TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2004-001967
El 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 1236, de fecha 21 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano CARLOS JOSÉ MARTÍNEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.566.494, parte querellante en la presente causa, debidamente asistido por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº JL/68, dictado por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA en fecha 27 de diciembre de 2001, así como contra la conducta omisiva y de la misma forma actuada del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de Octubre de 2004, por el abogado Roberto Ackerman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.600, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante supra identificado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 30 de agosto de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación, asimismo se designó ponente a la Juez MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS.
En fecha 12 de abril de 2005, se recibió del abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante anteriormente identificado, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de abril de 2005, se recibió del abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), escrito de oposición de la apelación.
En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió del abogado Joaquín Bracho Dos Santos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.795, diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de julio de 2007, se recibió del abogado Joaquín Bracho Dos Santos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.795, diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se dicte sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2007, esta Alzada se aboco al conocimiento de la presente causa y ordenó practicar notificaciones al ciudadano Carlos José Martínez Silva, al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se reasignó la ponencia de la presente causa al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 20 de septiembre de 2007, se recibió del abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual sustituye poder en la presente causa.
En fecha 21 de febrero de 2008, el ciudadano José Ereño Martínez, en su carácter de alguacil de esta Corte, consignó acuse de recibo mediante el cual expuso: “Se consignó un folio útil oficio de notificación firmado y sellado al reverso por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, Abg. (Daniel Alonso), por Delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 18 de febrero de 2008, siendo (sic) 10:30 a.m., (…)”
En fecha 28 de febrero de 2008, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se decrete la perención de la presente causa.
En fecha 28 de febrero de 2008, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual sustituye poder en la presente causa.
En fecha 27 de febrero de 2008, el ciudadano Williams Patiño, en su carácter de alguacil de esta Corte, consignó acuse de recibo mediante el cual expuso: “Consignó en un folio útil oficio dirigido al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURISTICA (INATUR), el cual fue recibido el día 13 de Febrero de 2008, siendo las 11:16 de la mañana, por la ciudadana Dona Ortega, quien trabaja en la Consultoría Jurídica (…)”
En fecha 4 de marzo de 2008, el ciudadano Williams Patiño, en su carácter de alguacil de esta Corte, consignó acuse de recibo mediante el cual expuso: “El día 25 de Febrero de 2008, siendo las 5:10 de la tarde, me traslade a la siguiente dirección: Av. Lecuna, torre Parque Central, con el fin de notificar al ciudadano CARLOS JÓSE MARTÍNEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.566.494, lo que funciona es empresa de Viajes y Turismo y no conocen al ciudadano arriba indicado. Por lo antes expuesto es que consigno original y copia de la boleta y sus anexos al respectivo asunto (…)”
En fecha 9 de abril de 2008, se recibió del abogado Carlos Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.009, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se decrete la perención de la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2008, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se decrete la perención de la presente causa.
En fecha 23 de octubre de 2008, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual sustituye poder en la presente causa.
En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió del abogado Gustavo Briceño Vivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Martínez, parte querellante en la presente causa, diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.
En fecha 14 de julio de 2009, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se decrete la perención de la presente causa.
En fecha 25 de febrero de 2010, se recibió del abogado Víctor Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), diligencia mediante la cual sustituye poder en la presente causa.
En fecha 25 de mayo de 2010, se recibió del abogado Luis Manuel Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.664, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), escrito de consideraciones sobre la solicitud de perención de la instancia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, esta Alzada se aboco al conocimiento de la presente causa, ordenándose, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, pasar el expediente al Juez ponente, de conformidad con lo preceptuado en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010. Asimismo, se reasignó la ponencia de la presente causa al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
El 22 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de junio de 2002, los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, previamente identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Martínez Silva, titular de la cédula de identidad Nº 4.566.494, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue reformado en fecha 22 de noviembre de 2002, solicitando subsidiariamente amparo cautelar, contra el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo), en fecha 27 de diciembre del año 2001, así como contra la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur), fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Adujó la parte actora, que su poderdante “(…) prestó sus servicios como gerente de promoción y mercadeo desde el 01 de octubre del 2000, en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (…) hasta el día 13 de noviembre del año 2001, cuando paso a prestar sus servicios en INATUR el día 14 de noviembre del referido año, hasta el día 31 de diciembre del año 2001, (…) es decir, trabajó como funcionario público de carrera por el lapso de un año y tres meses (…)”
En el mismo orden de ideas la representación judicial del ciudadano querellante expuso que “(…) se evidencia que nuestro representado es una (sic) funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, y en consecuencia, se encuentra amparado bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de la Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del original).
Esgrimió la parte querellante que “(…) en fecha 13 de noviembre del año 2001, fue promulgada (sic) el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, contenida en el Decreto-Ley Nº 1.534, dictado por el ciudadano Presidente de la República, posteriormente reimpresa en fecha 26 de noviembre de 2001 (sic) con la promulgación del referido Decreto, se modificó la naturaleza jurídica de FONDOTURISMO (tal y como se desprende de la lectura de la exposición de motivos del citado Decreto-Ley) pasando a ser en virtud de los artículos 10 y 11 eiusdem, un Instituto Autónomo, con lo cual, salvo su adscripción formal al ministerio del ramo, tiene ahora personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión financiera y reglamentaria”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Arguyó, la representación judicial de la parte querellante que “(...) el régimen jurídico de sus trabajadores, se encuentra bajo el ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en lo que se refiere a los empleados administrativos, la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento. De esta manera, lo que antes era un ente desconcentrado llamado Fondo Nacional de Promoción y Capacitación (FONDOTURISMO), ahora es un Instituto Autónomo denominado INATUR. Dicha interpretación se demuestra tanto en los artículos antes mencionados como en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo que es donde se enmarca el espíritu, propósito y razón que ha tenido el ejecutivo en función de legislador (…)”.
Argumento la representación judicial del ciudadano querellante, que “El acto administrativo aquí recurrido, conlleva (…) una doble incompetencia manifiesta, una de carácter orgánico y otra de carácter material. (…) en nuestro caso, fue despedido nuestro apoderado, por una autoridad manifiestamente incompetente en razón del órgano, por cuanto es claro e inequívoco que, la Junta Liquidadora, que fue formalizada en las disposiciones transitorias del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del Instituto Autónomo recién creado”. (Negrillas del original).
En refuerzo de lo anterior, explanó la parte querellante que “(…) la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, y mucho menos su Presidente, actuando en su carácter personal, no tienen, ni tenían atribuciones, ni facultades para despedir, o remover, o retirar a funcionarios administrativos y obreros de INATUR, lo cual provoca ciertamente, la utilización de un órgano administrativo para una finalidad distinta al que la norma atributiva de competencia le confirió determinados poderes. Se configura así, una incompetencia orgánica grave, sancionada por ilegal de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así pedimos sea declarado”. (Mayúsculas del original).
Por otra parte destacó la parte actora que “(…) el acto administrativo aquí recurrido, contiene un vicio en el objeto que es su imposible e ilegal ejecución, por cuanto, ni el Presidente en su carácter personal ni la Junta Liquidadora, pueden ni deben destituir a los funcionarios de un Instituto Autónomo, en este caso INATUR, por consiguiente, es nulo el acto administrativo antes identificado por estar dentro de la causal consagrada en el artículo 19 numeral 3 de la LOPA (…)”.
Alegó la representación judicial del ciudadano querellante que “El presidente de la Junta Liquidadora incompetente utiliza y aplica la Ley del Trabajo, en su capitulo (sic) referido a la terminación laboral del trabajo para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración violando el propio texto del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, cuando deja de aplicar las normas que ha tenido que haber aplicado y no aplicó las que tuvo que aplicar, por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ”.
En complemento de lo anterior, afirmó la parte querellante que el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela “Aplico entonces, ese funcionario, una norma jurídica inadecuada y olvidó la condición de funcionario de carrera que la ley ampara en su favor. El presidente de la Junta Liquidadora pasó por alto (vía de hecho) la estabilidad funcionarial que le acuerda el artículo 17 de la Ley de la Carrera Administrativa y ahora el artículo 30 de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública. Esto produce una confusión, en lo relacionado al medio jurídico que se debe usar y al tribunal competente al que debe acudir para defender sus derechos, lo que genera una indefensión, violando de esta forma el acto administrativo aquí recurrido su derecho constitucional a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Denuncia, la parte querellante que “Incurre igualmente el acto administrativo que aquí cuestionamos, en la conducta omisiva de INATUR, en que el mismo se hizo y se materializó con falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que configura una vicio de nulidad absoluta (…) se le destituye o retira, sin darle la oportunidad procesal y jurídica de acudir o comparecer ante un procedimiento administrativo o judicial especifico y abierto para tales fines, violando en consecuencia el Presidente de la Junta Liquidadora, los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Administración Pública y por supuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 numeral 4 (…)”.
