TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001140
En fecha 30 de junio de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-2008-0506, de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.810.429, asistido por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.812, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 16 de junio de 2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 1º de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y vista la decisión Nº 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007, dictada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó practicar la notificación de las partes, así como, de la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en auto la última de las notificaciones ordenadas, y transcurridos los lapsos de ley, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba el recurso de apelación incoado.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones ordenadas.
En esa misma fecha 1º de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso administrativo, Oficio Nº TS8CA-2008-0512, de fecha 1º de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 7 de agosto de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido expediente administrativo.
En fecha 24 de septiembre de 2008, el apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual se daba por notificado del auto dictado por esta Corte el 1º de agosto de 2008.
El 6 de noviembre de 2008, el representante judicial del accionante, presentó diligencia a través de la cual requirió se practicara la notificación del organismo recurrido y de la Procuradora General de la República.
En fecha 19 de enero de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó constancia de haber practicado la notificación al Ministro del Poder Popular para la Defensa, el 13 de enero de 2009.
El 21 de enero de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, vista la diligencia de fecha 24 de septiembre de 2008, donde el apoderado judicial del recurrente se dio por notificado del auto de fecha 1º de agosto de 2008 dictado por esta Corte, consignó la boleta original, copia y anexos al presente asunto.
En fecha 12 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fuere recibida en fecha 4 de febrero de 2009, por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
El 12 de marzo de 2009, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 6 de abril de 2009, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa.
El 27 de julio de 2009, el representante judicial del querellante, solicitó mediante diligencia, se diera continuidad a la presente causa.
En fecha 5 de agosto de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 2 de marzo de 2009, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 16 de abril de 2009, ambos inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día dos (2) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inicio la relación de la causa, hasta el día veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24 y 25 de marzo de 2009. Que desde el día veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), hasta el día dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 26, 30 y 31 de marzo de 2009 y; 1 y 2 de abril de 2009. Que desde el día seis (6) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 6, 13, 14, 15 y 16 de abril de 2009 (…)”.
El esa misma oportunidad, se fijó para el día 4 de agosto de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
El 12 de agosto de 2010, visto lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, se revocó el auto del 5 de agosto de 2009, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de diciembre de 2007, el ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, asistido por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las razones de hechos y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “El día 07 de febrero de 2007 fue nombrada una comisión de servicio para realizar un patrullaje en las poblaciones de Macuto, Caribe y Naiquatá (sic) del estado Vargas al mando del cabo primero (GN) ALEXANDER ROMERO RANGEL e integrada por el cabo segundo (GN) VÍCTOR (sic) RAMOS TONA y el distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ”. (Mayúsculas del texto).
Indicó, que durante la mencionada comisión fue inspeccionada la bodega “Mare Kly” ubicada en Naiguatá, y al haber encontrado “novedades” en el permiso de bomberos, el comandante de la comisión ordenó levantar el acta de comparecencia respectiva.
Manifestó, que “El día 09 de febrero de 2007 se presentó al destacamento de vigilancia costera Nº 905 de la Guardia Nacional el ciudadano JEAN PEDRO ROMERO YRIARTE, quien en representación de su padre, ciudadano PEDRO ROMERO FARIÑAS propietario del local inspeccionado, manifestó que su progenitor había sido objeto de una presunta extorsión por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional integrantes de la comisión”. (Mayúsculas del texto).
Adujo, que “Cuando la superioridad tuvo conocimiento de la novedad inició, instruyó y concluyó la investigación administrativa en contra de los tres (3) efectivos que se vieron involucrados en los hechos ocurridos el día 07 de febrero de 2.007 (sic). El día 10 de julio de 2.007 (sic) mi representado es sometido a un consejo disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas y la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 d abril de 2.004 (sic) que rige los consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional”.
Indicó, que el día 23 de octubre de 2007, había sido notificado de la “(…) Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9560 de fecha 25 de septiembre del mismo año, mediante la cual se pasa a la situación retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 7 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”.
Denunció, que la Administración violó su derecho a la defensa, puesto que -según sus dichos-, la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos.
Señaló, que “(…) la Orden de Investigación Administrativa de fecha 08 de marzo de 2.007 (sic), cursante al folio uno (1) del expediente administrativo, se da con fecha posterior a la notificación y acta de entrevista hechas a mi representado y fundamentada en ‘…presuntas irregularidades en un procedimiento, donde una comisión adscrita a la Estación de Vigilancia Costera La Guaira (Omissis) solicitó al ciudadano PEDRO ELADIO ROMERO FARIÑAS, portador de la cédula de identidad Nº V- 4.116.657, una cantidad de dinero..’. Ahora bien, siendo la Orden de Investigación Administrativa posterior a la notificación y acta anteriormente señaladas, es lógico concluir que a mi representado se le violó el derecho a la defensa en la investigación administrativa objeto de la sanción (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Manifestó, que conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, para pasar al personal de Tropa Profesional a situación de retiro, se requería de la opinión de un Consejo Disciplinario, las funciones y organización de dicho Consejo se establecieron en la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, y la cual entró en vigencia el 1º de abril de 2004, observándose, según sus dichos, del Acta del Consejo Disciplinario Nº GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07 del 10 de julio de 2007, que sólo fue suscrito por algunos miembros del Consejo y no por su totalidad, aunado a que el instructor del expediente administrativo, participó como miembro, siendo que éste podía estar presente, a los fines de aclarar algunas dudas que pudieran surgir, sin voz ni voto.
Argumentó, que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad absoluta por cuanto no se le había dado cumplimiento a la Directiva, en relación a los miembros que deben integrar el cuerpo colegiado, pues en el numeral 15 de las Disposiciones de Carácter General, se establecía que de faltar alguno de sus miembros o (sic) el (sic) Tropa Profesional encausado, el acto no podía celebrarse.
Alegó, que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto, debido a la errónea apreciación de los hechos, por parte de la Administración, pues se estableció que había incurrido en las faltas previstas en los numerales 7 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es decir, por no comunicar oportunamente al superior inmediato todo dato que se tuviera sobre la inminente perturbación del orden público, y fue su representado el que redactó la boleta de citación, por órdenes del encargado de la comisión, indicándole al representante del local inspeccionado que el motivo de la citación, era el no poseer el permiso sanitario y de bomberos, por lo que no logró entender que información fue la que omitió comunicar a su superior.
