eran Solollama”.
La representación judicial de PROCOMPETENCIA, luego de señalar el concepto de publicidad engañosa, manifestó que “(…) hace falta que dicha publicación del producto además de tener manifestaciones falsas, haya afectado el mercado relevante y los hechos denunciados por la recurrente no encajan en los supuestos de la norma de competencia desleal ni en las características de la publicidad engañosa”.
En referencia al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, expresó que “(…) MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. (sic), no afecta el orden público económico y no impide el desenvolvimiento de otros agentes económicos, ni afecta los intereses de los consumidores, ya que al analizar los datos aportados al expediente administrativo no se puede comprobar que la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A., haya desplazado a la denunciante del mercado relevante. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En torno al tema, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, señaló que “Una vez definido el mercado relevante y una vez analizado el encabezado del artículo 17 de la presente Ley, este despacho pasa a determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a lo dispuesto en el artículo 17 numerales 1º y 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente referente a la simulación de producto (…)”.
Posteriormente, luego de transcribir el ordinal 1º del mencionado artículo, pasó a “(…) determinar si las acciones denunciadas pueden ser consideradas desleales (…)”, y para ello procedió al análisis de “(…) las tres (3) condiciones concurrentes para que pueda configurarse una Competencia Desleal (…)”.
Indicó, que la primera de dichas condiciones es “Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, considerando para ello, lo establecido en el artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”. En este punto, consideró que la sociedad mercantil Multiphone Venezuela, C.A., sí es “(…) sujeto de aplicación de los términos establecidos en el artículo 4º de la de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECLARA”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En cuanto a la segunda de esas condiciones, manifestó que esta es “Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa que pueda ser considerado como contrario a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado”. (Resaltado del original).
Al respecto, el órgano administrativo señaló en su análisis, que “(…) la publicidad engañosa se dará cuando un agente económico actuando de una forma no transparente, publicita un producto y/o un servicio presentado por la misma empresa o una competidora, utilizando elementos no objetivos no verificables o comprobables. Es decir, a través de la comunicación masiva transmite o difunde con intención o sin ella a los consumidores, usuarios y/o competidores información capaz de perturbar la transparencia del mercado, a fin de confundirlos, y/o perjudicar la posición de la empresa competidora”.
Luego de analizar los diseños publicitarios de las sociedades mercantiles Multiphone y LD Telecom, medios probatorios referidos a la publicidad engañosa que constan en el expediente administrativo, indicó en cuanto a los diseños de la primera que “son variantes a través del tiempo, siempre con la presencia de la figura representativa de dicha marca, es decir, la imagen del rostro de un marciano”, y en referencia a los diseños de la segunda, indicó que “para la comercialización de su tarjeta prepagada Solollama (…) ha sido la misma al pasar del tiempo, con la imagen de un teclado de ocho dígitos o teclas”. (Resaltado del acto).
Por último, concluyó PROCOMPETENCIA, que “(…) con los datos presentes en el expediente administrativo no se evidencia la existencia de publicidad engañosa de las tarjetas prepagadas objeto del presente procedimiento administrativo sancionatorio, que vulnere las expectativas legítimas de los empresarios, consumidores y del bienestar social, por ende del orden público económico que contribuya a la restricción de la competencia, Y ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Para decidir se observa:
En referencia a lo alegado por la parte actora, entiende la Corte que es engañosa la publicidad que esencialmente silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios, o aquella que de alguna manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar el mercado por su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
En tal sentido, “es engañosa la publicidad que oculte, encubra datos fundamentales sobre la propiedad o características de los bienes, actividades, servicios y productos, bien sea de la misma empresa o de un agente competidor, cuando dicha omisión induzca a error y ocasione o sea capaz de perjudicara uno o varios competidores”; y para que exista publicidad engañosa, además del error en el consumidor, será necesario “que este error tenga relevancia en el mercado, bien a través de la modificación en la conducta económica del consumidor, bien a través del perjuicio para el competidor”. (CONCEPCIÓN MOLINA BLÁZQUEZ, Protección Jurídica de la Lealtad en la Competencia Editorial Montecoro, S A, Madrid 1993 pág. 331).
En el caso de autos, la parte actora aseguró, que el hecho de que Multiphone haya variado en el tiempo los diseños de las imágenes en sus tarjetas Multillama no la exculpa de incurrir en publicidad falsa y engañosa; y que la Superintendencia no analizó elementos y pruebas que demostraban el engaño; tal es el caso de “las calcomanías redondas elaboradas por Multiphone para Multillama, que son exactamente iguales en tamaño, forma y color a las calcomanías de Solollama.”.
Al respecto, se precisa que la recurrente fundamenta su denuncia en la supuesta omisión en que incurrió PROCOMPETENCIA, al no analizar elementos probatorios cursantes en las actas del expediente, específicamente, “las calcomanías redondas elaboradas por Multiphone para Multillama, que son exactamente iguales en tamaño, forma y color a las calcomanías de Solollama.”.
