TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000711
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 19 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1879 de fecha 7 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ISMER BORBOA, titular de la cédula de identidad Nº 2.794.265, debidamente asistido por el abogado Antonio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.957, contra la Providencia Administrativa Nº 2007-224 de fecha 10 de mayo de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO, CON SEDE EN PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR, que había declarado sin lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el referido ciudadano en contra de la C.V.G., FERROMINERA ORINOCO, C. A.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 13 de octubre de 2009 por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2009, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 5 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem.
En fecha 22 de septiembre de 2010, el abogado Antonio Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ismer Borboa, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, el prenombrado abogado, consignó escrito de ampliación de la fundamentación a la apelación.
En fecha 6 de octubre de 2010, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, sin que se evidencie en forma alguna actuación u omisión flagrante que implique una violación al orden público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
El ciudadano Ismer Borboa, debidamente asistido por el abogado Antonio Gómez, antes indentificado, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que el acto administrativo de efectos particulares, “[…] llamado por parte de la doctrina ‘ACTO CUASI-JURISDICCIONAL’ fue dictado por el órgano del Ministerio del Trabajo contraviniendo el llamado ‘Bloque de la Legalidad’ en menoscabo de los derechos del administrado, hoy recurrente. Naturalmente esa conducta violatoria de normas con rango de Ley lo vicia de nulidad ameritando, por tanto, la intervención del poder judicial para que restablezca el orden legal y se garantice el respeto de las normas soslayadas y se resguarde el estado de derecho” (Mayúsculas del original).
Resaltó que “[…] tal transgresión no se queda en la sola violación de normas de rango legal, sino que lo grave del caso es que la Inspectora del trabajo [vulneró] normas de rango constitucional que constituyen garantías para los administrados. Es decir, con esa violación [esa] funcionaria conculcó las garantías que se encuentran en nuestra Constitución Nacional, sin importarle para nada la seguridad y valor jurídico que ellas comportan” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] la referida Inspectora del Trabajo pretend[ió] sostener que la empresa no [lo] despidió por lo que con ello, al igual que la empresa, desconoc[ía] el derecho de inamovilidad y de la Libertad Sindical que [le] asiste en [su] condición de Directivo del SINTRAFERROMINERA, con lo cual impide que realice LA ACCIÓN SINDICAL a la que est[á] obligado, esto es, impide que realice las actividades propias de Secretario de Doctrina y Formación Sindical del Sindicato Integral de Trabajadores de Ferrominera Orinoco, C.A., ‘SINTRAFERROMINERA’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y resaltado del original).
Apuntó que “[…] no se trata, como lo [entendió] la Inspectora del Trabajo, que la empresa [le] está dando otro status, el de jubilado, es decir que [lo] calificó de trabajador activo al trabajador pasivo, sino de lo que en realidad se trata es que para poderse aplicar la jubilación debe preexistir una relación de trabajo, la cual debe terminar para dar paso a la jubilación. De allí que necesariamente la empresa tuvo que poner fin a esa relación laboral y tal proceder no tiene otra denominación que la de DESPIDO. En otras palabras, la Empresa tuvo que despedir[lo] para aplicar[le] la jubilación, tanto es así que por ello procedió a cancelar[le] [sus] prestaciones sociales al término de la relación laboral” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señaló que “[…] con el argumento de que [le] fue aplicado un derecho que por Ley [le] corresponde, como lo es el derecho de jubilación, la Inspectora del Trabajo pretend[ió] desconocer el despido del cual fu[e] objeto. Pretend[ió] desconocer que la relación laboral terminó por despido. Lo peor, es que fund[ó] su razonamiento en el principio de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD O DE LOS HECHOS FRENTE A LAS APARECIENCIAS DE LOS ACTOS LABORALES, el cual en modo alguno constituye una MOTIVACIÓN LÓGICA para la decisión que tomó” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y resaltado del original).
Asimismo adujo que “[…] al aplicar el principio en referencia, la Inspectora del Trabajo consider[ó] que la empresa no [lo] despid[ió], sino que [le] [dio] el status de jubilado, por lo que no [se] desincorpor[ó] como trabajador activo. Según [ese] criterio, soportado en dicho principio, la jubilación es solo una apariencia frente a la realidad y en consecuencia [sigue] en el mismo cargo ganando el mismo sueldo, recibiendo los mismos beneficios, recibiendo bonos, vacaciones y utilidades, se [le] acumul[ó] la antigüedad y además nada [le] impid[ió] realizar libre y plenamente [su] actividad sindical con el carácter de Secretario de Doctrina y Formación Sindical del SINDICATO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE FERROMINERA ORINOCO, C.A., ‘SINTRAFERROMINERA’ como lo venía haciendo antes de estar jubilado. Eso y no otra cosa es lo que se entiende por la aplicación de ese principio, lo cual result[ó] un absurdo” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y resaltado del original).