Acotó, que para el momento de los hechos era él el efectivo militar de menor jerarquía, motivo por el cual invocó a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9560, de fecha 25 de septiembre de 2007, notificada el día 23 de octubre de 2007, en consecuencia, se ordenara su reincorporación a la jerarquía de distinguido de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás beneficios acordados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, desde la fecha de pase a retiro hasta el momento en que se dictara sentencia definitiva.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de marzo de 2008, el abogado ALEJANDRO GARCÍA PASTRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.310, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, con relación a la violación del derecho a la defensa, que “(…) si bien es cierto que la entrevista fue rendidas (sic) un (1) día después de la notificación, no deja de ser menos cierto que para ello se estableció fue (sic) un lapso, lo que quiere decir que la misma pudo haber sido rendida dentro de cualquiera de los diez (10) días anteriores a la notificación, lo que se cumplió sin impedimento ni coacción, por lo que es preciso destacar que se observó el derecho a la defensa, ya que la entrevista garantizó que el recurrente expusiera su versión de los hechos”.
Señaló, con respecto a que el Consejo Disciplinario no contó con el número de miembros requeridos en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-03, además de participar como miembro el Instructor del Expediente Administrativo, que debía desecharse tal argumentación puesto que del Acta del Consejo Disciplinario Nº GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07, de fecha 10 de julio de 2007, se evidenciaba que el mencionado Consejo fue debidamente conformado, ya que se encontraban presentes todos sus miembros.
Destacó, que “(…) el Consejo Disciplinario es un órgano asesor y como tal la naturaleza jurídica de sus opiniones son meramente de recomendación, es decir, no es vinculante porque no es un órgano encargado de decidir, ni aplicar, la sanción disciplinaria, sino que luego de estudiar los hechos y las normativas previstas, recomienda lo que considera oportuno para el caso concreto (…)”, por tanto, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el recurrente, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello.
Arguyó, que “Con relación a la participación del instructor del expediente administrativo, debe advertir está (sic) representación no se aprecia que el mencionado funcionario haya tenido voto en las recomendaciones dentro del Consejo Disciplinario y en su defecto, debe esta representación señalar es una afirmación infundada, ya que con meridiana claridad se aprecia de la norma citada por el recurrente, contenida en el numeral 11 de la ‘Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional’, en cuanto a las disposiciones de carácter general de los Consejos Disciplinarios, que el Instructor del expediente disciplinario debe estar presente en la celebración de los Consejos, en virtud de lo cual la única forma de demostrar su presencia es suscribiendo dicha acta, como además lo reconoció la parte actora”.
Indicó, que “(…) vista la denuncia de falso supuesto de hecho realizada por la parte accionante, cabe destacar que el pase a retiro por encontrarse incurso en los hechos que se señalaron y que son los mismos que no pudo desvirtuar, dio a la Administración la motivación suficiente para que dictase ese acto administrativo (…)”.
Esgrimió, que “(…) se evidencia del acto administrativo recurrido y de las actas que conforman el expediente que los hechos que dieron lugar a la instrucción de un expediente disciplinario al recurrente, se sustentaron en información aportada por el (sic) Jean Pedro Romero Yriarte, quien le indicó que su padre había sido víctima de un acto de extorsión toda vez que la comisión a la que pertenecía el ciudadano José Arturo Canelón Márquez, le habría solicitado dinero en efectivo al ciudadano Pedro Romero Fariñas, padre del denunciante, por tener irregularidades en el permiso de Bomberos de la Bodega ‘Mare Kly’ propiedad del ciudadano antes mencionado, situación que fue confirmada en la entrevista por el Alistado Samuel Abrahan Sosa Linares, compañero de la comisión donde iba el recurrente y corroborada por el Sargento Segundo Rubén Darío quien manifestó no haber recibido novedad por parte de los integrantes de dicha comisión”.
Afirmó, que en la presente averiguación administrativa, se cumplieron todas las fases del procedimiento previsto para llevar a cabo una investigación militar, y con base a las resultas de la referida investigación, es que la Administración procedió a encuadrar la conducta del recurrente en las normas, pues la conducta sancionable, lo es el hecho de no haber notificado la irregularidad en la que éste estaba siendo involucrado por otro miembro de la Fuerza Armada, razón por la cual consideraron que la pretensión de nulidad del querellante resultaba improcedente.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia definitiva de fecha 16 de junio de 2008, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“Alega el querellante que la Administración infringió el lapso establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a su favor, ya que le concedieron Diez (10) días hábiles para los mismos y, sin embargo, rindió su entrevista Un (01) día después de ser notificado de la investigación en su contra, y que la Orden de investigación administrativa se hizo con fecha posterior a la notificación y acta de entrevista, por lo cual se le violó el Derecho a la Defensa. Al respecto, quien aquí juzga observa que: Se incurre en violación del Derecho a la Defensa cuando la Administración no le permite al administrado ejercer los medios necesarios y permitidos por la normativa vigente para ejercer su derecho a la defensa. En el caso de autos, de la Orden de Notificación inserta al Folio Nueve (09) del Expediente Principal, notificada el Diez (10) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), se evidencia que la Administración le concedió un plazo de Diez (10) días hábiles al querellante para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones. Así mismo, le informaron que podía ir acompañado por un Abogado de su confianza, así como tener acceso a las actas que conformaron el expediente. Por tanto, y visto que el querellante efectivamente ejerció su derecho a la defensa el día Once (11) del mismo mes y año, tal como consta de Acta de Entrevista inserta del Folio Diez (10) al Once (11) del Expediente Principal, se concluye que la Administración no le vulneró su Derecho a la Defensa, por cuanto lo hizo dentro del lapso que estipula la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual podía ser cualquiera de los Diez (10) días establecidos, y así se decide.
Señala el querellante que del contenido del Acta del Consejo Disciplinario Nº GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07 se evidencia que no se dió (sic) cumplimiento a lo previsto en la letra ‘B’, numerales 1 y 15 de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, para la conformación del Consejo Disciplinario, aunado a que participó como miembro el Instructor del Expediente Administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, pero no tiene ni voz ni voto, por tanto, se encuentran viciados de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el acto administrativo recurrido. Al respecto este Tribunal observa: Respecto a la participación del Instructor del Expediente Administrativo en el Acta de Consejo Disciplinario, la Letra ‘B’, numeral 11 de la Directiva in comento establece:
‘El Oficial instructor deberá estar presente durante la celebración del Consejo Disciplinario, en el entendido que no tiene derecho a voz y voto, su participación es únicamente para los efectos de aclarar situaciones que no estén suficientemente claras en el expediente o aspectos técnicos que sean confusos’. Por tanto, y siendo que del contenido del Acta de Consejo se desprende que dicho Instructor, ciudadano Oswaldo Inocencio Terán Depablos, estuvo presente en la celebración de dicho consejo, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 11 ejusdem, pero tal y como lo establece la norma in comento, no tuvo derecho a voz ni a voto, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.