Alegó, la parte querellante en su escrito de reforma, que el acto administrativo recurrido “(…) incurre en la falta formal de motivación, por cuanto la resolución administrativa se limita solamente a enunciar unos artículos sin explicar, aunque sea someramente, el motivo por los cuales ha sido despedido de su cargo que ostentaba, amen (sic) de que, la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes o judiciales exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
En otro particular, la representación judicial de la parte actora solicitó subsidiariamente amparo cautelar contra el acto administrativo recurrido, por cuanto “(…) las lesiones ocurridas por el acto irrito e ilegal en contra de nuestro representado ha violado sus derechos constitucionales referidos a la defensa (1). Al debido proceso (2), a la presunción de inocencia (3), y al trabajo (4) (…)”
Asimismo, solicitó el amparo cautelar contra “(…) la actuación de INATUR, al permitir que otro, el Presidente de una Junta Liquidadora (CORPOTURISMO), actuando en su carácter personal, lesione su estabilidad al cargo, extinga su relación funcionarial para con INATUR, con su complacencia, dejando de pagarle su sueldo, dejando que en forma cómplice un órgano distinto actuase en su contra sin permiso legal y constitucional, vaya dirigido a protegerlo frente a una conducta inconstitucional violatoria de su derecho a la defensa, a ser juzgada por Juez natural, al derecho a la estabilidad en el cargo, en fin al principio consagrado en el artículo 3 de la Constitución Bolivariana, que obliga al Estado a protegerlo en su dignidad entre otra violaciones (…)”
En el mismo orden de ideas, esgrimió la representación judicial de la parte querellante que el acto administrativo recurrido y la conducta de INATUR “(…) han violado el derecho a la defensa (…) Cuando ya en el caso concreto, el Presidente de la Junta Liquidadora actúa, en combinación con la Presidenta del Instituto, sin la competencia debida y acordada por la ley, (sic) lo coloca en una situación de indefensión, por cuanto, frente a la agresión de no utilizar su competencia debida, lesiona su derecho a reaccionar frente a ella, lo que configura sin duda alguna, la violación de su derecho a defenderse frente a este concreto actuar (…) En tal sentido, la protección constitucional que acá alegamos y pedimos ciudadana juez, parte del principio de que, dicho acto, y la actuación de INATUR deben cesar en sus efectos en forma inmediata y restablecer el derecho que tiene para defenderse frente a un acto que la autoridad administrativa incompetente lo califica de destitución o despido, cuando hasta los momentos no ha habido ningún motivo racional ni mucho menos jurídico, para que esa situación se de cómo en efecto se ha configurado hasta los momentos”.
De igual forma, la representación judicial de la parte querellante alegó la violación a su representado del derecho de participar en el procedimiento de destitución, de despido o retiro, “(…) vista la falta absoluta de procedimiento administrativo por parte de INATUR para proceder en su retiro, o destitución, materializándose de esta forma la violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en la Constitución Bolivariana”.
En este orden, alegó la parte querellante, que “(…) en el presente caso ha sido suficientemente demostrado la condición de funcionario de carrera que ostentaba como empleado público, con lo cual, cuando se le destituye o retira aplicando la normativa del artículo 99 de la Ley Orgánica de Trabajo, se le restringe en su libertad de trabajo, y en su derecho a ser impuesta o sometida a restricciones distintas que las que establece su ley aplicable, como lo es la Ley de Carrera Administrativa con su respectivo reglamento, hoy,. (sic) Por lo tanto, se violó su derecho al trabajo”.
En el mismo sentido, adujo la parte actora que “(…) cuando se le destituye, se le viola la garantía constitucional que gozan los ciudadanos en la estabilidad de sus trabajos, para limitar de una u otra forma los despidos no justificados en que puedan ser objetos los trabajadores o funcionarios públicos. A este respecto el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo consagra, estableciendo que todo despido contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es nulo. En consecuencia, denunciamos formalmente la violación del derecho al trabajo, por el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre del año 2001, identificado bajo el Nº JL768, ciudadano Ramón Burgos, y por la actuación de INATUR mediante el cual se me destituyó de mi cargo de gerente de administración”.
Por último, solicitó la representación judicial de la parte querellante que “(…) en un supuesto negado que la medida cautelar de amparo constitucional sea negada por ustedes, invocamos y solicitamos entonces, su protección cautelar para la cual alegamos el contenido del artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria en el presente procedimiento, en el sentido que, (…) le acuerde una medida a favor de sus derechos e intereses, (…) a través del presente medio procesal, que acuerda la ley, en toda su extensión y propiedad, al Presidente de la Junta Liquidadora que no ejecute o no se siga ejecutando el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, y el cual le fuera notificado en la misma fecha, por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha producido y produce daños en sus derechos subjetivos y en sus intereses, lo cual se materializan con la falta de un sueldo y de una estabilidad laboral que entre otras cosas, el articulado constitucional le acuerda en toda su extensión”.
Finalmente solicitó la representación judicial de la parte actora, “(…) Que se anule el acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre del año 2001, (…) Que de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa sea reincorporada en el cargo de gerente de promoción y mercadeo que ocupaba y otro de igual o superior categoría en la sede formal ahora del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, y antes FONDOTURISMO (…) Que en virtud de admitir el presente recurso de nulidad y dado que se encuentra demostrado el fonus (sic) bonis iures y el pedicurum (sic) in mora, se le acuerde la medida cautelar de amparo constitucional por las razones anteriormente expuestas, o en su defecto, la medida innominada de conformidad con lo previsto en el artículo 588 párrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“(…) Corresponde a este Tribunal antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto resolver el punto previo presentado por la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, quien alega la falta de legitimación pasiva de su representada, al no ser el ente público autor del acto y, al respecto se observa:
La legitimación es la cualidad necesaria para ser parte en juicio, siendo el sujeto activo aquel que afirma ser titular de un interés jurídico propio y, se denomina sujeto pasivo a la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés. Conforme a ello, en el presente caso puede evidenciarse que uno de los entes públicos contra los cuales se interpone la querella es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, pretendiéndose en la misma la reincorporación del querellante al cargo que presuntamente allí ocupaba, siendo éste uno de los alegatos de fondo que deben se dilucidados en la presente decisión, razón por la cual estima este Sentenciador que el mencionado Instituto Autónomo si tiene legitimación pasiva para ser parte en el proceso y, así se decide”.
En el mismo orden, se pronunció el iudex a quo, respecto al segundo punto previo alegado que “(…) con relación a la solicitud formulada por los apoderados del querellante referida a la declaratoria de nulidad de las actuaciones de la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por estimar que la reunión del Directorio de ese Ente, en la cual fue otorgada la representación judicial, fue anulada por la decisión arbitral de fecha 06 de diciembre de 2002. Al efecto, entiende el Tribunal que la impugnación de un poder debe producirse de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, debiendo solicitar la parte impugnante la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder. Sin embargo, la parte impugnante se limita a consignar copia de la decisión arbitral pretendiendo demostrar con ello que la mencionada reunión del Directorio es nula, cuando en realidad el Presidente del Instituto querellado quedo autorizado para otorgar el poder en la reunión de ese Cuerpo Nº 30 Extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2002, cuya acta no formó parte de laudo arbitral y de la cual hace constar que tuvo a la vista el Notario Público Cuarto del Municipio Chacao del Estado Miranda, según se desprende del mencionado instrumento, cursante en copia certificada a los folios 24 y 25 del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, resulta procedente desechar la presente impugnación y, así se decide”.
En cuanto al fondo de la controversia explanó el iudex a quo que contra el acto administrativo recurrido se alega “(…) la incompetencia del funcionario que dictó el acto, ya que conforme a la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 08 de noviembre de 2001, ni la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, ni su Presidente, tenían facultad para pedir, remover o retirar a los funcionarios administrativos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), para el cual dicen, su representado prestaba servicio”.
Determinado lo anterior, procedió él a quo a decidir sobre el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:
Esgrimió que “Del estudio de las actas procesales evidencia este Órgano Decisor que el querellante fue designado para ocupar el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende de la copia simple del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante a los folios 17 al 24 del expediente.
De manera que, al momento de dictarse el citado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo el recurrente formaba parte del personal adscrito al mencionado Fondo, el cual quedaba suprimido y, por tanto, en liquidación al ser un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica propia, adscrito a la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). Tal liquidación debía regirse por las normas establecidas en el Decreto – Ley y, a tales efectos se ordenaba la creación de una Comisión Liquidadora, entre cuyas atribuciones estaba el retiro y liquidación de los funcionarios que formaban parte de ese Ente administrativo, incluyendo a aquellos adscritos al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por ser éste, como ya se dijo, un Servicio Autónomo dependiente de aquel, Siendo así, no encuentra sustento jurídico el alegato de la parte actora al manifestar que su representado habría ingresado al momento de la entrada en vigencia del mencionado Decreto – Ley al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, toda vez que estamos en presencia de la figura organizativa de transformación, en la que un organismo o ente del Estado sufre alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución a los fines de la racionalización de los recursos y optimización de sus fines. Ello, trae como consecuencia el nacimiento de un nuevo organismo o ente público cuyo fin es asumir las atribuciones y competencias de aquel que ha sido transformado, existiendo una continuidad en la prestación de servicio y la obligación de llevar adelante un proceso por reducción de personal, si se pretende remover y retirar a los funcionarios adscritos a estos. Situación distinta comporta la liquidación de un ente y organismo público, figura en la cual, éste desaparece de la esfera jurídica al producirse su supresión, ya sea por la falta de objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto o bien porque se considere que sus funciones pueden ser ejecutadas por otro ente o por la propia Administración Central”.
Conforme al criterio doctrinal antes expresado, no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficiente estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001, conforme se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 33 al 35 del expediente.
Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y, así se decide”.
No obstante, lo anterior expuesto, el iudex a quo advirtió que “(…) el acto administrativo impugnado fue notificado por el Presidente de la Junta Liquidadora de Corpoturismo, mediante el citado oficio Nº JL/68 de fecha 27 de diciembre de 2001, pero en el mismo no se señala cual fue la autoridad competente que había acordado el ‘despido’ del funcionario, lo cual hace presumir que este emanó del mismo órgano. Con respecto a ello, la representación judicial de la Corporación, señaló en su escrito de contestación a la demanda, que a los efectos de retirar y despedir al personal, el Presidente de la Comisión Liquidadora obró en ejecución de un punto de cuenta aprobado por ese órgano colegiado en sesión de fecha 17 de diciembre de 2001, alegato que pretende probar con la copia simple del documento cursante a los folios 149 al 152 del expediente, contentivo del mencionado punto de cuenta.
Del mismo, se desprende que el Director Carlos Ramos, Miembro de la Comisión Liquidadora propone a ese Órgano Colegiado la aprobación del retiro del personal, indicándose en el punto 2 que los afectados por esta medida se encontraban señalados en el listado anexo ‘A’, en el que se encontraba el cargo o puesto de trabajo que desempeñaban. Así las cosas, se evidencia que, tal listado nunca fue traído a los autos, pues se adjunta acta de fecha 11 de enero de 2002, en la que se deja constancia de la entrega de los cheques correspondientes al pago de prestaciones sociales, lo cual no se compagina con el listado que debió acompañar al documento en el que se aprueba el retiro del personal. Ello así, no permite a este Sentenciador verificar la legalidad de la actuación administrativa, ya que el órgano competente para dictar los actos de retiro o despido era la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.