Consideró que la razón fundamental por la cual se impugnó el referido acto administrativo es “[…] el menoscabo o la grosera violación que [tiene] en [sus] derechos de inamovilidad y el de ejercer libremente la actividad sindical a través del cargo de Secretario de Doctrina y Formación Sindical del SINDICATO INTEGRAL DE TRABAJADORES DE FERROMINERA ORINOCO, C.A., ‘SINTRAFERROMINERA’ para el cual, dicho sea de paso, fu[e] electo por los trabajadores de la empresa, que como derecho legal y constitucional debe también respetarse hasta [que] se venza el período de gestión o suceda un evento que implique [su] desincorporación del cargo, como nuevas elecciones, renuncia etc y ello aún no había ocurrido antes de ser jubilado por la empresa, es más aún la Junta Directiva sigue siendo la misma” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y resaltado del original).
Que “[e]se derecho que [tiene] como Directivo del Comité Ejecutivo de SINTRAFERROMINERA, específicamente como Secretario de Doctrina y Formación Sindical no es solamente atribuible a [su] persona sino también a los trabajadores como derecho garantizado en la Constitución Nacional por cuanto tiene que ver con una garantía colectiva como lo es el derecho de constituir libremente organizaciones sindicales y el de elegir sus autoridades, tal como lo dispone el artículo 95 de la Constitución, lo cual debe respetarse por ser un derecho constitucional” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y resaltado del original).
Arguyó que “[…] la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A tiene suscrita una convención colectiva de trabajo con SINTRAFERROMINERA donde la cláusula 151 establece la inamovilidad para el cuadro directivo del sindicato, donde por supuesto deb[e] incluir[e], y la cláusula 156 prevé el permiso a tiempo completo para los directivos. Pues bien, en virtud de [esas] previsiones contractuales fue por lo que la empresa [le] otorgó el permiso para poder realizar [su] acción sindical como Secretario de Doctrina y Formación Sindical, permiso que a todo evento suspende la relación de trabajo y prohíbe que durante esa suspensión sea despedido sin seguir el procedimiento de Ley” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestó que “[…] con desprecio a las referidas cláusula y el contenido del artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, […] la empresa procedió a despedir[lo] con el argumento de que debía jubilar[lo] porque cumplía con los requisitos para ello. Así, con [esa] conducta, la empresa obvi[ó] el artículo 93 ejusdem que establece que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, […]” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo adujo que “[…] no cabe duda que la Inspectora del Trabajo con esa providencia administrativa se hace cómplice del proceder de la empresa. Ambas, tanto empresa como Inspectoría del trabajo, han socavado el derecho constitucional que [lo] asiste. En tal virtud, debe ser anulada de inmediato esa providencia no solo [sic] por inconstitucional e ilegal, sino también por insólita e irrita [sic] toda vez que se fundamentada [sic] groseramente en el principio de la primacía de la realidad de los hechos frente a las apariencias de los actos derivados de la relación laboral que en nada encaja con el caso que se resuelve, cosa que debe entenderse y así lo [propone] desde todo punto de vista jurídico como vicio de falso supuesto de hecho, […]” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Aclaró que “[…] la referida providencia es una declaración de carácter particular emitida por una autoridad administrativa que en doctrina se denomina ACTO ADMINISTRATIVO, el cual se dict[ó] por el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que se siguió ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz al conocer del despido injustificado del cual fu[e] objeto por parte de la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO. C.A.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expuso que “[d]e conformidad con los hechos expuestos se hace necesario la suspensión de los efectos del citado acto administrativo por ser ilegal e inconstitucional para evitar daños irreparable o de difícil reparación en la definitiva, pues de conocimiento público y notorio que en fecha próxima se estarán realizando elecciones de Junta Directiva en SINTRAFERROMINERA en el cual [tiene] pleno derecho a participar y resulta que no pued[e] hacerlo por encontrar[se] desincorporado de la nómina de trabajadores activos de la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A., específicamente en el cargo de AYUDANTE DE ARTESANO. De tal manera que el impedimento para ejercer el cargo de Secretario de Doctrina y Formación Sindical de SINTRAFERROMINERA viene dado por la desincorporación como trabajador activo de la nómina de la empresa, lo que de igual forma [lo] impide ser miembro activo del sindicato y en consecuencia participar en dicho evento eleccionario” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]a desincorporación del cargo en la nómina de la empresa es causa directa y exclusiva del despido