Se evidencia del Acta de Consejo Disciplinario Nº GN-GCV-DVC.905-SIP-01/07 inserta del Folio Trece (13) al Diecinueve (19), ambos inclusive, del Expediente Administrativo, que integraron el Consejo Disciplinario del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, los siguientes ciudadanos: 2do Comandante y Jefe del Estado Mayor del Comando de Vigilancia Costera y Guarnición Militar de Porlamar: Cnel. (GNB) Julio Jesús Márquez Márquez; Jefe de la División de Personal del Covicoguarnac: Cnel. (GNB) Gustavo Adolfo Denis Domínguez; Comandante del Destacamento de Vigilancia Costera Nº 905 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela: TCnel (GNB) Edwin Rojas Villarroel; Sustanciador del Informe Administrativo: Tte (GNB) Oswaldo Inocencio Terán Depablos; Asesor Jurídico del Covicoguarnac: Tte (GNB) Elio José Leal Castejon; Los efectivos encauzados y su abogado. Por tanto, faltaba para conformar dicho Consejo el Comandante del Pelotón y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad, no dándose, en consecuencia, cumplimiento a la letra ‘B’, numeral 1, letras ‘d.’ y ‘g.’ de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003.
Manifiesta el Querellante que como consecuencia de lo anterior, se encuentran viciados de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el acto administrativo recurrido. Al respecto, observa quien aquí juzga que: Establece el Título ‘VII’, letra ‘A’ de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, lo siguiente:
‘El dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del Tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales’.
Por tanto, no siendo el dictamen y recomendación emitido por los miembros del consejo disciplinario de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia Nacional, y no subsumiéndose el hecho alegado en ninguna de los causales previstas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.
Arguye el querellante que en la Orden Administrativa Nº GN-9560 se encuadra su conducta en los numerales 7 y 12 del Artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, incurriendo en una errónea apreciación de los hechos, por cuanto en ningún momento se ocultó la novedad ocurrida en el negocio del ciudadano Pedro Romero Fariñas, el Siete (07) de Febrero del Dos Mil Siete (2007), cumpliéndose todos los trámites ante las instancias superiores sobre la novedad detectada. Al respecto, este tribunal pasa a analizar las actuaciones realizadas por la Comisión investigada, y observa:
- Corre inserta al Folio Veinte (20) del Expediente Principal, Boleta de Comisión, del Siete (07) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), donde se describe que el día mencionado, regresaron con la novedad de haber librado boleta de citación al ciudadano Pedro Romero Fariñas, encargado de la Bodega ‘Mare Fley’(sic), por no poseer el permiso sanitario y de bomberos al momento de la inspección.
- Corre inserta del Folio Treinta y Dos (32) al Treinta y Siete (37), ambos inclusive, del Expediente Principal, Novedades ocurridas durante el servicio, donde se señala que el día Siete (07) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), salió una comisión terrestre, regresando con la novedad de haber librado boleta de citación para el día Ocho (08) del mismo mes y año al ciudadano Pedro Romero Fariñas, encargado de la Bodega ‘Mari Kly’ por no poseer el permiso de bomberos y poseer el permiso sanitario vencido.
- Corre inserta al Folio Treinta y Uno (31), del Expediente Principal, Citación dirigida al ciudadano Romero Fariñas Pedro, del Siete (07) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), por no poseer el permiso sanitario ni de bomberos al momento de la inspección, suscrita por Canelón José.
Por tanto, se concluye que efectivamente el día Siete (07) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), fue designada una comisión de servicio con el fin de realizar patrullaje en la jurisdicción de la unidad, al mando del C1. Romero Rangel Alexander, en compañía del C2 Ramos Tona Victor Manuel, DG Canelón Márquez José Arturo y el Alistado Samuel Abrahan Sosa Linárez, presentando la novedad de haber librado boleta de citación al ciudadano Pedro Romero Fariñas, encargado de la Bodega ‘Mare Fley’ (sic), por no poseer permiso sanitario y de bomberos al momento de la inspección.
Por su parte, de las actuaciones realizadas en la Investigación Disciplinaria se evidencia que:
- De las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos José Arturo Canelón Márquez, Alexander Enrique Romero Rangel, Víctor Manuel Ramos Tona, insertas a los Folios: Diez (10) al Once (11), Veintisiete (27) al Veintiocho (28), y Veintinueve (29) al Treinta (30), en su orden, del Expediente Principal, del Once (11) y Doce (12) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), se evidencia que todos manifestaron que: el permiso de expendio de licores fue presentado por el ciudadano al momento de solicitárselo, fue revisado por el Cabo Romero, quien ordenó elaborar boleta de citación por no poseer el permiso sanitario ni el permiso de bomberos, fue elaborada por el Distinguido Canelón Arturo, no observaron que el propietario de la Bodega ofreciera alguna solución para que no le realizaran la boleta de citación, no recibieron otra instrucción por parte del jefe de comisión con respecto a la elaboración de la boleta de citación, y que en ningún momento le fue solicitado dinero al ciudadano de la Bodega a cambio de no realizarle el procedimiento.
- Corre inserta al Folio Doce (12) del Expediente Administrativo, Orden de Investigación Administrativa, suscrita por el Comandante el (sic) Destacamento de Vigilancia Costera Nº 905: Edwin José Rojas Villarroel, donde, en virtud de los hechos denunciados según consta en Informe M-4, se ordena la apertura de una Investigación Administrativa, de conformidad con el Artículo 86 y el aparte único del Artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y se designa al Tte (GNB) Oswaldo Inocencio Terán Depablos, para que practique las averiguaciones y diligencias necesarias para (sic) tendientes a esclarecer los hechos.
- Corre inserto del Folio Veintiuno (21) al Veintiséis (26), ambos inclusive, del Expediente Principal, Resoluciones emitidas por la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas, donde se evidencia que se le otorgó Renovación del Registro y Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas a la bodega Mare Kly, correspondientes a los años Dos Mil Cuatro (2004) y Dos Mil Cinco (2005).
- Corre inserta al Folio Ocho (08) del Expediente Principal, Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9560, notificada el Veintitrés (23) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), donde expresa que el querellante infringió con su conducta los Artículos 117 aparte 07 y 12, con las agravantes previstas en 114 en sus literales d), g) y h), en concordancia con el Artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 que establecen:
‘Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:
[…]
7. No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio;
[…]
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia’
[…]’
‘Artículo 114. Son causas o circunstancias agravantes de la falta:
[…]
d) Ser cometida concurriendo dos o más personas;
[…]
g) Ser cometida en presencia de un inferior;
h) Ser cometida con premeditación;
[…]’
‘Artículo 109. Constituyen faltas del deber militar:
a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento; y
b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes’.