Ahora bien, de la exhaustiva revisión realizada al acto impugnado, observa esta Corte, que contrario a lo alegado por la parte actora, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sí analizó y valoró los elementos señalados por la recurrente, esto es, las “calcomanías redondas elaboradas por Multiphone”, (folios 47 y 48 del expediente judicial), ya que en las mismas, se evidencian, además de la figura representativa (el marcianito), elementos que las diferencian del diseño de las calcomanías de Solollama, tales como tamaño (más pequeño) y disposición (diagonal) del teclado en el diseño, tamaño de ciertas letras (son mayúsculas las iniciales de la marca, más grandes en la palabras “de venta aquí”) y triángulo en la parte inferior, de la cual se evidencia que el Órgano recurrido a través de las pruebas evacuadas en sede administrativa, instada con el fin de demostrar la publicidad engañosa, infirió que tales actas y documentaciones no publicitan datos que puedan considerarse que encubra información sobre la propiedad o característica de servicio, por lo tanto difícilmente podría hacer incurrir en error a los usuarios del servicio, elementos todos que indican a esta Corte que dichas presentaciones en su conjunto no inducen o pueden inducir a error a sus destinatarios, ni afectan su comportamiento económico, en consecuencia, no afectan el mercado, pues no perjudican o son capaces de perjudicar a un competidor, en este caso a LD Telecom.
En tal sentido, se desprende que conforme lo expuso el Órgano administrativo, no se evidencia de las tarjetas y calcomanías de la marca Multillama de la empresa Multiphone, la existencia de la publicidad engañosa, contraria a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, que vulnere o afecte el mercado relevante, razón por la cual considera la Corte que el acto impugnado no incurre en el vicio de falso supuesto denunciado, desechándose el mismo. Así se decide.
- Del presunto falso supuesto al determinar que Multiphone no incurrió en simulación de productos.
Adujo la recurrente, que “(…) la Superintendencia hizo un análisis incompleto de la simulación, pues dejó de analizar las diferencias entre las tarjetas Multicard y Multillama de Multiphone. En el presente caso no sólo es fundamental ver las semejanzas entre Solollama y Multiphone, sino que es imprescindible entender cómo y por qué Multiphone cambió radicalmente su identidad tradicional (sobre la cual hizo en el tiempo variaciones de colores en el fondo de las tarjetas para diferenciar visualmente sus diferentes valores) para parecerse tanto a las tarjetas Solollama”.
En relación al tamaño de las tarjetas, manifestó, que “La Superintendencia no mencionó que Multiphone venía usando tradicionalmente tarjetas de 3 cuerpos y cambió -con Multillama- a las tarjetas de 2 cuerpos de Solollama. Luego, la diferencia en tamaño es marginal, no apreciable por los consumidores (…) la diferencia es marginal, solo (sic) en su dimensión horizontal, pues verticalmente miden lo mismo. Es decir, es más lo que se parecen que lo que se diferencian y el consumidor no sabe si esa diferencia de tamaño es porque son distintas (puede ser percibido el diferente tamaño incluso como un cambio del impresor)”.
En referencia a la disposición de las marcas LD Telecom y Multiphone, señaló que “Para los consumidores es irrelevante quiénes son jurídicamente los operadores de telecomunicaciones, ellos no conocen a LD Telecom ni a Multiphone, pues lo que, ellos conocen y el nombre que buscan, lo que piden cuando van a comprar al quiosco es Solollama y Multicard. Por otro lado, es bien conocido en el medio publicitario que lo que transmite la idea comercial es la marca más destacada en el producto, en este en las tarjetas. De allí que sea irrelevante que los nombres de ambas compañías aparezcan dispuestos en lugares distintos y poco detallados (…)”.
En cuanto al tipo de letra utilizado en las tarjetas por LD Telecom y Multiphone, manifestó, que “(…) el consumidor desconoce por completo los tipos de letra. Lo relevante es el parecido entre ellas, que resalta a la vista. Debe tomarse en cuenta también que la letra utilizada por Multillama supone un cambio por el tipo de letra que venía usando Multiphone para sus tarjetas Multicard”. (Subrayado del escrito).
Respecto al tipo de pantone en los colores verdes utilizados en ambas tarjetas, señaló, que “Aplica la misma conclusión que en el punto anterior: lo relevante es el parecido de los colores y no el análisis técnico de conocer el número de pantone de cada uno de ellos. La simulación es eso, parecerse hasta confundir, con diferencias que sólo serán apreciables si se toma un tiempo considerable para hacerlo, pero no es lo que sucede normalmente con el consumidor, quien actúa de impulso, y Multiphone lo sabe, por lo que hizo lo posible para parecerse sin ser exactamente iguales (salvo en el caso de la publicidad de las calcomanías)”.
En referencia a los emblemas utilizados en ambas tarjetas, manifestó que “Lo relevante en el presente caso es que ambos emblemas son un círculo dispuesto en el mismo sitio. Es decir, Multiphone dispuso en su tarjeta Multillama un círculo prácticamente igual al de Solollama. Ciertamente fue cubierto con una imagen distinta, la imagen difuminada del marciano, pero lo relevante en este caso es el parecido de la disposición qué la diferencia, del contenido”.
En cuanto a la diferencia en el fondo de ambas tarjetas, señaló, que “Lo relevante para (los consumidores) es la comparación que pueden hacer cuando ven ambas tarjetas expuestas en el quiosco, visión que hace a la distancia de aproximadamente un metro, donde lo que destaca es la comparación de los colores y (sic) de Solollama y Multillama, donde los parecidos son más que evidentes”.
Agregó, que “(…) la Superintendencia incurrió en el vicio de falso supuesto en la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho, al concluir que no hubo simulación de productos por parte de Multiphone y así pedimos se declare”.