A mayor abundamiento, y a los fines de un mejor esclarecimiento de los hechos, debe señalarse que del análisis del punto de cuenta in comento, se constató que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), en el punto tercero, aprobó la autorización del Presidente de la Junta para la remoción, retiro y despido de los funcionarios y empleados de la corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) (…) entiende quien aquí decide, que al proponer la autorización del Presidente del órgano, lo que se pretende hacer es aplicar la figura de desconcentración administrativa denominada delegación de atribuciones (…)”.
En complemento de lo anterior señaló el iudex a quo que “(…) la creación de órganos colegiados, radica en la necesidad de que la competencia que le es atribuida, sea ejercida por todos sus integrantes, desnaturalizándose dicha concepción al admitirse la trasferencia de competencias del órgano colegiado a su Presidente o Secretario, sin embargo, en caso de existir una norma en la cual se establezca este tipo de delegación, la misma deberá considerarse procedente, por cuanto cumplirá con el requisito de estar autorizada en un texto legal.
Como consecuencia, de todo lo antes expuesto y al no cursar en autos el listado del personal marcado anexo ‘A’, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación, a tenor de lo previsto en los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no es posible inferir que el querellante formaba parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto que la delegación contenida en el mencionado Punto de Cuenta, es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para su otorgamiento válido; debe imperiosamente declararse que el acto administrativo contenido en el oficio Nro. JL/68 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se declara”.
Una vez declarada la nulidad del acto administrativo recurrido, el iudex a quo en la enjundia del fallo proferido, se pronunció sobre los efectos de dicha declaratoria de nulidad, y en tal sentido esbozo que “(…) sobre la condición o no de funcionario de carrera administrativa del querellante, alegada por sus apoderados judiciales y; al respecto observa que el ciudadano Carlos José Martínez Silva ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), ocupando el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la Reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante en copia simple a los folios 17 al 24. Dicho cargo debe ser considerado de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción de la autoridad competente. No obstante, tiene derecho el querellante a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicio, en las mismas condiciones de los funcionarios de carrera designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero no goza del derecho a la estabilidad, pues éste es exclusivo de los funcionarios de carrera (…) En consecuencia, al haber el recurrente ingresado al organismo querellado, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción no era acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no le corresponde el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias en otro organismo o Ente de la Administración Pública Nacional y, así se decide”.
En refuerzo de lo anterior, arguyó el iudex a quo que “(…) a pesar de no ostentar el querellante condición de funcionario de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultado procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal ‘despido’, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración Pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003. Ello así, observa este Juzgador que en la Disposición Transitoria Novena de la Ley de Turismo, se establece:
‘Novena: El ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión’
De forma que, los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), serán asumidos por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide”.
Finalmente decidido lo anterior, el iudex a quo declaró “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta (…) SE ANULA el acto administrativo de ‘despido’ contenido en oficio Nro. JL/68, de fecha 27 de diciembre del año 2001 (…) SE ORDENA al Ministerio de la Producción y el Comercio, el pago al ciudadano Carlos José Martínez Silva, antes identificado, de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde el momento de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha de la liquidación efectiva de la Corporación de Turismo de Venezuela, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio. A los fines de determinar el monto adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…) Se declara IMPROCEDENTE la condición de funcionario de carrera administrativa del ciudadano Carlos José Martínez Silva dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y en consecuencia, IMPROCEDENTE la denuncia de conducta omisiva de ese Ente (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 12 de abril de 2005, fue consignado por el Abogado Roberto Ackerman, anteriormente identificado, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, el cual se sustentó en las razones de hecho y derecho que a continuación se indican:
En primer lugar, esgrimió la representación judicial de la parte apelante que el iudex a quo “(…) violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en base a las siguientes consideraciones: (…) En relación a nuestro alegato inicial relativo a que el Consejo Directivo de INATUR que acordó el poder de representación a la abogado de la parte recurrida, en el mes de Diciembre (sic) 2002 explicamos en su oportunidad de que dicho poder fue otorgado en forma ilegal. En este sentido, consta en autos la decisión del Tribunal de Arbitraje instaurado por INATUR, que declaro la nulidad por ilegalidad de todos los actos públicos dictados por ese ente administrativo, entre los cuales se encontraba un acto administrativo que ordena conferir poder al abogado de parte recurrida (…) La sentencia del A – quo a mi parecer, interpreta erróneamente la apreciación que hizo en referencia a la impugnación del referido poder (…)”.
Asimismo, la parte apelante señaló que “(…) la Resolución Administrativa dictada por el Consejo Directivo de INATUR, fue ilegal para lo cual el Juez al momento de su sentencia debía analizar la ilegalidad o no de ese acto público, entre otras cosas, por que (sic) al Juez Contencioso Administrativo le correspondía revisar todas la impugnaciones que el recurrente pretenda en un proceso judicial. El sentenciador se limitó solo a una revisión procedimental formal, expresando que la recurrente no había ejercido oportunamente la impugnación del poder en virtud de los (sic) dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, no revisó una actuación de la Administración como era su deber sino que revisó una actuación formal y netamente procesal de la parte recurrente, obviando su verdadera función, cual es, ser Juez Contencioso Administrativo y revisor de actuaciones administrativas. Para lo cual debía revisar la legalidad del otorgamiento del Poder y no lo hizo, más aun considerando la gravedad que podría suscitar el hecho de que los intereses públicos que ostenta el ente querellado, no fueran representados legítimamente en la querella incoada. Solicitamos de esta Corte, que revoque el criterio sustentado por el Juez A-quo y declare por consiguiente, la ilegalidad del poder otorgado y de todas las actuaciones realizadas al efecto, Así pido sea declarado formalmente”.
En segundo lugar, denunció la parte apelante que “En relación a la improcedencia de la condición de funcionario de carrera administrativa del ciudadano CARLOS JOSE MARTINEZ SILVA, es oportuno señalar lo siguiente. El A-quo para realizar tal afirmación, se sustento (sic) primeramente en la supuesta incompetencia de (sic) funcionario que designo (sic) a mi representado en el cargo que ocupa en FONDOTURISMO, derivando en una condición de funcionario de hecho. Ahora bien, en su sentencia, establece que no es un hecho controvertido entre las partes el que el querellante haya prestado sus servicios en FONDOTURISMO en el tiempo que se refirió, más sin embargo entro a conocer sobre una actuación administrativa que había sido ejecutada con la incorporación de mi mandante en la entidad administrativa. A todo evento, es importante afirmar que todos los nombramientos realizados en el extinto FONDOTURISMO, fueron hechos por el Directorio, quien presidía el Presidente de CORPOTURISMO por Ley, quien a su vez ejercía la Presidencia del Directorio de FONDOTURISMO, siendo incongruente afirmar que la designación de mi mandante notificada por Director Ejecutivo se realiza en cumplimiento a las directrices que le instruía el Directorio de FONDOTURISMO. Así pues, se extralimitó pues el sentenciador, en el análisis de una situación no planteada por ninguna de las partes en el proceso, conducta que nos obliga a pensar que el Juez busca elementos de convicción fuera del proceso violando en consecuencia el artículo 12, 243 ordinal 5to, y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así pido sea declarado”.
Vinculado con el punto anterior, señalo la representación judicial apelante que su poderdante “(…) si es un funcionario de carrera, pues este se desempeño como Gerente de Mercadeo de la compañía ‘Aeropostal’, por un lapso de cinco (5) años. Esa prueba aportada por el querellante, se hizo con la finalidad de demostrar la carrera administrativa ejercida por él a través de los diferentes órganos de la Administración Pública en que laboró. No fue con la intención de demostrar su condición de funcionario de carrera, siendo absurdo poner a mi representado a demostrar que ese cargo era de carrera administrativa, violando en consecuencia por la apreciación de ese sentenciador, el contenido del artículo 146 de la Constitución (sic) República Bolivariana de Venezuela, que establece a todos los cargos de la Administración Pública como de carrera. Así pido formalmente sea declarado”.
Por otra parte, alego la representación judicial de la parte apelante, que “Con respecto a la condición de funcionario de carrera de mi representado que prestaba sus servicios en INATUR, el A-quo consideró que no había suficientes elementos que demostraron tal condición. En efecto, no tomo en consideración que dicho funcionario durante el periodo de 44 días en la que por Ley fue suprimido FONDOTURISMO, y creado INATUR, no solamente se demostró mediante la documentación enviada al Banco Caracas, donde se demuestra que sus pagos de quincena fueron realizados por INATUR, por orden de la Presidente y de la Directora Ejecutiva, a quienes le corresponde la gestión de la Administración del personal del Instituto para la nueva Ley. De igual forma, durante ese periodo mi representado ejercía sus funciones bajo las directrices de la nueva Presidente y del Director Ejecutivo de INATUR. En virtud ello, denunciamos que el sentenciador no valoró suficientemente la argumentación formulada ni los elementos probatorios consignados, violando en consecuencia el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así pido sea declarado”.