De lo anterior observa esta Juzgadora que: Constando en autos que los miembros de la Comisión confesaron que el permiso de expendio de licores fue presentado al momento de su solicitud, fue revisado por el Cabo Romero quien ordenó elaborar boleta de citación por no poseer el ‘permiso sanitario ni de bomberos’ y que la bodega Mare Kly no poseía la Renovación del Registro y Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas correspondiente al año Dos Mil Siete (2007), se concluye que la Comisión in comento efectivamente incumplió lo preceptuado en el Artículo 117, ordinales 7 y 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 ya que no se comunicó la novedad presentada con el permiso de licores a su superior inmediato dejando de cumplir la orden impartida al momento de la comisión, con el agravante de ser cometida concurriendo todos los que integraban la comisión, en presencia de un inferior y con premeditación, lo cual constituyen faltas del deber militar, resulta improcedente la pretensión de nulidad solicitada, debiendo, en consecuencia ser rechazados los alegatos plasmados en la querella, ya que se procedió al retiro del Querellante por encontrarse incurso en los hechos señalados, y así se decide
Señala el Querellante que para el momento de los hechos el Distinguido (GN) José Arturo Canelón Márquez era efectivo militar de menor jerarquía, siendo comandado durante la Comisión por el Cabo Primero (GN) Alexander Romero Rangel, motivo por el cual invoca a su favor el contenido del Artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Al respecto observa quien aquí juzga que el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’.
Por tanto, no logrando la obediencia a una orden superior justificar ni eximir de responsabilidad al querellante, tal alegato debe ser desestimado, y así se decide.
No siendo procedente la pretensión de nulidad solicitada, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos planteados en la querella, y así se decide.”
(…omissis…)
En merito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo (…) declaró SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de marzo de 2009, el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Arturo Canelón Márquez, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que la Juzgadora de Instancia no apreció la irregularidad en la cual incurrió la Administración en la sustanciación del procedimiento, pues, insistió, que se le notificó de la apertura de la averiguación administrativa el 10 de febrero de 2007, contando con diez (10) días para presentar su defensa y pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, e inmediatamente, el día siguiente -11 de febrero de 2007- tuvo lugar la entrevista relacionada con la investigación, y el día 8 de marzo de 2007, se emitió la orden de investigación, es decir, posterior a la notificación y acta de entrevista, vulnerándosele su derecho a la defensa.
Destacó, que “En el expediente administrativo remitido por el Ministerio de la Defensa cursa, a los folios doscientos tres (203) al doscientos cuatro (204) una notificación de fecha 13 de marzo de 2.007 (sic), dirigida al distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, que no fue suscrita por él, sucedió lo mismo con la notificación de entrevista cursante al folio doscientos cinco (205), es decir, las notificaciones que se redactaron y que guardaban relación con la Orden de Investigación Administrativa de fecha 8 de marzo de 2007, en ningún momento les fueron entregadas a mi representado, infringiéndose con ello su sagrado derecho a la defensa”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) al distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ no se le siguió un procedimiento donde aportaran las pruebas suficientes que determinaran fehacientemente los hechos que se le imputaban, o determinaran su autoría y se le ofrecieran todas las garantías del derecho a la defensa y debido proceso. La notificación de una investigación administrativa inexistente y un acta de entrevista anticipada, no están contempladas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son causas que vician de nulidad el procedimiento administrativo al no dársele cumplimiento al procedimiento legalmente establecido (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyó, que igualmente el Juzgado a quo, desestimó la denuncia de la participación del Instructor de la investigación en el Consejo Disciplinario, al obviar “(…) lo transcrito en el ‘Acta del Consejo Disciplinario Nro. GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07 de fecha 10 de julio de 2.007 (sic), donde taxativamente se señala: ‘En el día de hoy siendo las 10:00 horas se reunieron en la Sala de Operaciones del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…Omissis…) TTE. (GNB) OSWALDO INOCENCIO TERÁN DEPABLOS, (…) sustanciador del Informe Administrativo Nro. GN-CVC-SIP-01/07 de fecha 08 de marzo de 2.007 (sic), (…Omissis…), quienes integran el presente Consejo Disciplinario…’ (…) Se aprecia igualmente, cuando se suscribe el acta del Consejo Disciplinario, que el mencionado oficial subalterno firmó el acta como miembro del mismo, no observándose en la transcripción del acto que fuese necesario o solicitada la intervención del instructor para aclarar dudas sobre la investigación administrativa”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Infirió, que igualmente la sentenciadora a los fines de negar la nulidad del dictamen del Consejo Disciplinario, por la falta de todos sus miembros, sostuvo que dicho dictamen no es de carácter vinculante para el comandante general del componente Guardia Nacional, obviando que el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, en su artículo 57, estableció como condición sine qua non que para el pase a situación de retiro por medida disciplinaria para la Tropa Profesional, debe requerir la opinión del Consejo Disciplinario.
Señaló, que “(…) En cuanto a las faltas que se le atribuyen al distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ en el acto administrativo aquí recurrido, tipificadas en los apartes 7 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, hemos argumentado que tal calificación se basó en falsos supuestos, es decir, ‘No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servio (sic)’ y ‘Dejar de cumplir una orden por negligencia’, argumentando la ciudadana Juez en su Sentencia que: ‘… se concluye que la comisión in comento efectivamente incumplió lo preceptuado en el artículo117, ordinales 7 y 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 ya que no se comunicó la novedad presentada con el permiso de licores a su superior inmediato dejando de cumplir la orden impartida al momento de la comisión…’ (…)”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
Manifestó, que “En el supuesto negado que el distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, en compañía de los integrantes de la comisión, hubiese cometido las faltas que se le atribuyen, es obvio que las mismas fueron cumplidas por órdenes del comandante de la comisión, cabo primero (GN) Alexander Romero Rangel, motivo por el cual era justificada su falta, tal como lo establece la letra ‘e)’ del artículo 112 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº6 (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adujo, que conforme a lo anterior “(…) se desprende que en caso de haberse cometido las faltas disciplinarias que se señalan en el acto administrativo aquí recurrido, carece de certeza la apreciación de la ciudadana Juez Superior al señalar que la ‘comisión’ no comunicó oportunamente a su superior inmediato las novedades ocurridas durante el procedimiento, siendo esto (sic) una obligación del comandante de la misma, cabo primero (GN) Alexander Romero Rangel, y no de un integrante de menor jerarquía que estaba bajo su mando”. (Mayúsculas del texto).
Destacó, que “En lo que respecta a la falta disciplinaria de dejar de cumplir una orden por negligencia, la única orden que recibió mi representado durante la realización de la comisión, por parte del comandante de la misma, fue elaborar la boleta de citación al presunto infractor, orden que cumplió y quedó plasmada en la copia de la boleta (…)”.