Por su parte, la representación judicial de la República, luego de transcribir el numeral 3º del artículo 17 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señaló que “(…) es de suma relevancia determinar si la conducta desplegada por la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA C.A. (sic), es capaz o puede tender a lograr confusión o engaño en el consumidor al momento de escoger el producto, pudiendo generar con esto no solo la desviación del consumidor, hacia el producto ofrecido y comercializado por el competidor, sino también la exclusión y/o eliminación de este competidor (LD TELECOM), del mercado a través de mecanismos ilegítimos, mediante la presunta simulación del producto.
Concluyó, que “(…) en virtud de la descripción realizada de los elementos extraídos de las tarjetas, y visto los hechos denunciados por la sociedad mercantil LD TELECOM, esta representación (…) no observó elementos suficientes para considerar la existencia de la presunta práctica contrarias a la libre competencia, según los elementos presentes en las actas del expediente administrativo (…)”.
En relación a la denuncia de simulación de producto, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, pasó a “(…) determinar si efectivamente los hechos invocados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a lo dispuesto en el artículo 17 numeral 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente referente a la simulación de producto (…)”.
Precisó, “Que la actividad sea esencialmente desleal, esto significa que pueda ser considerado como contrario a los principios que rigen el orden público económico, o lo que es lo mismo, se trata de situaciones que utilizan o distorsionan la información necesaria para que se produzcan las decisiones de intercambio en el mercado”. (Resaltado del acto).
En relación al caso, procedió al análisis de “los componentes comunes y no comunes de cada una de las presentaciones de las tarjetas prepagadas (…) a fin de evaluar la respectiva comparación, y así determinar, si la segunda condición para que exista competencial (sic) desleal se encuentra establecida en el presente procedimiento administrativo”.
Analizó y comparó los componentes de las tarjetas Solollama de LD Telecom y Multillama de Multiphone, relativos a su forma y tamaño; a la disposición de la marca; al tipo de letra; al color; al emblema; y al fondo de ambas tarjetas, y luego consideró que “(…) se evidencia que existen diversos elementos que distinguen una de la otra, y que se pudiese señalar, que también es disímil la presentación de las mismas, pues MULTIPHONE varia constantemente el diseño, mientras que en el caso de LD TELECOM el diseño permanece invariable, por lo tanto no existe la posibilidad de causar confusión a nivel del consumidor vista la variedad de elementos gráficos diferenciadores en la presentación de dichas tarjetas”. (Mayúsculas y resaltado del acto).
Para decidir se observa:
A los fines de emprender el estudio del asunto planteado, la Corte considera necesario analizar el supuesto de conducta desleal referido a la simulación de productos prevista en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En tal sentido observa:
La disposición normativa contenida en el mencionado artículo establece:
“Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:
(…omissis…)
3º El soborno, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Resaltado de la Corte).

La norma transcrita, entre los diferentes supuestos de competencia desleal que en ella aparecen, consagra la prohibición de efectuar actos de simulación o imitación de bienes o servicios capaces de inducir a los consumidores a establecer de manera indebida, la asociación entre los bienes o servicios originales y los imitados o simulados, produciéndose de esta forma una confusión en el consumidor acerca de la procedencia del producto, es lo que se conoce, como la simulación o imitación de productos.
En torno a la simulación de producto, -la doctrina reiterada de PROCOMPETENCIA señala, que “(…) la prohibición prescrita de la simulación de productos en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia está dirigida a proteger y promover la diferenciación entre las distintas ofertas existentes en el mercado, de modo que los participantes en ese mercado puedan reconocer los productos por sus signos distintivos (…)”. (Vid. Resolución Nº SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006).
En este sentido, para que se produzca la simulación, el infractor debe realizar una imitación de las prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, mediante un calco idéntico, sustancialmente aproximado o similar, de los productos elaborados y confeccionados por el empresario competidor.
Así, a través de la imitación, se pretende la copia o la reproducción cualitativamente análoga de la creación empresarial ajena en términos de identidad o de gran semejanza. La imitación persigue un grado de similitud que produzca, se reitera, confusión al consumidor medio acerca del origen empresarial -misma procedencia de los productos-, sin que obste la existencia de variaciones inapreciables o se refieran a elementos accidentales o accesorios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1987 de fecha 19 de noviembre de 2009, caso: SAS JEAN CASSEGRAIN).
Para José Massaguer, “en el ámbito del Derecho contra la competencia desleal, la imitación es tanto como producción de una prestación o iniciativa empresarial propia a partir de una prestaciones o iniciativa empresarial ajena. (…)”. Dicho autor aclara el ámbito o el alcance de las políticas comerciales que pueden ser objeto de imitación, señalando que “prestaciones e iniciativa son en este contexto expresiones que engloban cualesquiera resultados del trabajo o esfuerzo ajeno en el ámbito industrial, profesional, comercial u organizativo, con independencia de su naturaleza y forma (…). Así, como imitación deben considerarse la copia idéntica, pura y simple, de la prestación o iniciativa original ajena y, de otro lado, la copia de los elementos esenciales de la prestación o iniciativa original ajena, los que condensan su fuerza individualizadora o el esfuerzo de su creador, con variaciones de los elementos accidentales” (Vid. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Edit. Civitas, Madrid, 1999. Pág. 343).