Finalmente, solicitó la parte apelante que “(…) el presente escrito de fundamentación de apelación sea agregado en autos, sustanciado conforme a Derecho, ADMITIDO y AGREGADO, y declarado CON LUGAR en la definitiva (…) Que sea REVOCADA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 30 de Agosto del año 2004 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, RATIFIQUE la declaratoria de nulidad del acto administrativo signado con el Nº JL/68, de fecha 27 de Diciembre del año 2001, (…) y DECLARE la condición de funcionario de carrera que posee mi representado (…) se ordene la REINCORPORACIÓN al cargo que ocupaba o uno de igual o superior jerarquía en el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), y se le cancelen todos los salarios y demás emolumentos que por Ley le corresponden, salarios que deben ser calculados sobre la base del tiempo total que el mencionado ciudadano se ausentó, concretamente desde el día del RETIRO hasta su definitiva y efectiva REINCORPORACIÓN al referido cargo”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 26 de abril de 2005, fue consignado por el abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), escrito de oposición de la apelación, la cual se sustenta en las razones de hecho y derecho que a continuación se indican:
Adujo, la representación judicial del ente querellado que “ En primer término, señala la parte actora que se violentó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, (…) Sin embargo no señala en su escrito de fundamentación en que parte de la sentencia fue violentado dicho artículo (…) Lo anterior deviene, de que la misma parte actora en su escrito de fundamentación reconoce de manera clara e inequívoca que el Juzgador a quo, si realizó un análisis de dicha situación, llegando a una interpretación plenamente conforme con el ordenamiento jurídico vigente, toda vez que, la parte actora tuvo los mecanismos en su debida oportunidad para plantear la situación que pretende sea valorada por esta Alzada”.
En complemento de lo anterior, indicó la representación judicial de la parte apelante que “(…) en el presente caso, la parte actora pretende que los jueces de la República suplan las diligencia procesal que debió haber tenido para expresar su desacuerdo con dicho poder, con lo cual está solicitando de esta Corte que violente el ordenamiento constitucional y legal con una reposición inútil, que además no logra esta representación entender, cuando a todo evento, luce contrario a la posición de una parte actora tratar de dilatar un proceso, en el cual somos los primeros interesados en que culmine de manera justa y expedita (…) Es por las razones planteadas que formalmente solicitamos sea desestimado dicho alegato de la parte actora (…)”.
Por otra parte, arguyó la representación judicial del ente querellado “En lo relativo al alegato de la parte actora de que la sentencia dictada por el a quo violentó el derecho a la estabilidad propio de los funcionarios de carrera administrativa, esta representación judicial debe una vez más señalar que el análisis efectuado por dicho juzgador es plenamente acorde con nuestro ordenamiento constitucional y legal, por cuanto de las actas que conforman el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado la falta de condición de funcionario de carrera administrativa, que pretende ostentar la parte recurrente”.
En el mismo sentido, indicó el apoderado judicial del ente querellado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) se debe desprender la obligatoriedad de la parte recurrente de haber ingresado a FONDOTURISMO mediante concurso de oposición pública, lo cual no consta en ninguna de las actas que conforman el expediente de la causa, lo que conlleva de manera indefectible a concluir que por mandato directo y expreso de la Carta Magna, no puede ser considerada como un funcionario de carrera administrativa”. (Mayúsculas del original).
Respecto a la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte querellante, de que su poderdante sea considerado como personal adscrito al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), la representación judicial de dicho ente querellado, argumentó que “Es el caso que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Turismo, en el año 2001, se creó el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación de la actividad Turística de Venezuela (…) es menester destacar, que simultáneamente, quedó suprimido CORPOTURISMO, por mandato expreso de la misma ley, la cual también regula la forma de LIQUIDACIÓN del referido organismo, quedando con ello excluido el término traspaso o transferencia de todos los bienes, servicios, personal, etc”. (Mayúsculas del original).
En refuerzo de lo precedentemente expuesto, explanó la representación judicial del ente querellado que “(…) tal como se desprende de la Disposición Transitoria Sexta, cualquier competencia que sea asumida por el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística ha debido ser establecida de manera expresa, (…) la cual no incluye bajo ninguna perspectiva, el traspaso del personal que desempeñaba sus funciones bien en CORPOTURISMO, o en FONDOTURISMO, lo cual ha debido realizarse, en caso de que hubiese sido la intención y propósito de la ley de manera expresa en el contenido de la misma, tal como se realizó para el traspaso de la competencia en cuanto a la capacitación y promoción de la participación turística”. (Mayúsculas del original).
De igual manera, el apoderado judicial del ente querellado hizo alusión a la Disposición Octava de la Ley Orgánica de Turismo, la cual a su entender, de la misma se evidencia “(…) la falta de traspaso del personal que labora en CORPOTURISMO y FONDOTURISMO hacia INATUR (...)”, indicando que de dicho dispositivo normativo se desprenden varios elementos relevantes como “(…) que la Junta Liquidadora, fue conformada para la administración de CORPOTURISMO mientras es DEFINITIVAMENTE LIQUIDADA, es decir, extinguir el organismo en su totalidad. Igualmente se prevé de manera clara la competencia para remover y despedir al personal que desempeñaba funciones dentro de del antedicho organismo, competencia que por supuesto está atribuida a la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, quien en definitiva debe decidir sobre la forma de LIQUIDAR A SU PERSONAL”. (Mayúsculas del original).
Indicó, la representación judicial del Instituto querellado, que de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo, se estableció “(…) los mecanismos para que los empleados y funcionarios al servicio de CORPOTURISMO y FONDOTURISMO, tuvieran las mejores garantías en el proceso de liquidación, en lo relativo a que una vez suprimido el organismo estos tuvieran posibilidad de cobrar las deudas que tuvieran a su favor, según lo estipula el ordenamiento jurídico vigente”. (Mayúsculas del original).
En conclusión de lo anterior, afirmó el apoderado judicial del ente querellado, que “(…) el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística es un Instituto CREADO a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Turismo vigente, al cual no ha sido trasferida la competencia relativa al personal, tal como ha quedado en evidencia, aunado al hecho de que al gozar de autonomía financiera, organizativa y administrativa, le es dable seleccionar al personal que estime más idóneo, pertinente y adecuado para la mejor realización de las actividades que tiene encomendada esta autoridad en materia turística, y no heredar de manera forzosa al personal que laboraba en los extintos organismos, so pena de incurrir en contra sentido entre el mandato legal y la realidad”.
Ratificó la representación judicial del ente querellado, su alegato y defensa expuesto en el procedimiento llevado en primera instancia, referido a la falta de cualidad de su representado en “(…) sostener un proceso judicial por el sólo hecho de que el actor la señaló como parte demandada en su libelo (…) De este modo, tal y como se afirma en la sentencia apelada, el alegato sobre la supuesta conducta omisiva de nuestro representado que partía de considerar que la recurrente habría prestado servicios en dicho ente, se evidenció que carecía de fundamento alguno al punto de que ab initio no existía ningún elemento probatoría (sic) que sustentara que la recurrente hubiese prestado sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”.
Finalmente, solicitó el apoderado judicial del Instituto querellado, que “(…) sea DECLARADA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora del presente juicio (…) sea CONFIRMADA EN TODAS SUS PARTES, la sentencia dictada en fecha 30 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital”.
V
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo-funcionarial a nivel nacional.
Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, pasa a verificar la solicitud de perención de la instancia en atención a lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, presentada mediante diligencias, de fecha 28 de febrero y 9 de abril de 2008, consignadas por los abogados Víctor Álvarez Medina y Carlos Milano, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
Así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar previamente las actuaciones procesales, con el fin de verificar si en el caso de marras se consumó la Perención de la Instancia y, a tal efecto, pasa a realizar algunas consideraciones en relación a la Institución Procesal de la Perención.
La Perención de la Instancia, es entendida como la renuncia tácita de las partes-querellante y querellado- de continuar gestionando el proceso, manifestada a través de la omisión de los actos de procedimiento a los cuales se encuentran obligados a cumplir, para obtener una respuesta satisfactoria de su pretensión o simplemente una respuesta del Órgano Jurisdiccional, el cual está llamado a responder (Arístides Rengel Romberg. ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Según el Nuevo Código de 1987’. Volumen III. Sexta edición. 2007).
En este sentido, siendo la Perención una de las Instituciones que extingue el proceso, es necesario para que sea declarada que, el Juez verifique estas tres condiciones: 1º objetiva, que se refiere a la falta de realización de los actos procesales por las partes; 2º subjetiva, conducta omisiva de las partes procesales y no del Juez, y por último, 3º la condición temporal, materializada en la inactividad de las partes prolongada en el tiempo, que de acuerdo con nuestro legislador patrio se circunscribe al lapso de un año (01) sin que las partes ejecuten ningún acto de procedimiento.
De esta manera, la verificación de estas condiciones sine qua non, permiten revelar que la falta de impulso procesal de las partes en el tiempo establecido por el legislador en la ley adjetiva, artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Juez a declarar la Perención de la Instancia, con fundamento en la renuncia a los actos de juicio que deben ser efectuados por las partes y de que el Órgano Jurisdiccional está en la obligación de garantizar la continuidad y celeridad en el proceso, para dar una respuesta oportuna y ajustada a derecho y así evitar la permanencia de las causas y sancionar finalmente la desidia de las partes dentro del procedimiento.
Ahora bien, junto a lo anterior, se insiste en que la perención de la instancia es un modo de terminación anormal del procedimiento que se verifica por la no realización, en un período de un (01) año, de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, tal como lo preveía el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y el aparte 15 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este último aplicable en el presente caso en razón del tiempo.
Conforme, al referido artículo 19, aparte decimoquinto (15) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se disponía lo siguiente:

“La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes. Dicho término empezará a contarse a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto procesal. Transcurrido dicho lapso, el Tribunal Supremo de Justicia deberá declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte, la cual deberá ser notificada a las partes, mediante un cartel publicado en un diario de circulación nacional. Luego de transcurrido un lapso de quince (15) días continuos se declarará la perención de la instancia”.

Respecto a la interpretación de la norma parcialmente transcrita, resulta necesario destacar lo asentado conforme Decisión Número 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue ratificada por esa misma Sala mediante Decisión Número 2.148 de fecha 14 de septiembre de 2004, (caso: Franklin Hoet-Linares y otros), señalándose al respecto lo siguiente:

“(...) la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador (…) acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil (…) conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.
Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:
‘Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.’.
En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto. Así se decide.”