Finalmente, solicitó se revocara la decisión del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del recurrente, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 16 de junio de 2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ahora bien, se observa que, el apelante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: NOHEL JESÚS PIÑANGO VARGAS).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: JESÚS A. VILLAREAL FRANCO. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, ARÍSTIDES. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el recurrente insistió en que la Administración violó su derecho a la defensa, en primer lugar, porque se le notificó el 10 de febrero de 2007, que contaba con diez (10) días para presentar sus defensa y pruebas, y al día siguiente -11 de febrero de 2007-, fue citado para rendir declaración, sin permitírsele si quiera preparar su defensa, en segundo término, porque el auto de apertura de investigación se dictó en fecha posterior, es decir, el 8 de marzo de 2007, y por último, porque el Consejo Disciplinario no contaba con todos sus integrantes para tenerse como válida el Acta levanta por dicho Consejo.
Por su parte, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, indicó al respectó que, “(…) Se incurre en violación del Derecho a la Defensa cuando la Administración no le permite al administrado ejercer los medios necesarios y permitidos por la normativa vigente para ejercer su derecho a la defensa. En el caso de autos, de la Orden de Notificación inserta al Folio Nueve (09) del Expediente Principal, notificada el Diez (10) de Febrero de Dos Mil Siete (2007), se evidencia que la Administración le concedió un plazo de Diez (10) días hábiles al querellante para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones. Así mismo, le informaron que podía ir acompañado por un Abogado de su confianza, así como tener acceso a las actas que conformaron el expediente. Por tanto, y visto que el querellante efectivamente ejerció su derecho a la defensa el día Once (11) del mismo mes y año, tal como consta de Acta de Entrevista inserta del Folio Diez (10) al Once (11) del Expediente Principal, se concluye que la Administración no le vulneró su Derecho a la Defensa, por cuanto lo hizo dentro del lapso que estipula la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual podía ser cualquiera de los Diez (10) días establecidos, y así se decide”.
Igualmente, sostuvo respecto a la nulidad del Acta levantada por el Consejo Disciplinario y todas las actuaciones posteriores por no estar legalmente constituido el mencionado Consejo, que conforme a lo dispuesto en el Título VII, letra A de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, el dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario no es de carácter vinculante para la decisión del Comandante General del Componente, razón por la cual desechó lo peticionado por el recurrente.
Ahora bien, en este orden de ideas conviene acotar que el derecho a la defensa se encuentra previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 1724, de fecha 1º de diciembre de 2009, caso: AMÉRICO DE GRAZIA VELTRI VS. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA), se ha establecido que el derecho a la defensa “(…) debe entenderse como la oportunidad para que el encausado o presunto agraviado le oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (…)”.
De tal manera que, a juicio de esta Corte Segunda, resulta imposible hablar de la violación del derecho a la defensa, cuando la Administración ha seguido un procedimiento administrativo al investigado, permitiéndole a éste esgrimir sus alegatos de derecho y de hecho, y presentar las pruebas que éste considerara convenientes en defensa de sus derechos o intereses, “De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados”. (Vid. Sentencia Nº 2009-456, de fecha 19 de marzo de 2009, caso: LUIS ALBERTO MARAPATA Y OTROS VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA, dictada por esta Corte Segunda).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Visto lo anterior, considera conveniente esta Corte Segunda, realizar la transcripción parcial de las actuaciones que constan en el expediente disciplinario, sólo a los fines de determinar si existió o no violación del derecho a la defensa, así se observa:
a) Al folio 19 del expediente administrativo, consta denuncia formulada el 9 de febrero de 2007, por el ciudadano Jean Pedro Romero Yriarte, en representación de su progenitor el ciudadano Pedro Eladio Romero Fariñas, representante de la sociedad mercantil “Bodega Mareckli” ubicada en la parroquia Naiguata, donde, aparentemente unos efectivos de la Guardia Nacional, se presentaron en su establecimiento, solicitando los permisos de bomberos, licores y sanidad, y visto que éste no poseía dichos permisos, el funcionario José Arturo Canelón solicitó al ciudadano Pedro Eladio Romero Fariñas, la suma de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), para no decomisar las cervezas, haciendo éste entrega sólo de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), en consecuencia, según los dichos del denunciante, se le levantó la boleta de citación, para comparecer en el comando al día siguiente, sólo por no poseer los permisos de bomberos y sanidad.
b) Al folio 23 del mencionado expediente administrativo, cursa inserta orden de notificación de fecha 10 de febrero de 2007, mediante la cual se le hizo saber al ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, que en el Comando de Vigilancia Costera Nº 905, cursa una averiguación administrativa signada Nº CO-CVC-DVC-905-EVCLG-SO-001, de tal manera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concedía un plazo de diez (10) días hábiles para que presentara sus alegatos de defensa y las pruebas que considerara convenientes.
c) A los folios 37 y 38 del referido expediente administrativo, corre inserta Acta de Entrevista de fecha 11 de febrero de 2007, realizada por la Comandancia de Vigilancia Costera Nº 905, al ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ.
d) A los folios 7 al 12 del expediente administrativo, riela Informe M-4, de fecha 11 de febrero de 2007, elaborado por la Comandancia de Vigilancia Costera Nº 905, signado Nº GN-CO-CVC-DVC-905-EVCLG-SP-001, en el cual luego de realizar el análisis de la situación, sugirió el arresto como castigo disciplinario.
e) Al folio 41 el expediente administrativo consta “Decisión del Comandante del DVC-905”, en la cual indica que visto que “(…) el informe Común M-4 no es el instrumento legal más idóneo para aclarar dichos hechos se ha decidido ordenar la apertura de una Investigación Administrativa de conformidad con el art. 86 y el aparte único del art. 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”.
f) Al folio 1 del mencionado expediente, riela inserta la Orden de Investigación Administrativa, signada con el Nº GN-CO-CVC-DVC-905-SIP: 001/07, de fecha 8 de marzo de 2007, a través de la cual se ordena abrir una investigación administrativa, a varios efectivos militares, por presuntas irregularidades en un procedimiento.
g) A los folios 58 al 197 del referido expediente administrativo, constan actuaciones varias realizadas por la Comandancia de Vigilancia Costera, tales como: Actas de Entrevista, Actas de Reconocimientos a los denunciados, solicitud de perfil disciplinarios de los funcionarios militares aparentemente involucrados en los hechos irregulares denunciados, credenciales y hojas de datos personales, visitas domiciliarias a los establecimientos visitados por los presuntos efectivos militares infractores, ratificaciones de denuncias, boleta de comisión, boleta de salida de vehículo, copia del libro de novedades, a los fines de recabar la información necesaria, para determinar las posibles irregularidades denunciadas.
h) Al folio 205 del expediente administrativo, corre inserta Notificación de Entrevista, librada al ciudadano José Arturo Canelón Márquez, el día 13 de abril de 2007, en la cual se dejó constancia que el mencionado efectivo militar se negó a suscribir la misma.
i) Al folio 209 del mencionado expediente administrativo, se levantó “Acta Policial Nro. 4”, de fecha 30 de abril de 2007, en la cual se dejaba constancia del vencimiento de los diez (10) días hábiles otorgados, con el propósito de que el ciudadano José Raul Canelón Márquez, presentara sus alegatos de defensa y sus pruebas.
j) A los folios 210 al 229 del expediente administrativo, corre inserta opinión y recomendación relacionada con la falta grave cometida por los efectivos militares, elaborada por el Jefe de la Sección de Investigaciones Penales del DVC-905, el 3 de mayo de 2007.
k) A los folios 230 al 233, riela opinión del Teniente Coronel Comandante del DVC-905.
l) A los folios 234 al 241 del expediente administrativo, cursa inserta el Acta de Consejo Disciplinario Nro. GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07, de fecha 10 de julio de 2007, en la cual se evidencia la asistencia y participación del investigado JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ.