Entonces, la simulación o imitación del producto, que según el Diccionario de la Real Academia Española consiste en “ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra”, como supuesto de competencia desleal, es aquella acción empresarial por medio de la cual el agente económico pretende provocar una asociación entre una prestación imitadora y la prestación original, siendo dicha asociación la errónea apreciación o creencia del destinatario acerca de las características del producto, juzgándolo procedente de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza. Se persigue fundar la creencia errónea de que los productos (el que imita y el imitado) poseen el mismo origen empresarial o están vinculados de alguna u otra manera. Así, para que exista competencia desleal se requiere, el haber producido una confusión efectiva entre los productos por la existencia de formas casi idénticas, acompañadas de maniobras tendientes a inducir en error a los adquirientes de las formas, error consistente en que se pueda pensar que los productos del demandado eran fabricados por el agente económico. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
Ahora bien, en el caso de la simulación de productos, dependiendo del grado de similitud que posea la mercancía imitadora respecto a la original, pueden darse dos clases de confusión, a saber: i) la confusión directa, que ocurre cuando los particulares demandantes del producto o consumidores creen que los bienes y servicios de un empresario en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro competidor, viéndose inducidos a error por no ser real tal vinculación. Esta confusión se produce a causa de una extrema similitud, por no decir reproducción exacta, en los signos, la presentación o apariencia general de los bienes y los servicios del sujeto competitivo; y ii) la confusión por riesgo de asociación, ocasionada cuando los consumidores aún cuando puedan diferenciar los productos y prestaciones de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, sin embargo, como consecuencia de la similitud en algunos de los elementos que caracterizan las ofertas de ambos, consideran que entre ambas iniciativas mercantiles existe una relación o vinculación económica u organizativa (que en realidad no existe). En estos casos, la confusión es susceptible de ocurrir en razón de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes y servicios en cuestión. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
En este sentido, la doctrina ha señalado que “Para determinar la existencia de un riesgo de asociación en este ámbito debe considerarse la impresión del destinatario medio natural de la prestación en cuestión, concretada según el grado de atención que presta al efectuar su adquisición. De ahí que por regla general (…) deba efectuarse un examen de conjunto en la forma y condiciones en que la prestación se ofrece al consumidor y deba sumir que la asociación ha de surgir sólo de la contemplación de la imitación y de la imagen que el consumidor guarda en su memoria de la prestación original, lo que exige un examen sintético e ideal y excluye la revisión pormenorizada de los detalles de la imitación y del original” (Vid. JOSÉ MASSAGUER. Obra citada, pág. 349).
De conformidad con lo expuesto, para la determinación cierta de la imitación, en el juicio comparativo o de contraste que se realice no debe predominar un examen individualizado de los distintos datos o componentes fácticos de la mercancía o prestación, sino una visión global o de conjunto de los productos en conflicto, una visión sintética desde la totalidad de las prestaciones o productos confrontados, sin descomponer su unidad final, prevaleciendo la estructura integral sobre los componentes individuales, accidentales o parciales, sean visuales, auditivos o gráficos.
Es decir, que para apreciar la imitación no se requiere una reproducción fehaciente, total y absoluta del producto o de la prestación empresarial ajena, sino que basta con que el bien demandado, cotejado y examinado en su conjunto con el que se alega imitado, posea tal paralelismo de semejanza con él, que pueda concluirse racionalmente en la presencia de una imitación que revista complejidad al consumidor medio, con la diligencia propia del momento y lugar en que se realizan las compras del producto, la identificación y diferenciación entre ambos productos, o entre el distinto origen empresarial de los mismos. Se requiere un análisis comparativo de marcas y signos distintivos con un canon de visión conjunta y total.
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado respecto al supuesto de conducta de competencia desleal que analizamos, que “(…) para que se verifique la simulación de un producto, el bien que introduzca una empresa al mercado debe tener los mismos o similares signos distintivos de otro producto de la competencia, entendiendo éstos como aquellos elementos aprehensibles por los sentidos y que sirven para identificarlo. De este modo a los fines de determinar la existencia de dicha práctica prohibida, será necesario analizar el grado de similitud, pues mientras más parecidos sean sus signos distintivos mayor será el riesgo de confusión en el consumidor” (Vid. Sentencia Nº 1735 de fecha 31 de octubre 2007, caso Alfonzo Rivas & Cia, C.A).
Ahora bien, lo que comprende el derecho a imitar es, básicamente, la necesidad de que los empresarios, por exigencias propias de la sociedad y del mercado, reproduzcan las innovaciones de sus competidores en los productos que distribuyen, de forma que puedan brindar mercancías o servicios, ofrecer al mercado, las iniciativas comerciales que, con el tiempo, se hagan parte de las exigencias del colectivo, y que se precisen para su mayor beneficio, sea en términos de precio, comodidad, practicidad, tecnología, etc.
En tal sentido, la libre imitación de iniciativas empresariales es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado; es así que en una economía social de mercado, la imitación de iniciativas empresariales es una conducta permitida, donde el llamado “derecho a imitar” es una manifestación de la libertad de iniciativa privada en materia económica, constituyendo un presupuesto necesario del progreso, que considera la libertad de imitación como una exigencia del interés general. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
Conforme con lo expuesto, y en opinión de este Órgano Jurisdiccional, se trata de garantizar la libre iniciativa privada (de la que el derecho a imitar o copiar iniciativas ajenas no son sino una forma de expresión específica) para con ello estimular el progreso y el beneficio a los consumidores y a la sociedad, por lo que copiar o imitar iniciativas empresariales es, como regla general, bueno para el mercado y para los consumidores, razón por la cual la regulación de la imitación debe tender a reducir el número de restricciones aplicables al ejercicio de esta práctica empresarial.
En este contexto, en la sentencia Nº 2009-1987 supra citada, la Corte señaló lo siguiente:
“(…) el llamado ‘derecho a imitar’ constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, ésta última consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 112), al permitirse y garantizarse -con sus excepciones, claro está- la libre posibilidad de imitación sobre un producto ajeno como uno de los principios que rigen el modelo de economía social de mercado, en beneficio del colectivo por encima de los intereses comerciales.