De conformidad al criterio jurisprudencial supra referido, acogido además por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, entre otras, en las sentencias Números 5.837 y 5.838, ambas de fecha 5 de octubre de 2005, casos: Construcción y Mantenimientos Guaiqui, C.A., y Alfonso Márquez, respectivamente, y Número 208, de fecha 16 de febrero de 2006, caso: Luis Herrero y otros; en aquellos casos regulados por las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de Perención de Instancia debe atenderse a lo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto establece:
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención (…)”.

La norma parcialmente transcrita permite advertir que, el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis, comporta la concurrencia de dos requisitos, a saber: i) la paralización de la causa durante el transcurso de un año, que debe computarse a partir de la fecha en que se efectuó el último acto de procedimiento; lo que la Doctrina ha calificado como Condición Temporal y, ii) la inactividad de las partes durante el referido período, en el que no realizaron acto de procedimiento alguno, referido a la Condición Objetiva y Subjetiva, (…)”, (Vid. sentencia Número 00126 de fecha 19 de febrero de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Super Octanos C.A. apela sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario). (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, entendiendo que la Perención de la Instancia, a groso modo ocurre por falta de impulso procesal de las partes en un lapso de ley determinado, durante el cual deberían realizar los respectivos actos procesales, los cuales se conciben como cargas para éstas, esta Corte destaca, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, que deberá entenderse como acto procesal, todo aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea éste efectuado por las partes, por el Tribunal o por un tercero, el cual deberá igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma.
En razón de lo anterior, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que estipula la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la Perención de la Instancia, en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento -salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme-, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin.
Así pues, realizadas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte determinar si en el caso de autos se encuentran presentes la condición objetiva, subjetiva y temporal, que harían procedente declarar consumada la perención de la instancia.
En este orden de ideas, es necesario para esta Corte precisar que el Impulso Procesal de las partes dentro del procedimiento, como uno de los añadidos para declarar la Perención, está relacionado a todos aquellos actos que tiendan al más rápido desarrollo de la relación procesal, siendo parte de estos actos cumplir con las cargas procesales y demás peticiones realizadas por el Órgano Jurisdiccional a los fines de que éste declare la voluntad concreta de ley con su decisión, sea declarativa o constitutiva del acto, en consecuencia se manifiesta que aún cuando esta Corte, es para este caso concreto, el Director del proceso y conforme al poder tutelar debe promocionar su avance y desarrollo, no podría pronunciarse en otros términos respecto a la Perención, por cuanto las partes no han tenido conocimiento del estado en que se encuentra la causa, ni de las consideraciones que sobre la misma ha realizado en determinadas oportunidades este Órgano Jurisdiccional.
Así mismo, partiendo del hecho de que la falta de impulso procesal de las partes procesales, se circunscribe a la negligencia o carencia de interés legítimo en la actuación, que de alguna forma hacen presumir al Sentenciador que ya no existe en ellas la motivación de obtener un pronunciamiento ajustado a derecho y basado en los principios rectores del proceso como lo son; economía y celeridad procesal, así como la materialización de una tutela judicial efectiva, garantía que no se agota con el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que por el contrario persigue la tutela del derecho a la defensa y del debido proceso en satisfacción de la declaración de la voluntad concreta de ley, esta Corte advierte que en el presente caso no se ha evidenciado la desidia de las partes procesales ya que a la fecha de la solicitud de perención efectuada por el Instituto querellado esto es en fecha 28 de febrero de 2008, y ratificadas en fecha 9 de abril y 13 de agosto del mismo año, la causa aun cuando estuvo paralizada desde el día 30 de marzo de 2006 al 30 de julio de 2007, es necesario destacar, que dicha paralización no puede ser imputable a las partes, en virtud que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no estuvo constituida desde el 2 de agosto al 6 de noviembre del 2006, y de allí que la obligación de notificar la continuación de la causa estaba en cabeza de este Órgano Judicial.
Asimismo, evidencia esta Corte, que al momento de la primera solicitud de perención por parte de la representación judicial del Instituto querellado, esto es el 28 de febrero de 2008, ya el procedimiento en esta instancia se había regularizado, al punto de que la parte recurrente, había solicitado el abocamiento de esta Instancia Judicial al conocimiento de la presente causa en fecha 30 de julio de 2007, abocándose esta Corte en fecha 18 de septiembre de 2007 a la misma, y librando las respectivas notificaciones, razón por la cual, no se aprecia la falta de interés de que se resuelva el fondo de la controversia mediante un pronunciamiento ajustado a derecho y con todas las garantías que envuelven al proceso, estando en consecuencia tanto el querellante como el Instituto querellado, una vez que se cumpla con la respectivas notificaciones en tiempo hábil y útil, de seguir realizando actos en el devenir de un procedimiento que se encuentra existente.
En este orden, verificando esta Corte que no existe omisión de las partes, conforme a lo anteriormente mencionado de cumplir con la carga del impulso procesal, y demostrado que no se dan las condiciones necesarias para que conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se materialice la institución de la perención, esta Corte declara que no ha operado la perención de la instancia. Así se decide.
Una vez de haber efectuado pronunciamiento de la solicitud de perención en la presente causa, pasa esta Corte a decidir sobre el fondo previa las consideraciones siguientes:
En primer lugar, el a quo fundamento su decisión de fecha 30 de agosto de 2004, en los siguientes términos “(…) con relación a la solicitud formulada por los apoderados del querellante referida a la declaratoria de nulidad de las actuaciones de la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por estimar que la reunión del Directorio de ese Ente, en la cual fue otorgada la representación judicial, fue anulada por la decisión arbitral de fecha 06 de diciembre de 2002. Al efecto, entiende el Tribunal que la impugnación de un poder debe producirse de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, debiendo solicitar la parte impugnante la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder. Sin embargo, la parte impugnante se limita a consignar copia de la decisión arbitral pretendiendo demostrar con ello que la mencionada reunión del Directorio es nula, cuando en realidad el Presidente del Instituto querellado quedo autorizado para otorgar el poder en la reunión de ese Cuerpo Nº 30 Extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2002, cuya acta no formó parte de laudo arbitral y de la cual hace constar que tuvo a la vista el Notario Público Cuarto del Municipio Chacao del Estado Miranda, según se desprende del mencionado instrumento, cursante en copia certificada a los folios 24 y 25 del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, resulta procedente desechar la presente impugnación y, así se decide”.
Por su parte, el apelante en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que el iudex a quo “(…) violo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en base a las siguientes consideraciones: (…) En relación a nuestro alegato inicial relativo a que el Consejo Directivo de INATUR que acordó el poder de representación a la abogado de la parte recurrida, en el mes de Diciembre (sic) 2002 explicamos en su oportunidad de que dicho poder fue otorgado en forma ilegal. En este sentido, consta en autos la decisión del Tribunal de Arbitraje instaurado por INATUR, que declaro la nulidad por ilegalidad de todos los actos públicos dictados por ese ente administrativo, entre los cuales se encontraba un acto administrativo que ordena conferir poder al abogado de parte recurrida (…) La sentencia del A – quo a mi parecer, interpreta erróneamente la apreciación que hizo en referencia a la impugnación del referido poder (…)”.
Asimismo, la parte apelante señaló que “(…) la Resolución Administrativa dictada por el Consejo Directivo de INATUR, fue ilegal para lo cual el Juez al momento de su sentencia debía analizar la ilegalidad o no de ese acto público, entre otras cosas, por que (sic) al Juez Contencioso Administrativo le correspondía revisar todas la impugnaciones que el recurrente pretenda en un proceso judicial. El sentenciador se limitó solo a una revisión procedimental formal, expresando que la recurrente no había ejercido oportunamente la impugnación del poder en virtud de los (sic) dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, no revisó una actuación de la Administración como era su deber sino que revisó una actuación formal y netamente procesal de la parte recurrente, obviando su verdadera función, cual es, ser Juez Contencioso Administrativo y revisor de actuaciones administrativas. Para lo cual debía revisar la legalidad del otorgamiento del Poder y no lo hizo, más aun considerando la gravedad que podría suscitar el hecho de que los intereses públicos que ostenta el ente querellado, no fueran representados legítimamente en la querella incoada. Solicitamos de esta Corte, que revoque el criterio sustentado por el Juez A-quo y declare por consiguiente, la ilegalidad del poder otorgado y de todas las actuaciones realizadas al efecto, Así pido sea declarado formalmente”.
Por otra parte, el apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), señalo en su escrito de oposición a la fundamentación de la apelación que “(…) en el presente caso, la parte actora pretende que los jueces de la República suplan las diligencia procesal que debió haber tenido para expresar su desacuerdo con dicho poder, con lo cual está solicitando de esta Corte que violente el ordenamiento constitucional y legal con una reposición inútil, que además no logra esta representación entender, cuando a todo evento, luce contrario a la posición de una parte actora tratar de dilatar un proceso, en el cual somos los primeros interesados en que culmine de manera justa y expedita (…) Es por las razones planteadas que formalmente solicitamos sea desestimado dicho alegato de la parte actora (…)”.
Ahora bien, expuestos cada uno de los alegatos presentados por las partes, esta Corte observa, que la representación judicial de la parte querellante pretende desestimar el poder acreditado en autos el 6 de enero de 2003 por la representación de INATUR, tal como riela al folio 24 del cuaderno separado de la pieza principal, pues a decir y entender de la parte querellante, dicho instrumento poder “(…) fue otorgado en forma ilegal (…)”, en virtud de que “(…) la decisión del Tribunal de Arbitraje instaurado por INATUR, que declaro la nulidad por ilegalidad de todos los actos públicos dictados por ese ente administrativo, entre los cuales se encontraba un acto administrativo que ordena conferir poder al abogado de parte recurrida (…) La sentencia del A – quo a mi parecer, interpreta erróneamente la apreciación que hizo en referencia a la impugnación del referido poder (…)”.
En este sentido, entiende esta Corte, que la representación judicial de la parte querellante, denuncia a ciencia cierta el vicio de falso supuesto de la sentencia, el cual la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Inversiones Irsina, C.A., contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer de dicho vicio, conocido jurisprudencialmente como falso supuesto, denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Asimismo, mediante sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), reiteró el criterio mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado, al efecto pasa esta Corte a verificar si la decisión objeto de apelación esta incursa en el referido vicio.