Ahora bien, conforme a las actuaciones que se describieron anteriormente, y que constan en el expediente administrativo, considera oportuno esta Corte Segunda, aclarar que al ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, se le abrieron dos procedimientos, el primero de ellos fue el notificado el 10 de febrero de 2007, el cual tuvo como fundamento el Informe M-4, y el segundo, se debió a que, posteriormente, el Comandante del DVC-905, dictó decisión en donde estableció que el Informe M-4, no resultaba ser el instrumento legal adecuado para establecer los hechos, por lo que ordenó iniciar nuevamente el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 86 y aparte único del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, procedimiento éste que se inició mediante la Orden de Investigación Administrativa Nº GN-CO-CVC-DVC-905-SIP: 001/07, de fecha 8 de marzo de 2007.
Siendo ello así, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no es cierto que se le haya violado el derecho a la defensa al recurrente, al menos no por esta circunstancia específica, pues si bien es cierto que se le realizó una primera notificación el 10 de febrero de 2007, con fundamento en una supuesta orden de investigación administrativa Nº CO-CVC-DVC-905-EVCLO-SP-001, orden que en realidad no es más que el Informe M-4, no deja de serlo, que se ordenó iniciar nuevamente la investigación administrativa, reiteramos, por cuanto el Informe M-4, no resultaba ser el instrumento legal aplicable, razón por la cual se libró una Orden de Investigación Administrativa, de fecha 8 de marzo de 2007, con la cual se dio inicio al segundo procedimiento que concluyó con la orden de retiro del ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ.
Ahora bien, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar pasar por alto, que el recurrente en apelación, argumentó en su escrito de fundamentación a la apelación que “En el expediente administrativo remitido por el Ministerio de la Defensa cursa, a los folios doscientos tres (203) al doscientos cuatro (204) una notificación de fecha 13 de marzo de 2.007 (sic), dirigida al distinguido (GN) JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, que no fue suscrita por él, sucedió lo mismo con la notificación de entrevista cursante al folio doscientos cinco (205), es decir, las notificaciones que se redactaron y que guardaban relación con la Orden de Investigación Administrativa de fecha 8 de marzo de 2007, en ningún momento les fueron entregadas a mi representado, infringiéndose con ello su sagrado derecho a la defensa”.
En este sentido, conviene citar lo señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-001273, de fecha 16 de julio de 2006, caso: GERARDO EUCLIDES MONSALVE VILLARREAL VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE, en la que se indicó lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así, con fundamento en el fallo arriba transcrito, esta Alzada constató que ciertamente como lo sostuviera la representación judicial del ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, de los folios 204 al 205, del expediente administrativo, constan notificaciones libradas al referido ciudadano, con el propósito de ponerlo en conocimiento del procedimiento que se estaba sustanciando en su contra, sin embargo, las mencionados notificaciones nunca se llegaron a practicar, o al menos ello no se evidencia de los autos, continuando la Comandancia de Vigilancia Costera Nº 905, con la investigación, sin que éste tuviera formalmente conocimiento del procedimiento que se estaba sustanciando; no obstante ello, se evidenció posteriormente que el investigado estuvo presente, e incluso participó en la reunión llevada a cabo por el Consejo Disciplinario, subsanando con tal actuar la posible omisión en la que pudo haber incurrido la Administración.
Sin embargo, no obstante haberse constatado la inexistencia de la totalidad de las fases esenciales del procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.
Así pues, las exigencias en la actividad de los órganos encargados del control jurisdiccional de la Administración Pública, tienen como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora que litiga frente a aquella por considerar lesionados sus derechos, dado que, en ocasiones, el juez encuentra que puede emitir un pronunciamiento que penetra en la materia de fondo del acto administrativo impugnado, por así permitírselo el análisis de las pretensiones procesales de cada una de las partes y el cúmulo de medios probatorios aportados a los autos como fundamento de ellas, de manera que, en tales casos, a pesar de haberse encontrado un vicio de forma, que debido a su magnitud produce la nulidad de dicho acto, la actividad de control jurisdiccional no debe bastar ni considerarse plena, sino, por el contrario, el juez debe ahondar en su función de control, ello por cuanto la decisión del asunto se presenta latente al final del proceso y, además de ello, por cuanto es necesario adoptar tales medidas como único mecanismo disponible para garantizar la efectividad de la tutela judicial y, con ello, restablecer una situación jurídica individualizada.
Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo, tal y como se ha ordenado en caso similares como el de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-1241, de fecha 7 de julio de 2008, dictada por esta Corte, caso: JOSÉ REINALDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA).
Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido.
Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva.
En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente la violación del derecho a la defensa en el procedimiento de destitución instruido en su contra, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
En este sentido, señaló la sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: FISCO NACIONAL VS. AGENCIAS GENERALES CONAVEN, S.A., que:
“(...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]”. (Corchetes de esta Corte)
Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración -a través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos casos, la reposición de las cosas al estado en que la Administración de apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto.
Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció como es debido un procedimiento con miras a pasar a condición de retirado al recurrente, éste expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno del presente recurso contencioso administrativo funcionarial- los alegatos y argumentos en que fundamenta su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria.
En consecuencia, postura ésta que es excepcional, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, máxime cuando existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide. (Vid. Sentencia N° 2007-01208, dictada por esta Corte el 3 de julio de 2007, caso: MARÍA ISIDORA BENÍTEZ ELIZONDO VS. INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR INAM).
Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales del acto administrativo impugnado contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 9560, de fecha 25 de septiembre de 2007, notificada el 23 de octubre de 2007, mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria al ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a aplicarle la referida sanción disciplinaria, aduciendo para ello exactamente las mismas razones en que fundamentó el acto que hoy se impugna.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si el recurrente -JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ- incurrió en las causales que se le imputan, para lo cual observa que la Comandancia General de la Guardia Nacional, pasó a situación de retiro al querellante como medida disciplinaria, por incurrir en las faltas previstas en los apartes 7 y 12 del artículo 117, y literales d), g) y h) del artículo 114, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por lo que resulta dable citar los mencionados artículos, cuyos textos son del tenor siguiente:
“Artículo 117.- Se consideran faltas graves en un militar:
(…omissis…)
7. No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio;
(…omissis…)
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia”.