El resguardo de la libre competencia y del derecho a imitar tiene como estribo las bondades que de ellos emanan y que se materializan en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de elegir entre múltiples cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que se orienta por la protección del interés público verificado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad.
(…)
La importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, donde se garantice la imitación legítima de prestaciones, preserva la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto, eficiente, duradero y social, donde todas las necesidades humanas puedan llegar a ser cubiertas y alcancen a aprovechar las innovaciones comerciales que lo agentes económicos proporcionen a sus bienes y servicios, quienes constantemente, para mantener su posición, se verán en la necesidad continua de brindar mayor desempeño técnico y tecnológico a sus invenciones.
(…)
… esta Corte entiende y desea destacar que la libre imitación de iniciativas empresariales (…) es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado, así como para el desarrollo de una competencia más efectiva. Por tanto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, la libre imitación de iniciativas empresariales constituye el principio general que rige el mercado; ello significa que la imitación de las creaciones de los competidores no genera per se un acto de competencia desleal. No existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma que autorice dicha interpretación, y es menester recordarse que aquí se discuten temas de libertad económica, amparados por interpretaciones restrictivas y limitados por disposiciones expresas de ley.” (Resaltado de la Corte).

En tal sentido, la doctrina ha señalado que “En relación con todos los elementos, medios y pertenencias de la empresa, la disciplina de la competencia desleal -y es rasgo que precisa ser subrayado muy especialmente- únicamente protege su virtud distintiva; sólo defiende frente a la imitación, en cuanto instrumento que produzca confusión entre los elementos distintivos, por lo que una empresa o sus resultados puedan ser reconocidos entre todas las demás. No funda su acción represora en la defensa de la originalidad del medio copiado, sino en su asociación con la empresa que lo utiliza, como nota peculiar suya, que produce una función de distinción y diferenciación” (DELIO GÓMEZ LEYVA. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Bogotá, 1998, págs. 380 y sigs.) (Resaltado de la Corte).
Así, y en el mismo contexto de lo anterior, es gracias a la imitación que se promueven los procesos continuos basados en las innovaciones, incrementando nuevos procesos de creación en aras de que los competidores no queden relegados en el escenario concurrencial, a través de las demandas y preferencias de los consumidores; igualmente, la imitación, en cuanto genera estandarización y multiplicidad de la oferta, implica una disminución de los costes de producción y la consecuente contracción de precios, beneficios que igualmente se orientan al hecho de que se conduce a la multiplicación de mano de obra especializada. En síntesis, pues, como la imitación se erige como un factor de eficiencia del mercado, no deber ser hoy reprimida de la manera tajante. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
El gran beneficiario de la competencia es el público consumidor. Con la competencia los precios bajan, la calidad continuamente mejora, las empresas se vuelven atentas con el trato a sus clientes y, lo que es más importante, el consumidor ve acrecentadas sus posibilidades de elección. Cuando hay monopolio o restricción de la competencia, al público destinatario del comercio se le impone todo; se le obliga a escoger entre un abanico reducido de productos a elegir. Se le imponen calidades, costes y, especialmente, el trato que las empresas brindan. El monopolio hace esperar a un cliente porque sabe que no hay ninguna otra empresa que pueda suministrarle el servicio que el monopolio le niega. Pero, en el momento en que aparece un competidor, la captación y mantenimiento de un cliente se convierte en la tarea fundamental de la empresa, y es por ello que es tan relevante la garantía de mantener en el comercio el mayor universo de competidores y productos, en aras de atender las necesidades humanas que el comercio requiere saldar. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
Ahora bien, no puede pretenderse que la protección a la libre competencia y la represión de la competencia desleal se dirija particularmente a la protección del competidor, de su trabajo y sus creaciones; pues, el orden constitucional plasmado desde 1999, establece un espíritu humanista a esa normatividad, situándola más a tono con una concepción social de la competencia, donde se otorga una particular relevancia al derecho a competir, a la eliminación de las prácticas restrictivas y deshonestas a la libre concurrencia, a la protección de la eficiencia del mercado y a los intereses y bienestar de la sociedad.
Sin embargo, el derecho a imitar, aún cuando sea necesario y beneficioso para las necesidades del consumidor, no ostenta una permisividad ilimitada o desmedida, siendo que con ello, el beneficio que aludimos se convierte en realidad en una regresión y engaño a las aspiraciones de la sociedad. Así, el derecho a imitar no puede convertirse en un mecanismo favorable a los actos de piratería comercial, en los cuales son desconocidos los más elementales derechos de propiedad intelectual (de autor o industriales) sobre un determinado bien o servicio -siempre que éstos posean dicha protección oficialmente- y las formas lícitas de venta del producto, en detrimento de la sociedad en general y del que ingenió la mercancía o prestación, a quien debe reconocérsele resguardo legal en los términos de la legislación intelectual de que se trate.
Aunado a ello, no podría permitirse la imitación, por los graves riesgos que ello implicaría, si ocurren las dos clases de confusión que anteriormente se han aludido. En estos casos, lo que ocurre es que el sujeto no pretende innovar ni beneficiar a la colectividad; su objetivo es utilizar la apariencia del producto imitado para aprehender una ventaja comercial ilegítima y nacida del engaño, al apreciar y relacionar quien tiene en frente a los productos en cuestión con otro agente económico que nada tiene que ver con él. (Vid. Sentencia Nº 2009-1987 supra citada).