Dicho lo anterior, debe este Órgano Judicial de manera ineludible entrar a revisar el hecho apreciado por el iudex a quo, referido a que el instrumento poder, no fue impugnado de forma oportuna, y en consecuencia, surte los efectos legales que acredita la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
En este sentido, constata esta Corte, que fehacientemente se desprende de las actas que integran el presente expediente, que el instrumento poder objeto de impugnación fue otorgado por el ciudadano Wilmar Alfredo Castro Soteldo, en su condición de Presidente Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, a la ciudadana Virginia Carrero Ugarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.967, el cual consignó a los autos, en fecha 6 de enero de 2003 (ver folio 23 y siguientes, del cuaderno separado de la pieza principal), asimismo, evidencia esta instancia judicial, que la impugnación del poder in comento, fue realizada en fecha 23 de mayo de 2003, tal como se desprende del escrito presentado por la representación judicial del ciudadano querellante, el cual cursa en los folios 188 al 191 de la pieza principal del presente expediente, de modo que de conformidad con las normativas procesales dispuestas por el legislador para tal fin, se aprecia que transcurrió con creces el lapso de cinco (5) días, establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para proceder, a la impugnación del poder consignado en copia simple, y que a todas luces, permite dar eficacia y validez de la representación judicial dentro del presente proceso también judicial.
En este sentido, ya esta Corte se ha pronunciado, en cuanto a la eficacia y validez de instrumento poder que acredita en juicio la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), tal como se desprende de la Sentencia Nº 2006-02271, de fecha 12 de julio de 2006 (Caso: Liris del Valle Marcano Velásquez contra Corpoturismo), en la cual se señaló:
“En segundo lugar, el fallo consultado desestimó el desconocimiento del poder acreditado en autos el 15 de abril de 2003 por la representación de INATUR, por extemporáneo, pues la parte querellante dejó transcurrir el lapso de cinco días que preclusivamente prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para su impugnación, ya que procedieron a su desconocimiento el 21 de mayo de 2003, motivo por el cual actuó ajustado a derecho el fallo consultado y debe ser confirmado el mismo. Así se declara.”
Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte, que el argumento explanado por la parte querellante, para impugnar y restar validez al instrumento poder conferido por el Presidente del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, a la ciudadana Virginia Carrero Ugarte, y en consecuencia a las actuaciones efectuadas por dicha representación en el presente juicio, lo constituye la decisión arbitral proferida en fecha 6 de diciembre de 2002, por el Tribunal Arbitral constituido por los ciudadanos Carlos Escarrá Malavé, Roberto Ackerman y Gabriel Montiel, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.632.966, 2.939.908 y 5.223.652, respectivamente, siendo dicho órgano Arbitral constituido mediante un acuerdo de arbitraje, en fecha 23 de septiembre de 2003, y que tal como establece su cláusula primera, el objeto del mismo está referido “(…) al establecimiento de la legalidad por parte de los árbitros designados en la siguiente cláusula, de las Actas de Directorio de fechas 21 de Mayo, 24 de Mayo, 25 de Junio y 2 de Julio del año 2.002. Así como cualquier otra decisión tomada por el Directorio en el Marco de las Actas precedentes (…)”. (Negrillas del original). (Ver folios 191 al 197).
Asimismo, observa este Órgano Judicial, que la decisión arbitral señalada, y que constituye el basamento del alegato sostenido por la parte querellante, para impugnar la representación judicial del ente querellado en el presente proceso, establece y decide expresamente, luego de motivar suficientemente tal decisión que, “(…) resulta forzoso declarar nulo de nulidad absoluta, la convocatoria a la Asamblea que se efectuó el día veinte (20) de febrero del año dos mil dos (2002). Y por vía de consecuencia, la instalación de la misma. Así como, la constitución de la Asociación Civil ASUCONTUR. Así se declara”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Ver folio 232 de la pieza principal del presente expediente).
De igual forma, dicha decisión, declaró “(…) la nulidad absoluta de las reuniones del Directorio contenidas en las Actas del INATUR de fechas veinticinco (25) de junio del dos mil dos (2002) y dos (02) de julio del dos mil dos (2002), y por vía de consecuencia las decisiones que fueron aprobadas en ellas. Así se decide” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Finalmente, advierte esta Corte, que se desprende de dicho laudo arbitral, en su parte dispositiva, en ratificación de lo anterior decidido, la declaratoria de “(…) NULIDAD de TODAS las reuniones de Directorio del INATUR que entren bajos los supuestos analizados en esta sentencia, en especial las de fechas: veintiuno (21) de mayo de dos mil dos (2002); veinticuatro (24) de mayo de dos mil dos (2002); veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2002) y dos (02) de julio de dos mil dos (2002)”.
En análisis de lo anterior, estima importante acotar, esta instancia judicial, que el órgano constituido para dictar la precedente decisión arbitral, tenía por objeto el establecimiento de la legalidad, de las Actas de Directorio de fechas 21 de Mayo, 24 de Mayo, 25 de Junio y 2 de Julio del año 2.002. Así como cualquier otra decisión tomada por el Directorio en el Marco de las Actas precedentes.
En el mismo orden, evidencia esta Corte, que dicha decisión sólo puede surtir efectos ex tunc, es decir, hacia las actuaciones realizadas por el Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), efectuadas hasta el momento en que fue proferido la decisión mencionada, esto hasta el 6 de diciembre de 2002, razón por la cual, mal puede la representación judicial de la parte querellante pretender solicitar la impugnación de un instrumento poder otorgado, por el Presidente del Instituto querellado, el cual fue autorizado para ese acto según “(…) Acta de reunión de Directorio Extraordinaria de INATUR número 30, de fecha 11 de diciembre de 2002 (…)”, siendo la misma una actuación realizada en fecha posterior a la decisión arbitral alegada por la parte querellante, y que de ninguna manera fue sometida a la revisión de la misma, no desprendiéndose de la totalidad de las actas del presente expediente, el contenido de la misma y en consecuencia su ilegalidad, razón por la cual, considera esta Corte, ajustada a derecho las apreciaciones realizadas en su motivación por el iudex a quo, y que inexorablemente debía declarar, sin incurrir una apreciación falsa o inexacta de los hechos, pues todo lo contrario, los mismos se desprenden de forma clara de las actas o instrumentos del expediente mismo, razón por la cual debe forzosamente esta Corte desechar dicho alegato, y así se declara.
En otro particular, procedió él a quo a decidir sobre el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:
“Del estudio de las actas procesales evidencia este Órgano Decisor que el querellante fue designado para ocupar el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende de la copia simple del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante a los folios 17 al 24 del expediente.
De manera que, al momento de dictarse el citado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo el recurrente formaba parte del personal adscrito al mencionado Fondo, el cual quedaba suprimido y, por tanto, en liquidación al ser un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica propia, adscrito a la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). Tal liquidación debía regirse por las normas establecidas en el Decreto – Ley y, a tales efectos se ordenaba la creación de una Comisión Liquidadora, entre cuyas atribuciones estaba el retiro y liquidación de los funcionarios que formaban parte de ese Ente administrativo, incluyendo a aquellos adscritos al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por ser éste, como ya se dijo, un Servicio Autónomo dependiente de aquel, Siendo así, no encuentra sustento jurídico el alegato de la parte actora al manifestar que su representado habría ingresado al momento de la entrada en vigencia del mencionado Decreto – Ley al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, toda vez que estamos en presencia de la figura organizativa de transformación, en la que un organismo o ente del Estado sufre alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución a los fines de la racionalización de los recursos y optimización de sus fines. Ello, trae como consecuencia el nacimiento de un nuevo organismo o ente público cuyo fin es asumir las atribuciones y competencias de aquel que ha sido transformado, existiendo una continuidad en la prestación de servicio y la obligación de llevar adelante un proceso por reducción de personal, si se pretende remover y retirar a los funcionarios adscritos a estos. Situación distinta comporta la liquidación de un ente y organismo público, figura en la cual, éste desaparece de la esfera jurídica al producirse su supresión, ya sea por la falta de objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto o bien porque se considere que sus funciones pueden ser ejecutadas por otro ente o por la propia Administración Central”.
Conforme al criterio doctrinal antes expresado, no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficiente estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001, conforme se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 33 al 35 del expediente.
Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y, así se decide”.
En este mismo orden, denunció la parte apelante que “En relación a la improcedencia de la condición de funcionario de carrera administrativa del ciudadano CARLOS JOSE MARTINEZ SILVA, es oportuno señalar lo siguiente. El A-quo para realizar tal afirmación, se sustento primeramente en la supuesta incompetencia de (sic) funcionario que designo a mi representado en el cargo que ocupa en FONDOTURISMO, derivando en una condición de funcionario de hecho. Ahora bien, en su sentencia, establece que no es un hecho controvertido entre las partes el que el querellante haya prestado sus servicios en FONDOTURISMO en el tiempo que se refirió, más sin embargo entro a conocer sobre una actuación administrativa que había sido ejecutada con la incorporación de mi mandante en la entidad administrativa. A todo evento, es importante afirmar que todos los nombramientos realizados en el extinto FONDOTURISMO, fueron hechos por el Directorio, quien presidía el Presidente de CORPOTURISMO por Ley, quien a su vez ejercía la Presidencia del Directorio de FONDOTURISMO, siendo incongruente afirmar que la designación de mi mandante notificada por Director Ejecutivo se realiza en cumplimiento a las directrices que le instruía el Directorio de FONDOTURISMO. Así pues, se extralimitó pues el sentenciador, en el análisis de una situación no planteada por ninguna de las partes en el proceso, conducta que nos obliga a pensar que el Juez busca elementos de convicción fuera del proceso violando en consecuencia el artículo 12, 243 ordinal 5to, y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así pido sea declarado”.