del cual [había] sido objeto […]. No se trata de una desafectación del cargo en la nómina de la empresa, de lo que se trata es de [su] desincorporación como una realidad que no [lo] deja ejercer el cargo de directivo en SINTRAFRROMINERA [sic] y tampoco me deja participar en las elecciones para la Junta Directiva de Dicha Sindicato. Darle otra lectura, como lo ha hecho la Inspectora del Trabajo, al entender que en [su] caso no ha habido despido y que en consecuencia pued[e] realizar las actividades sindicales para la cual fu[e] electo por [sus] compañeros de trabajo sin ningún problema, es negar toda lógica” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunció que “[…] con dicho Acto la inspectora del Trabajo viol[ó] el Derecho a la inamovilidad y libertad sindical que la Constitución Nacional [le] garantiza. Además con ello participa junto a La empresa de la violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Carta Magna al consentir que se [le] puede despedir sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, no sólo porque goz[a] de inamovilidad laboral, sino porque además el artículo 96 ejusdem le prohibía despedir[lo] sin seguir dicho procedimiento toda vez que [se] encontraba en el supuesto de suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en los [sic] literal ‘g” del artículo 94 de dicha Ley Sustantiva del Trabajo” (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “EL FUMUS BONIS IURIS: Se encuentra en la copia certificada del expediente administrativo que se acompaña, el cual contiene todas las actuaciones del referido proceso administrativo que da cuenta del derecho conculcado por flagrante violación a la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original).
Indicó que el “FUMUS PERICULUM IN MORA: […] se materializa en el hecho cierto de que esa decisión raya en una flagrante violación al derecho de inamovilidad y al de libertad sindical, lo cual [lo] impide desarrollar [su] actividad sindical como Secretario de Doctrina y Formación Sindical y además no pued[e] participar en el proceso eleccionario de la nueva junta directiva del Sindicato porque sencillamente no est[á] incorporado, en la nómina de trabajadores activos de la empresa. No puede ser que en un estado de derecho, mediante una manipulación de [ese] tipo, se [le] despoje groseramente de las investiduras de Directivo del Sindicato SINTRAFERROMINERA específicamente del cargo de Secretario de Doctrina y Formación Sindical, que h[a] estado detentando legítimamente y que no fue controvertido por la empresa en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos para impedir[lo] realizar la acción sindical y participar en las elecciones sindicales” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que: i) se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia sea anulado el acto administrativo Nro. 2007-224 dictado por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz en fecha 10 de mayo de 2007; ii) se suspendan los efectos del acto administrativo objeto de presente recurso con la aplicación del amparo cautelar y en consecuencia ordenen a la ciudadana Inspectora del Trabajo de Puerto Ordaz la restitución inmediata de la situación jurídica infringida por haber dictado un acto administrativo con total prescindencia del amparo y garantía constitucional respecto a la inamovilidad y libertad sindical; y iii) solicitó la expresa condenación de costas y el pago de los honorarios profesionales.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, basándose en las siguientes consideraciones:

“II.1. Conforme a los límites de la controversia precedentemente narrados la parte recurrente el ciudadano Ismer José Borboa, ejerció tutela contencioso administrativa contra la Providencia Administrativa Nº 2007-224 de fecha 10 de mayo de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta contra la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., fundamentando su pretensión en que la misma fue dictada en violación del derecho constitucional a la inamovilidad laboral y libertad sindical y falso supuesto de hecho, cuyas delaciones sustentó en los siguientes alegatos:
[...Omissis...]
II.2. Expuestos los puntos fundamentales en que el recurrente sustentó su disconformidad con la Providencia Administrativa Nº 2007-224 de fecha 10 de mayo de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta contra la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., procede este Juzgado a analizar la motivación del acto cuestionado en tal sentido éste concluyó lo siguiente:
[...Omissis...]
II.3. Observa [ese] Juzgado que en el caso de autos el recurrente alegó que la empresa en que laboró al otorgarle el beneficio de jubilación lo despidió de su trabajo con menoscabo a su derecho a la libertad sindical y en desconocimiento de la inamovilidad laboral que su condición de Directivo Sindical le confiere, hechos que alegó desconocerle la providencia impugnada al desestimar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, denunciando a su vez que ésta se encuentra afectada de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho.