Son distintas las “ocasiones donde hay un esfuerzo propio que aproxima la imitación a la recreación de la prestación o iniciativa original, la cual sólo es modelo o fuente de inspiración, [a las que] no hay aportación o esfuerzo propio en la creación de la prestación propia, toda vez que ésta se obtiene a través de la reproducción de la ajena a partir de especiales medios técnicos” (Vid. JOSÉ MASSAGUER. Obra citada, pág 343)
La imitación como acto desleal de la libre competencia no se sanciona per se, como ya hemos señalado, más sin embargo, de ocurrir determinadas circunstancias, verificables en la comparación de las mercancías implicadas, donde no hay contribución al progreso técnico o estético o a la dinamización del mercado, sino que sencillamente se reduce a una reproducción igual o similar a la iniciativa ajena con la intención de asociar la mercancía, la imitación se revela como acto causal de efectos anticompetitivos, o si se prefiere, como conducta destinada a la producción de efectos colaterales inaceptables sobre los consumidores o sobre los competidores; en ese contexto, se cataloga y es, ciertamente, desleal y por ende reprochable. Si bien es permitido imitar prestaciones del contrario, ello no significa, sin embargo, que quien imite pueda confundir al consumidor; es decir, lo que pretendemos señalar es que se admite imitar pero por ningún concepto es permisible confundir.
Ahora bien, en el caso de autos la parte actora alegó que la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto al “(…) al determinar que Multiphone no incurrió en simulación de productos”, pues en su opinión, la Superintendencia hizo un análisis sin valorar las similitudes en su conjunto, de manera incompleta, pues la diferencia en tamaño es marginal, no apreciable por los consumidores, la disposición de las marcas (LD Telecom y Multiphone) es irrelevante para los consumidores, el tipo de letra utilizado en las tarjetas “supone un cambio por el tipo de letra que venía usando Multiphone para sus tarjetas Multicard”, “lo relevante es el parecido de los colores y no el análisis técnico de conocer el número de pantone de cada uno de ellos”, que “Multiphone dispuso en su tarjeta Multillama un círculo prácticamente igual al de Solollama”, y por la diferencia en el fondo de ambas tarjetas, donde “lo que destaca es la comparación de los colores y (sic) de Solollama y Multillama, donde los parecidos son más que evidentes”;
Al respecto, reitera la Corte, que para la determinación cierta de la imitación, no debe predominar un examen individualizado de los distintos datos o componentes de los productos en conflicto, sino una visión global o de conjunto de los mismos, una visión de la totalidad de las prestaciones o productos confrontados, sin descomponer su unidad final, prevaleciendo la estructura integral sobre los componentes individuales, accidentales o parciales, sean visuales, auditivos o gráficos.
Es decir, que para apreciar la imitación basta con que el bien demandado, cotejado y examinado en su conjunto con el que se alega imitado, posea tal paralelismo de semejanza con él, que pueda concluirse racionalmente que estamos en presencia de una imitación que induce a la confusión del consumidor en la identificación y diferenciación entre ambos productos, o entre el distinto origen empresarial de los mismos. Se requiere entonces, un análisis comparativo de marcas y signos distintivos con una visión conjunta de los productos analizados.
En el caso bajo análisis, se advierte que al comparar la tarjeta prepagada Solollama de LD Telecom con la de Multillama de Multiphone (folios 46 y 47, páginas 21 y 22 del acto), son evidentes una serie de distintivos claramente diferenciables en cuanto a los aspectos formales y sustanciales, vistos éstos en su conjunto.
En efecto, en relación a la forma y tamaño, ambas tarjetas tienen forma rectangular, pero la tarjeta Multillama es dos centímetros más alta, diferencia que se aprecia a simple vista, contrario a como la parte actora alegó, al decir que la diferencia en tamaño es marginal, no apreciable por los consumidores.
En referencia a la disposición de la marca, y otros elementos, se observa que tanto en el anverso como en el reverso, y en el centro de cada tarjeta se encuentra la marca correspondiente; además el nombre de la empresa proveedora del servicio, estas son: para la tarjeta Solollama, el nombre de LD TeleCom en el margen superior derecho de su anverso; mientras que para la tarjeta Multillama, nombre de Multiphone se encuentra tanto en el margen inferior derecho de su anverso, y en el margen inferior izquierdo de su reverso. Adicionalmente, la tarjeta de Multiphone indica en el margen inferior izquierdo del anverso, la dirección web www.multillama.com.ve. Además, se observa en ambas tarjetas otra diferencia, esta es referida al valor de la tarjeta, pues en la marca Solollama, el valor aparece en el margen inferior derecho de su reverso, representado por las letras Bs y el número cinco seguido de un punto y tres ceros; mientras que en la tarjeta Multillama, el valor aparece en el margen superior derecho del anverso y en el margen inferior derecho del reverso, es decir, en ambas caras, representado por las letras Bs y el número cinco seguido de la palabra mil. Todos estos elementos considerados en su conjunto son signos distintivos de cada tarjeta, apreciables a la vista y que en opinión de esta Corte sí son relevantes para los consumidores.