En tal sentido, arguyó la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación “En lo relativo al alegato de la parte actora de que la sentencia dictada por el a quo violentó el derecho a la estabilidad propio de los funcionarios de carrera administrativa, esta representación judicial debe una vez más señalar que el análisis efectuado por dicho juzgador es plenamente acorde con nuestro ordenamiento constitucional y legal, por cuanto de las actas que conforman el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado la falta de condición de funcionario de carrera administrativa, que pretende ostentar la parte recurrente”.
En el mismo sentido, indicó el apoderado judicial del ente querellado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) se debe desprender la obligatoriedad de la parte recurrente de haber ingresado a FONDOTURISMO mediante concurso de oposición pública, lo cual no consta en ninguna de las actas que conforman el expediente de la causa, lo que conlleva de manera indefectible a concluir que por mandato directo y expreso de la Carta Magna, no puede ser considerada como un funcionario de carrera administrativa”. (Mayúsculas del original).
Revisados los alegatos expuestos por las partes, aprecia esta Corte, que lo denunciado por la representación judicial de la parte querellante constituye el vicio de incongruencia positiva, por cuanto a su decir, el Tribunal Superior de instancia se extralimitó en su pronunciamiento, al “(…) conocer sobre una actuación administrativa que había sido ejecutada con la incorporación de [su] mandante en la entidad administrativa (…) siendo incongruente afirmar que la designación de mi mandante notificada por Director Ejecutivo se realiza en cumplimiento a las directrices que le instruía el Directorio de FONDOTURISMO. (…)”.
Al respecto, esta Alzada observa que el legislador estableció como requisito -entre otros- de validez de la sentencia la congruencia, el cual está establecido de manera general en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en el que se señala que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. Términos que la jurisprudencia ha definido, así tenemos que “expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión de alguno de los términos anteriores constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional).
Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa, el vicio denunciado en el presente caso.
Sobre este particular, coincide la doctrina procesal y la jurisprudencia patria que la referida regla contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Aplicando lo anterior al caso de marras observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, y a tal efecto entiende esta Corte que la extralimitación alegada por la parte apelante, se debe a que el iudex a quo en su pronunciamiento afirmo que el querellante “(…) fue designado para ocupar el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende de la copia simple del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante a los folios 17 al 24 del expediente”.
Ahora bien, aprecia esta Corte, que la denuncia realizada por la representación judicial del ciudadano querellante, en cuanto a la incongruencia positiva, versa sobre un hecho narrado por el iudex a quo, el cual como se evidencia, simplemente fue traído a colación para ilustrar su enjundia y contextualizar la motivación de su decisión, y que en todo caso, no constituye un pronunciamiento, que pueda modificar la controversia judicial debatida, es decir, en nada cambia la litis trabada en la presente causa, que el ciudadano querellante haya sido designado por parte de la Junta Administrativa, o por el Director Ejecutivo de dicha Junta como pretende hacer valer la parte apelante, por cuanto dicho hecho no constituye, parte de los alegatos ni de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, razón por la cual debe esta Corte forzosamente desechar la denuncia alegada por la parte apelante, por no estar configurada de ninguna manera el vicio de incongruencia alegado, y así se decide.
Ahora bien, a los fines de un mayor establecimiento de los hechos, respecto al punto particular de la designación del hoy querellante, considera pertinente esta Corte, traer a colación la consideración efectuada en reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, según Acta Nº 54 de fecha 19 de septiembre de 2000, referida a la propuesta de designación del ciudadano querellante al cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, y en tal sentido se observa:
“-Se somete a consideración la designación de Sr. Carlos Martínez para la gerencia de promoción y mercadeo.
Sometido a consideración la junta decide designarlo como Gerente de Promoción y Mercadeo. Así mismo dado el nombramiento de todos los gerentes y la aprobación del Reglamento Interno. Se acuerda la aplicación del tabulador para el Fondo Nacional aprobado en Enero del 2000” (Negrillas y Subrayado de esta Corte). (Ver folio 23 de la primera pieza del presente expediente).
De la reunión parcialmente transcrita, se desprende fehacientemente que el ciudadano querellante fue designado mediante consenso de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, para ejercer el cargo in comento, aun cuando aprecia de igual forma esta instancia judicial, que en esa misma fecha el ciudadano Santiago Eugallo, en su condición de Director Ejecutivo de dicha Junta de Administración, procedió al nombramiento del ciudadano querellante al cargo que previamente había sido sometido a la consideración de la Junta Administrativa (Ver folio 55 del expediente administrativo del ciudadano querellante), lo cual a todas luces, en nada modifica la controversia planteada, por cuanto se desprende patentemente, que dicho ciudadano ingreso al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, siendo este el elemento relevante, para determinar la competencia de la Junta Liquidadora para retirar al personal de este Fondo, el cual constituye un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica adscrito a la Corporación de Turismo de Venezuela, y así se decide.
En otro orden de ideas, se pronunció el iudex a quo “(…) sobre la condición o no de funcionario de carrera administrativa del querellante, alegada por sus apoderados judiciales y; al respecto observa que el ciudadano Carlos José Martínez Silva ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), ocupando el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la Reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), cursante en copia simple a los folios 17 al 24. Dicho cargo debe ser considerado de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción de la autoridad competente. No obstante, tiene derecho el querellante a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicio, en las mismas condiciones de los funcionarios de carrera designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero no goza del derecho a la estabilidad, pues éste es exclusivo de los funcionarios de carrera (…) En consecuencia, al haber el recurrente ingresado al organismo querellado, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción no era acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no le corresponde el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias en otro organismo o Ente de la Administración Pública Nacional y, así se decide”.
En refuerzo de lo anterior, arguyó el iudex a quo que “(…) a pesar de no ostentar el querellante condición de funcionario de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultado procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal ‘despido’, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración Pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003. Ello así, observa este Juzgador que en la Disposición Transitoria Novena de la Ley de Turismo, se establece:
‘Novena: El ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión’
De forma que, los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), serán asumidos por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide”.
Vinculado con el punto anterior, señaló la representación judicial de la parte apelante, que su poderdante “(…) si es un funcionario de carrera, pues este se desempeño como Gerente de Mercadeo de la compañía ‘Aeropostal’, por un lapso de cinco (5) años. Esa prueba aportada por el querellante, se hizo con la finalidad de demostrar la carrera administrativa ejercida por él a través de los diferentes órganos de la Administración Pública en que laboró. No fue con la intención de demostrar su condición de funcionario de carrera, siendo absurdo poner a mi representado a demostrar que ese cargo era de carrera administrativa, violando en consecuencia por la apreciación de ese sentenciador, el contenido del artículo 146 de la Constitución (sic) República Bolivariana de Venezuela, que establece a todos los cargos de la Administración Pública como de carrera. Así pido formalmente sea declarado”.
En dicho orden, la representación judicial del Instituto querellado Señaló que “(…) el análisis efectuado por dicho juzgador es plenamente acorde con nuestro ordenamiento constitucional y legal, por cuanto de las actas que conforman el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado la falta de condición de funcionario de carrera administrativa, que pretende ostentar la parte recurrente”.
En el mismo sentido, indicó el apoderado judicial del ente querellado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) se debe desprender la obligatoriedad de la parte recurrente de haber ingresado a FONDOTURISMO mediante concurso de oposición pública, lo cual no consta en ninguna de las actas que conforman el expediente de la causa, lo que conlleva de manera indefectible a concluir que por mandato directo y expreso de la Carta Magna, no puede ser considerada como un funcionario de carrera administrativa”. (Mayúsculas del original).
En este estado, considera esta Corte pertinente primeramente pronunciarse respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte apelante, referido a que su representado laboro por el transcurso de 5 años en la empresa Aeropostal de Venezuela, en el ejercicio del cargo de Gerente de Mercadeo, lo cual a su entender constituye prueba de que su poderdante ostentaba la condición de funcionario de carrera al momento en que fue retirado del organismo liquidado, en este sentido, aprecia esta Instancia Judicial, que de un estudio y revisión pormenorizado de las actas que integran el presente expediente, no se evidencia prueba alguna sobre tal argumento, reposando únicamente al folio 60 del expediente administrativo del presente expediente judicial copia fotostática de un currículo del ciudadano querellante, en el que se indica, que el ciudadano querellante prestó sus servicios a dicha empresa como Gerente General de Comercialización en el periodo 1993 - 1994, no constando los respectivos anexos y soportes que acrediten dicha información, lo cual deriva en que de manera alguna constituye un medio de prueba que permita fehacientemente demostrar dicho hecho alegado, aunado a que en nada coadyuva el supuesto de que el querellante haya ejercido un cargo de carrera en un organismo distinto al liquidado, sino por la mera incidencia en la antigüedad a los fines de la jubilación que no constituye el objeto de este recurso contencioso administrativo funcionarial, y como se señaló en nada fue probado, y así se decide.
En el mismo orden, observa esta Corte, que en virtud de un análisis de las actas que integran el presente expediente, se constata patente y tajantemente, tal como lo apreció el iudex a quo, que el ciudadano querellante ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), ocupando el cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo, según se desprende del Acta Nº 54, de fecha 19 de septiembre de 2000, contentiva de las decisiones tomadas en la Reunión de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), (Ver folios 17 al 24 de la primera pieza del presente expediente).
En tal sentido, resulta menester para esta Corte precisar que cursa a los folios 141 y 142 del presente expediente escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante la cual entre otras solicita la exhibición al Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, el manual de descripción de cargos para el año 2001, a fin de constatar si existe configurado como cargo de carrera administrativa el de Gerente de Promoción y Mercadeo, el cual ostentaba el querellante en la presente causa.
Asimismo, se desprende del folio 174 del presente expediente, auto de admisión de prueba de fecha 14 de febrero de 2003, dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se admitió la prueba de informe previamente señalada, librándose oficio Nº 1028 a fin de evacuar la respectiva prueba. (Ver folio 175).