“Artículo 114.- Son causas o circunstancias agravantes de la falta:
(…omissis…)
d) Ser cometida concurriendo dos o más personas;
(…omissis…)
g) Ser cometida en presencia de un inferior;
h) Ser cometida con premeditación”.
Ahora bien, visto que los artículos supra transcritos, prevén algunas de las posibles causales por las cuales un efectivo militar puede ser objeto de sanción disciplinaria, y siendo que el ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, fue pasado a situación de retiro, como sanción disciplinaria de ese componente militar, considera oportuno esta Alzada, verificar los elementos probatorios cursante a los autos, a los fines de determinar si el referido ciudadano incurrió o no en las causales de sanción arriba mencionadas.
Así, constató esta Corte que el día 7 de febrero de 2007, salió una comisión de servicio terrestre integrada por el cabo primero (GN) Alexander Enrique Romero Rangel, quien estaba a cargo de la misma, cabo segundo (GN) Víctor Manuel Ramos Tona, cabo segundo (GN) José Arturo Canelón Márquez y por el Alistado (GN) Samuel Abrahan Sosa Linares, a los fines de realizar patrullaje por la jurisdicción de Macuto, Caribe y Naiguatá. (Ver folio 15 del expediente administrativo).
Igualmente, se evidenció que el día 7 de febrero de 2007, el cabo segundo (GN) José Canelón, levantó boleta de citación al representante de la sociedad mercantil “Bodega Mareckli”, por no poseer los permisos sanitario y de bomberos al momento de la inspección. (Ver folios 17 del expediente administrativo).
Asimismo, se observó que el día 9 de febrero de 2007, se presentó el ciudadano Jean Pedro Romero Yriarte, en representación de su progenitor señor Pedro Eladio Romero Fariñas, en el Comando de Vigilancia Costera Nº 905, a los fines de formular denuncia contra unos efectivos militares quienes, según los dichos del denunciante, extorsionaron a su padre, solicitándole la suma de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), por no poseer para el momento de la inspección los permisos solicitados. (Ver folio 19 del expediente administrativo).
En ese mismo orden, evidenció este Órgano Jurisdiccional, que los efectivos militares supra mencionados, rindieron declaraciones en el Destacamento de Vigilancia Costera Nº 905, siendo contestes en cuanto a: i) que si se inspeccionó el local de la sociedad mercantil “Bodega Mareckli”; ii) que si se le solicitó el permiso de licores; iii) que si se le había presentado el referido permiso; iv) que igualmente se le solicitó el permiso sanitario y de bomberos; v) que los mencionados permisos no los poseía y; vi) que por no tener estos dos últimos permisos se le levantó la boleta de citación. (Ver folios desde el 31 hasta el 40 del expediente administrativo).
Asimismo, constató este Órgano Jurisdiccional, que el 9 de febrero de 2007, el ciudadano Leocadio Hernández Díaz, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Leocar, S.A.”, ubicada en Naiguatá, se presentó en el Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 58, a formular denuncia contra unos efectivos militares, quienes se presentaron en su negocio el 7 de febrero de 2007, como funcionarios del SENIAT y le solicitaron los permisos sanitario, de bomberos y de licores, y visto que no poseía el permiso de licores, le solicitaron la suma de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), y como sólo tenía Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), le solicitaron adicionalmente siete (7) cajas de cervezas, respondiéndole éste que sólo podía darles cuatro (4) cajas. (Ver folios 49 al 51 del expediente del expediente administrativo).
Observó esta Alzada, que el ciudadano Pedro Eladio Romero Fariñas, representante judicial de la “Bodega Mareckli”, fue citado para realizarle entrevista en la Comandancia de Vigilancia Costera Nº 905, el día 15 de marzo de 2007, en la cual narró nuevamente los hechos, he indicó expresamente que “(…) el día miércoles siete de febrero me encontraba como a un cuarto para las dos de la tarde despachando a los representantes de los niños que van para la escuela y llegaron tres funcionarios a la bodega (…) pidiéndome los papeles, entre ellos el de bomberos, el de sanidad y el de renovación de licor y le dije que el de sanidad y bombero se encontraba vencido y con el de licor ellos me dijeron que no tenia (sic) la constancia del pago de renovación anual, yo le dije que si estaba pago (…)”, razón por la cual le solicitaron Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), indicándoles que sólo tenía Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), los cuales le recibieron, y se levantó la boleta sólo por no poseer el permiso de sanidad y de bomberos. (Ver folio 66 al 69).
Verificó igualmente este Órgano Jurisdiccional, que al ciudadano Pedro Eladio Romero Fariñas, se le presentó un fotograma ubicado en la sección de personal del Destacamento, con el objeto de que se identificara a los efectivos de la tropa profesional que presuntamente estaban involucrados en los hechos irregulares, reconociendo éste a los cabo segundo Víctor Manuel Ramos Tona y José Arturo Canelón Márquez. (Ver folio 71 del expediente administrativo).
Asimismo, observó esta Corte, que al ciudadano Leocadio Hernández Díaz, representante del comercial “Inversiones Leocar, S.A.”, fue citado igualmente a ratificar su denuncia, el cual acudió el 15 de marzo de 2007, a la Comandancia de Vigilancia Costera Nº 905, ratificando sus dichos en la denuncia formulada el 9 de febrero de 2007, en el Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 58. (Ver folios 76 al 79 del expediente administrativo).
En ese mismo orden de ideas, constató esta Alzada que al ciudadano Leocadio Hernández Díaz, se le presentó un fotograma ubicado en la sección de personal del Destacamento, con el objeto de que se identificara a los efectivos de la tropa profesional que presuntamente estaban involucrados en los hechos irregulares, reconociendo éste a los cabo segundo Víctor Manuel Ramos Tona y José Arturo Canelón Márquez. (Ver folio 81 del expediente administrativo).
Verificó este Órgano Jurisdiccional, que el día 2 de abril de 2007, se dio una visita domiciliaria en la “Bodega Mareckli”, se le impuso del motivo de la visita, la cual tenía como fin, verificar los documentos que en aquella oportunidad le habían sido solicitados, argumentado al respecto que para el momento de aquella visita el 7 de febrero de 2007, no tenía los permisos solicitados por los guardias nacionales. (Ver folios 112 y113 del expediente administrativo).