En cuanto al tipo de letra, se observa que también existen diferencia entre una y otra marca, pues mientras la marca Solollama está escrita en letras minúsculas, en la tarjeta Multillama la letra M y la segunda letra L de la son mayúsculas; además, debajo de la marca del anverso, en cada tarjeta (folio 46, pág. 21 del acto) aparece la leyenda que indica se tratan de tarjetas pre-pago para llamadas nacionales e internacionales, pero en la tarjeta Solollama dicha leyenda está colocada en una línea, indicando adicionalmente debajo de ella, que cobran en segundos, y que esa tarjeta no tiene fecha de vencimiento; mientras que en la tarjeta Multillama está colocada en tres líneas a la derecha; y no indica nada en relación a la forma de cobro de las llamadas. En este sentido, el sólo cambio de tipo de letra que venía usando Multiphone para sus tarjetas Multicard, no indica o sugiere la existencia de la práctica desleal de simulación o imitación, razón por la cual, se reitera que los elementos antes señalados, considerados en su conjunto son signos distintivos de cada tarjeta, apreciables a la vista y que estima esta Corte, son fácilmente distinguidos por los consumidores.
En relación al color, contrario a lo afirmado por la parte actora, para el color en cada tarjeta, era necesario conocer el número de pantone de cada uno de ellos, lo que permitiría al órgano administrativo indicar con certeza que color se utilizó en las tarjetas analizadas; ahora bien, se observa que los colores utilizados son diferentes, verde más claro en la tarjeta Multillama, e igualmente verde, pero más oscuro en la marca Solollama, diferencia que debe ser apreciada conjuntamente con todas las diferencias y semejanzas.
En referencia a los emblemas, y demás signos relacionados de cada marca, tenemos que el emblema de la marca Solollama es un teclado sobre una circunferencia de color negro en el anverso, colocado también en el reverso sobre una circunferencia de color negro colocada en una barra de color negro pero de mayor tamaño, el fondo es un teclado en el anverso de la tarjeta de gran tamaño con teclas color gris; mientras que en la de Multillama es un marcianito sobre una circunferencia de color gris colocada en una barra de color gris oscuro; y el fondo son dos teclados, uno en el anverso con grandes teclas color verde, y uno en el reverso de menor tamaño con teclas color gris. Además, se advierte que “MULTIPHONE varia constantemente el diseño, mientras que en el caso de LD TELECOM el diseño permanece invariable”.
Con fundamento en el análisis comparativo de las marcas y signos distintivos de cada producto realizado con una visión conjunta y total, para la Corte resulta evidente que entre las marcas Solollama y Multillama no existen semejanzas que puedan llevar a concluir racionalmente que estamos en presencia de una imitación que induce a la confusión del consumidor en la identificación y diferenciación entre ambos productos, o entre el distinto origen empresarial de los mismos. Ello por cuanto, se reitera, de dicho análisis, efectuado con una visión integral, se desprenden una serie de elementos distintivos que las hace diferentes en cuanto a los aspectos formales y sustanciales, vistos éstos en su conjunto, elementos que resultan claramente diferenciables por los consumidores.
En consecuencia, considera la Corte acertada la declaración de PROCOMPETENCIA cuando señaló, que “(…) una vez analizado, comparado y constatado el diseño de la tarjeta prepagada de LD TELECOM con la tarjeta prepagada de MULTIPHONE, se evidencia que existen diversos elementos que distinguen una de la otra, y que se pudiese señalar, que también es disímil la presentación de las mismas, pues MULTIPHONE varia constantemente el diseño, mientras que en el caso de LD TELECOM el diseño permanece invariable, por lo tanto no existe la posibilidad de causar confusión a nivel del consumidor vista la variedad de elementos gráficos diferenciadores en la presentación de dichas tarjetas”, razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.
- Del presunto vicio de falso supuesto, al “(…) determinar que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama”
Alegó la parte actora, que la Resolución de PROCOMPETENCIA está viciada de falso supuesto al determinar que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama.
Argumentó, que “La Superintendencia dejó de apreciar que LD Telecom sufrió pérdidas por 200 millones de Bolívares (Bs. 200.000.000) al momento de la entrada de Multillama (…) y al no evaluar que la conducta de Multillama tendía claramente a la eliminación de Solollama, como exige el artículo 17 de la Ley Procompetencia”.
Manifestó, que “(…) la Resolución analiza las ventas de Solollama y Multiphone durante el primer semestre de 2007 (…) sin tomar en consideración que Multillama entró al mercado bien entrado el primer semestre del 2007, por lo que es imposible el monto de ventas señalado, el cual lo tomó como base para decir que no existen suficientes indicios de que Multiphone haya desplazado del mercado a Solollama”.
La representación judicial de PROCOMPETENCIA, señaló al respecto que “(…) de los estudios realizados a través de los datos aportados, que el líder del mercado del servicio de telefonía ofertado a través de tarjetas prepagadas es la empresa CANTV y por lo tanto no se pudo comprobar que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. (sic), haya desplazado a la denunciante del mercado relevante (…).” (Mayúsculas, resaltado y versales del original).
La Resolución Nº SPPLC/0055-2007, señaló en relación a este punto, lo siguiente:
Indicó, que la comprobación de la realización de la práctica desleal susceptible de causar daños al mercado “(…) se observa con el desplazamiento efectivo de las ventas de la denunciante hacia el denunciado, en el caso que nos concierne (sic) que haya un desplazamiento efectivo de las Ventas (sic) de LD TELECOM, para lo cual (…)” mostró un “cuadro comparativo del comportamiento de los ingresos totales y de las ventas de las tarjetas prepagadas de la empresa denunciante (LD Telecom) para los años 2005-2006”, cuya fuente es la información que al respecto suministraron las empresas (folios 47 y 48, páginas 22 y 23 del acto).