En ilación de la solicitud anterior, el Ministerio de Planificación y Desarrollo para la época, remitió por medio de oficio Nº 285 de fecha 10 de abril de 2003, al Tribunal de Transición ut supra identificado, la información requerida mediante prueba de informe, haciendo del conocimiento al iudex a quo que:
“(…) el fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) no tiene Registro de Asignación de Cargos aprobado por este Despacho durante los años 2000 y 2001, en cuanto al punto Nº 2 no tiene Manual Descriptivo de Cargos aprobado por este Ministerio en el cual exista configurado como cargo de carrera administrativa el de Gerente de Promoción y Mercadeo, sin embargo los cargos de Gerentes están definidos como cargos de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,(…)” (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Ver folio 184).
De igual forma, constata esta instancia judicial, que fue remitido al iudex a quo, oficio Nº DGDSP 133 de fecha 9 de abril de 2003 (Ver folio 185), mediante el cual la ciudadana Xiomara Labarca, en su carácter de Directora General de Desarrollo de los Sistemas de Personal, adscrita al Despacho del Vice Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, señaló que:
“Me es grato dirigirme a usted en la oportunidad de dar respuesta a la comunicación Nº 1028 de fecha 14-02-2.003; donde solicitan información acerca de si existe configurado como cargo de Carrera Administrativa el Cargo de Gerente de Promoción y Mercadeo.
Al respecto le indico que dicho Cargo no es considerado Cargo de Carrera pues el mismo no se encuentra en ninguno de los Manuales de Clases de Cargos Publicados”.
De lo cual se desprende que a todas luces, el ciudadano querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que fue retirado del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), no gozando del derecho a la estabilidad que es propio de los cargos de carrera dentro de las relaciones de empleos públicos, razón por la cual debe forzosamente, esta Corte desechar el alegato sostenido por la representación judicial de la parte apelante, referido a que su mandante ostentaba un cargo de carrera, y así se declara.
Por último, el iudex a quo, en cuanto al alegato sostenido por la representación judicial de la parte querellante, referido a que con la supresión del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), su representado, había pasado a formar parte como personal del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) explanó que:
“(…) al momento de dictarse el citado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo el recurrente formaba parte del personal adscrito al mencionado Fondo, el cual quedaba suprimido y, por tanto, en liquidación al ser un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica propia, adscrito a la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). Tal liquidación debía regirse por las normas establecidas en el Decreto – Ley y, a tales efectos se ordenaba la creación de una Comisión Liquidadora, entre cuyas atribuciones estaba el retiro y liquidación de los funcionarios que formaban parte de ese Ente administrativo, incluyendo a aquellos adscritos al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por ser éste, como ya se dijo, un Servicio Autónomo dependiente de aquel, Siendo así, no encuentra sustento jurídico el alegato de la parte actora al manifestar que su representado habría ingresado al momento de la entrada en vigencia del mencionado Decreto – Ley al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, toda vez que estamos en presencia de la figura organizativa de transformación, en la que un organismo o ente del Estado sufre alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución a los fines de la racionalización de los recursos y optimización de sus fines. Ello, trae como consecuencia el nacimiento de un nuevo organismo o ente público cuyo fin es asumir las atribuciones y competencias de aquel que ha sido transformado, existiendo una continuidad en la prestación de servicio y la obligación de llevar adelante un proceso por reducción de personal, si se pretende remover y retirar a los funcionarios adscritos a estos. Situación distinta comporta la liquidación de un ente y organismo público, figura en la cual, éste desaparece de la esfera jurídica al producirse su supresión, ya sea por la falta de objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto o bien porque se considere que sus funciones pueden ser ejecutadas por otro ente o por la propia Administración Central”.
Conforme al criterio doctrinal antes expresado, no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficiente estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001, conforme se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 33 al 35 del expediente.
Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y, así se decide”.

Finalmente, alegó la representación judicial de la parte apelante, que “Con respecto a la condición de funcionario de carrera de [su] representado que prestaba sus servicios en INATUR, el A-quo consideró que no había suficientes elementos que demostraron tal condición. En efecto, no tomo en consideración que dicho funcionario durante el periodo de 44 días en la que por Ley fue suprimido FONDOTURISMO, y creado INATUR, no solamente se demostró mediante la documentación enviada al Banco Caracas, donde se demuestra que sus pagos de quincena fueron realizados por INATUR, por orden de la Presidente y de la Directora Ejecutiva, a quienes le corresponde la gestión de la Administración del personal del Instituto para la nueva Ley. De igual forma, durante ese periodo mi representado ejercía sus funciones bajo las directrices de la nueva Presidente y del Director Ejecutivo de INATUR. En virtud ello, denunciamos que el sentenciador no valoró suficientemente la argumentación formulada ni los elementos probatorios consignados, violando en consecuencia el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así pido sea declarado”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto a la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte apelante, de que su poderdante sea considerado como personal adscrito al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), la representación judicial de dicho ente querellado en su escrito de oposición a la apelación, argumentó que “Es el caso que con la entrada en vigencia de la Ley orgánica de turismo, en el año 2001, se creó el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación de la actividad Turística de Venezuela (…) es menester destacar, que simultáneamente, quedó suprimido CORPOTURISMO, por mandato expreso de la misma ley, la cual también regula la forma de LIQUIDACIÓN del referido organismo, quedando con ello excluido el término traspaso o transferencia de todos los bienes, servicios, personal, etc”. (Mayúsculas del original).
De igual manera, el apoderado judicial del ente querellado hizo alusión a la Disposición Octava de la Ley Orgánica de Turismo, la cual a su entender, de la misma se evidencia “(…) la falta de traspaso del personal que labora en CORPOTURISMO y FONDOTURISMO hacia INATUR (...)”, indicando que de dicho dispositivo normativo se desprenden varios elementos relevantes como “(…) que la Junta Liquidadora, fue conformada para la administración de CORPOTURISMO mientras es DEFINITIVAMENTE LIQUIDADA, es decir, extinguir el organismo en su totalidad. Igualmente se prevé de manera clara la competencia para remover y despedir al personal que desempeñaba funciones dentro de del antedicho organismo, competencia que por supuesto está atribuida a la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, quien en definitiva debe decidir sobre la forma de LIQUIDAR A SU PERSONAL”. (Mayúsculas del original).
Ello así, resulta pertinente señalar lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que es del tenor siguiente:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”

El artículo precedentemente transcrito, se refiere a la carga que tienen las partes de probar sus afirmaciones de hecho, en virtud de que el Juez no puede decidir conforme a los simples alegatos de las partes, ni según su propio entender, sino que conforme al artículo mencionado en concordancia con el artículo 12 ejusdem, el Juez debe decidir conforme a todo lo alegado y probado por las partes.
Así las cosas, observa esta Corte que el alegato esgrimido por la parte querellante se refiere a que el Juzgado a quo no valoró las pruebas mediante las cuales se demostró que su representado, con la supresión del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), pasó a formar parte del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), en virtud de la documentación enviada al Banco Caracas, donde a su decir se demuestra que sus pagos de quincena fueron realizados por el nuevo Instituto creado, así como por el alegato referido a que durante ese periodo su representado ejercía sus funciones bajo las directrices de la nueva Presidente y del Director Ejecutivo del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
En razón de ello, se evidencia que el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su sentencia de fecha 30 de agosto de 2004 verificó los elementos probatorios aportados, cuando expresamente señala: “(…) no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficiente estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001, conforme se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 33 al 35 del expediente (…) Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y, así se decide.”
En tal sentido, de lo anterior se colige que el recurrente considera que el órgano jurisdiccional debe apreciar las pruebas cursantes en el expediente de cierta manera, en caso contrario se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte del apelante.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso:

“(...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales” (Negrillas de esta Corte).

En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido, producto del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, a algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.
En conclusión, no considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juez a quo haya dejado de apreciar algún elemento de prueba fundamental en el presente caso que pudiera afectar el resultado del mismo, por lo que debe forzosamente rechazar dicho alegato. Así se declara.
En cuanto al particular señalado por la parte apelante, relativo a que el ciudadano querellante, una vez suprimido el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), del cual formaba parte, pasó constituirse como funcionario del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), observa esta Corte, que tal como fue analizado por el iudex a quo, una vez establecida mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, la supresión de la Corporación Venezolana de Turismo (CORPOTURISMO), a la cual estaba adscrita el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), por ser un servicio autónomo sin personalidad jurídica, se estableció la creación de una comisión Liquidadora de dicha corporación, cuya finalidad tal como se desprende de la disposición transitoria octava, específicamente de su numeral 1 literal “E”, debía administrar hasta su definitiva liquidación los bienes y derechos que conforman el patrimonio de la Corporación de Turismo de Venezuela.
A cuyo efecto, debía la citada comisión, realizar los actos necesarios para proceder al retiro y liquidación de los funcionarios, que integraban la misma, y que incluye a los funcionarios que constituían el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), razón por la cual, concluye esta Corte que el Tribunal de instancia aplicó e interpretó correctamente lo previsto en la disposición transitoria octava numeral 1, literal e del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no existiendo suficiente acervo probatorio, que pudiera evidenciar el ingreso señalado por la parte apelante, y que por el contrario sí se desprenden de las actas del expediente, elementos probatorios que sí ilustran de forma clara la convicción de este Órgano Judicial, respecto a que el ciudadano querellante, de modo alguno paso a formar parte de otro ente creado, tal como se deriva de la prueba de informe evacuada en primera instancia por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en la cual se señala que en los archivos de personal, que reposan en dicho Ministerio no reposa movimiento de personal efectuado por la Corporación de Turismo de Venezuela, a nombre del ciudadano querellante (Ver folio 185 de la primera pieza del presente expediente), en consecuencia se desestima lo alegado por la parte apelante al respecto. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 30 de agosto de 2004, que declaró Parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 18 de Octubre de 2004, por el abogado Roberto Ackerman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.600, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ MARTÍNEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.566.494, parte querellante en la presente causa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 30 de agosto de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- CONFIRMA la decisión dictada el 30 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2004-001967
ERG/011

En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.