Observó esta Corte Segunda, que el día 3 de abril de 2007, se dio una visita domiciliaria en el comercial “Inversiones Leocar, S.A.”, se le impuso del motivo de la visita, la cual tenía como fin, verificar los documentos que en aquella oportunidad le habían sido solicitados, argumentado al respecto que para el momento de aquella visita el 7 de febrero de 2007, no tenía los permisos solicitados. (Ver folios 122 y 123 del expediente administrativo).
Constató esta Alzada, según copias del Libro de Novedades, que la comisión terrestre que salió el 7 de febrero de 2007, a patrullar la jurisdicción de Macuto, Caribe y Naiguatá, dejó constancia de las novedades de haber emitido varias citaciones a distintos locales comerciales por no contar con el permiso de sanidad y de bombero, omitiendo en dicha novedad, el permiso de licores.
Por último, se verificó la existencia de las constancias de renovación del permiso de expendio de licores, para la “Bodega Mareckli”, para los años 2004, 2005 y 2006, evidenciándose la inexistencia de la renovación para el año 2007, sólo se observó el recibo de pago en banco de fecha 26 de febrero de 2007, para la respectiva renovación.
Así, con fundamento en los documentos supra mencionados, los cuales hacen plena prueba, se evidencia, en primer lugar, que si se solicitó el permiso de licores, además del permiso de sanidad y el de bomberos y; en segundo término, que no era cierto que el mencionado permiso de licores estuviese en regla, ya que los propios inspeccionados admitieron no contar con ninguno de los permisos requeridos, asegurando además que se les solicitó dinero por no contar con el referido permiso de licores, aunado a que la representación de la“Bodega Mareckli”, consignó a los autos las constancias de renovación del permiso de expendio de licores, no encontrándose en ellos la constancia de renovación correspondiente al año 2007, todo lo cual permite concluir que nunca se tuvo a la vista tampoco el permiso de licores.
Partiendo de lo anterior, y conforme a lo expuesto en el ordenamiento jurídico arriba citado, en criterio de esta Corte Segunda, el ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, si incurrió en las faltas imputadas y su agravante, pues ciertamente participó y se hizo cómplice de la situación ocurrida, ya que aún y cuando no hubiese él solicitado y recibido el supuesto permiso de licores requerido, éste se encontraba presente en la inspección realizada a los comercios involucrados, debiendo entonces, tener conocimiento del hecho irregular, y denunciar la situación al llegar al Comando, lo cual no ocurrió, o al menos ello no se evidencia de los autos, tan cierta es la situación de complicidad, que se llenó el Libro de Novedades, indicando que se habían levantado varias citaciones por no poseer los permisos de sanidad y de bomberos, omitiendo en todo momento la falta del permiso de licores, y éste continuo guardando silencio respecto a la irregularidad cometida.
Ahora bien, no puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejar pasar por al alto, que la parte recurrente en apelación, cuestiono la decisión del a quo, señalando que el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario para pasar a situación de retiro al recurrente, y dado que el mencionado Consejo Disciplinario, no se encontraba legalmente constituido, pues faltan algunos de sus miembros integrantes, además de actuar otro que no debió formar parte del referido Consejo, tal como lo era el sustanciador, es por lo que el referido Consejo Disciplinario es írrito.
En este sentido, conviene citar la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, con vigencia a partir del 1º del abril de 2004, la cual establece lo siguiente:
“B.- Los Consejos Disciplinarios. (…)
El Consejo Disciplinario, requiere de las siguientes formalidades:
1. El Consejo Disciplinario estará integrado por:
a. El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c. El Comandante del Destacamento.
d. El Comandante del Pelotón.
e. El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.
f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (…)”.
De lo anterior, se colige con claridad que dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional debe estar conformado únicamente por el Comandante del Cuartel General, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad (como Secretario), el Comandante del Destacamento, el Comandante del Pelotón, el Asesor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Tropa de mayor trayectoria de la Gran Unidad y el encausado.
Ahora bien, conforme a lo anterior, y previa revisión del Acta del Consejo Disciplinario Nº GN-CVC-DVC.905-SIP-01/07, de fecha 10 de julio de 2007, se evidencia la falta de asistencia de alguno de sus miembros y la participación del sustanciador, lo cual a la luz de la Directiva supra señalada, no se encontraba legalmente constituido el Consejo Disciplinario.
Sin embargo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 2010-727, de fecha 27 mayo de 2010, caso: ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se acogió el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00128, de fecha 29 de enero de 2002, en un caso similar al de autos, y en las que se estableció que “(…) la existencia de una falta en el procedimiento no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, pues para que un vicio procedimental cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias, resulta ineludible que el sentenciador analice la entidad e incidencia de los mismos en el contenido del acto administrativo. Por tales razones, el o los vicios que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo sólo serán determinantes para la validez del acto definitivo que ponga fin al mismo, en la medida en que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando ellos menoscaban los derechos y garantías del administrado”.
Siendo ello así, con fundamento en lo anterior, observa esta Alzada que el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 9560, de fecha 25 de septiembre de 2007, mediante la cual se pasó a situación de retiro al ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, fue suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, con fundamento en los elementos probatorios cursantes a los autos, de tal manera que la irregularidad en la Constitución del Consejo Disciplinario, no acarrea per se la nulidad del acto recurrido, por cuanto ello altera ni el procedimiento administrativo, ni la voluntad definitiva de la Administración. (Vid. Sentencia Nº Nº 2010-727, de fecha 27 mayo de 2010, caso: ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Finalmente, observó este Órgano Jurisdiccional que sostuvo el recurrente en apelación que, la boleta de citación se levantó sólo por los permisos de sanidad y de bomberos, por órdenes del superior, razón por la cual su falta se encontraba justificada, tal como lo establece el literal “e” del artículo 112 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, lo cual lo eximía de culpa; al respecto, a juicio de esta Corte, no resulta válido el referido argumento, y pretender excusarse en tal situación, en primer lugar, porque la causa por la cual se le pasó a situación de retiro, lo fue haber omitido informar a su superior en el Comando de Vigilancia Costera Nº 905, la irregularidad presentada con el permiso de licores, y no lo hizo; y en segundo término, porque el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que ningún funcionario puede excusarse en el hecho de que estaba siguiendo órdenes de un superior, lo cual comparte esta Alzada, ya que el funcionario puede negarse al cumplimiento de cualquier orden impartida, siempre y cuando ésta contrarié lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes, pues es deber de todo ciudadano cumplir y hacer cumplir nuestra Carta Magna y las leyes, máxime cuando se trata de un funcionario público y/o efectivo militar.
Siendo ello así, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su fallo de fecha 16 de junio de 2008, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, razón por la cual se CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia recurrida en apelación. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ARTURO CANELÓN MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.810.429, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de junio de 2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el mencionado ciudadano, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de junio de 2008.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2008-001140

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-________.

La Secretaria,