Analizó, con datos suministrados por las empresas, el comportamiento de las ventas de tarjetas telefónicas prepagadas para llamadas de larga distancia internacional durante el año 2006 y primer semestre de 2007 (gráfico Nº 4, folio 48, pág. 23 del acto), para luego señalar que “(…) se aprecia que si bien es cierto que la presentación en la cual la empresa MULTIPHONE comercializaba los productos conocidos como tarjetas de llamadas de larga distancia nacional e internacional ‘MULTILLAMA’ presentaba similitudes con la presentación de las tarjetas ‘SOLOLLAMA’ de la empresa LD TELECOM , también es cierto que presentan ciertos signos que las distinguen, y por último también es cierto no hubo desplazamiento efectivo en las ventas de las tarjetas de LD TELECOM, y por tanto no hubo afectación en la competencia”, y con fundamento en ello concluyó, que “(…) no existen suficientes elementos que indiquen el supuesto de hecho establecido en el ordinal 3º del Art. 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en relación a la Simulación de Productos”. (Mayúsculas y resaltado del acto).
Para decidir se observa:
Precisa esta Corte, que la parte actora alegó que la Resolución de PROCOMPETENCIA resultaó viciada de falso supuesto cuando determinó que la conducta de Multiphone no causaba daños al mercado ni tendía al desplazamiento de Solollama; ello por cuanto, afirmó, la Superintendencia no apreció el hecho que LD Telecom sufrió pérdidas por 200 millones de Bolívares (Bs. 200.000.000) con la entrada de Multillama al mercado, se fundamentó en el análisis de las ventas del primer semestre de 2007 siendo que es imposible el monto de ventas señalado, y “al no evaluar que la conducta de Multillama tendía claramente a la eliminación de Solollama, como exige el artículo 17 de la Ley Procompetencia”, para concluir que no existían suficientes indicios de que Multiphone haya desplazado del mercado a Solollama.
Al respecto, se advierte que el órgano administrativo para su decisión tomó en consideración la información que sobre la totalidad de las ventas de sus productos le fuera suministrada por las empresas, esto es, tanto por LD Telecom (folios 393 y 394 del expediente administrativo) como por Multiphone (folio 322 del expediente administrativo), y así, del análisis de dicha información, en referencia al comportamiento de las ventas de tarjetas prepagadas durante los años 2006 y 2007 (gráfico Nº 4, folio 48, pág. 23 del acto administrativo) apreció PROCOMPETENCIA, que “(…) las ventas de tarjetas telefónicas prepagadas para llamadas de larga distancia internacional fueron decreciendo para ambas sociedades (…)”. (Subrayado de la Corte).
Ciertamente, se observa que, como lo apreció PROCOMPETENCIA, “las ventas de tarjetas telefónicas prepagadas para llamadas de larga distancia internacional fueron decreciendo para ambas sociedades”, lo que se evidencia del análisis de la información contenida en el expediente administrativo, pues, constató la Corte que como lo señaló la Superintendencia, para el año 2006 la empresa Multiphone obtuvo en ventas la cantidad aproximada de tres mil quinientos millones de Bolívares (Bs. 3.500.000.000,00), mientras que para el año 2007, dicha cantidad se redujo a un poco más de mil quinientos millones de Bolívares (Bs. 1.500.000.000,00 Bs.) (folio 322 del expediente administrativo); por otra parte las ventas de la empresa LD Telecom para el año 2006, estuvieron cerca de los cinco mil millones de Bolívares (Bs.5.000.000.000,00) y para el año 2007, bajaron a cerca de los dos mil quinientos millones de Bolívares (Bs. 2.500.000.000,00) (folios 393 y 394 del expediente administrativo), comportamiento éste que corrobora la propia recurrente, como se evidencia en su gráfico que sobre los ingresos por venta de tarjetas cursa al folio 395 del expediente administrativo.
De lo anterior, se evidencia que las pérdidas aducidas por la empresa LD Telecom no son imputables a la entrada al mercado de la tarjeta Multillama de Multiphone, ya que contrario a lo afirmado por la recurrente, el hecho de que con la presencia de un nuevo producto en el mercado se desvíe la clientela, se afecte la probabilidad de ganancia, o se cause una disminución de los ingresos de una empresa, cuando los mecanismos utilizados para competir son leales, así se produzcan algunos de dichos efectos, éstos serán legítimos pues no habrá mediado ningún acto que pueda ser reputado como desleal en su causación, lo que significa que no debe imputarse a la empresa responsable del nuevo producto un comportamiento que contraríe lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, además, se reitera, el comportamiento de las ventas totales venía en decrecimiento para ambas empresas desde finales del año 2006. En consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.
Ahora bien, visto que en puntos anteriores se determinó que la conducta de la empresa Multiphone de Venezuela, C.A., no puede considerarse desleal, ni busca la eliminación de sus de sus competidores, y desvirtuados los vicios alegados por la sociedad mercantil LD Telecom Telecomunicaciones C.A., en contra de la Resolución Nº SPPLC/0055-2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con fundamento en las consideraciones antes expuestas, se declara sin lugar el recurso interpuesto, por lo que se considera que ha quedado firme el acto administrativo recurrido. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil LD TELECOM TELECOMUNICACIONES C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0055-2007, dictada el día 12 de noviembre de 2007, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En consecuencia, queda FIRME el acto recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/10/24/27
Exp. N° AP42-N-2008-000001
En fecha _________ (____) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_______.
La Secretaria