[...Omissis...]
En el caso de autos la providencia impugnada fundamentó su decisión en que el trabajador se hizo acreedor del beneficio de jubilación por cumplir los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que reza:
[...Omissis...]
Aplicando los supuestos de hecho previstos en el citado literal b), que el trabajador hubiere laborado durante 35 años, la providencia en estudio concluyó que el trabajador de autos, ingresó a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A. el 23/09/1969 y egresó por jubilación el 05/10/2007, es decir, laboró durante un lapso de treinta y siete (37) años, cuatro (04) meses y trece (13) días, superando el tiempo de servicios requeridos para hacerse acreedor del beneficio según la previsión citada.
En consecuencia considera [ese] Juzgado que la Administración Laboral al dictar el acto administrativo impugnado fundamentó su decisión en hechos existentes, plenamente comprobados y previstos en el citado artículo 3 literal b) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica [sic] Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya aplicación se convino contractualmente en la cláusula Nº 184 de la Convención Colectiva vigente, por ende [ese] Juzgado desestima el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente. Así se decide.
II.4. Desestimado el vicio de falso supuesto invocado por el recurrente procede [ese] Juzgado Superior a analizar la denuncia de transgresión del derecho a la libertad sindical e inamovilidad laboral desechados por la providencia impugnada porque el otorgamiento del beneficio de jubilación al demandante no tiene iguales efectos jurídicos que el despido.
Observa [ese] Juzgado que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:
[...Omissis...]
Sobre la base de las normas parcialmente trascritas, el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).
Asimismo, la Sala Constitucional ha establecido que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y artículo 2 de la Enmienda N° 2 de la Constitución de 1961-, como pensión de vejez que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario público una vez que es jubilado.
En conexión con lo expuesto la mencionada Sala Constitucional ha reiterado que constituye un deber de la Administración verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-, se cita al respecto sentencia Nº 1518, dictada el 20 de julio de 2007, aplicable al caso de autos por haberse extendido la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica [sic] Nacional, de los Estados y de Los Municipios a los trabajadores de esta Empresa del Estado, dispuso:
[...Omissis...]
En el caso de autos la cláusula Nº 184 de la Convención Colectiva del Trabajo prevé el plan de jubilación, en la que se estipuló que a los trabajadores de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. se les continuará aplicando los beneficios contemplados en Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, reza:
[...Omissis...]
En este orden de ideas, observa [ese] Juzgado que conforme los criterios jurisprudenciales citados correspondiéndole a la empresa del estado C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. velar aún de oficio que a los trabajadores acreedores del beneficio de jubilación les sea otorgado, la decisión de ésta de jubilar al trabajador recurrente no origina la violación de su derecho a la libertad sindical ni a la inamovilidad laboral, porque lejos de producirse la terminación de la relación de trabajo por un despido, traslado o desmejora, la empresa le ha reconocido el derecho a la jubilación que por tiempo laborado le otorga la Constitución, teniendo en cuenta que el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo confiere al trabajador que goce de fuero sindical el derecho a solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior, en caso de ser despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas, pero no confiere tal facultad en caso de otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, improcedente las alegadas transgresiones del derecho a la libertad sindical e inamovilidad laboral invocadas por el recurrente. Así se decide” (Corchetes de esta Corte).

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2010, el abogado Antonio Gómez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano del ciudadano Ismer Borboa, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] la sentencia que se impugna por esta vía, basándose en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y las jurisprudencias que cit[ó] concluy[ó] que la jubilación no pone fin a la relación de trabajo sino que reconoce un beneficio constitucional al trabajador por los años de servicios y agrega que el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo no prevé LA JUBILACIÓN como supuesto de hecho para solicitar el reenganche, por lo cual declar[ó] improcedente las alegadas trasgresiones del derecho a la libertad sindical e inamovilidad laboral invocadas por [su] representado, habida cuenta que no hubo despido sino jubilación […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó que “[e]n el presente caso no se discute si a ISMER BORBOA se le deb[ía] o no reconocer el derecho a ser jubilado por cumplir con los extremos legales y contractuales o si la empresa [tenía] o no derecho a aplicar la jubilación de oficio con motivo de la seguridad social prevista en la Constitución Nacional, como lo [hizo] la sentencia, de lo que se trata es si su fuero sindical, que implica protección especial del Estado Venezolano a su inamovilidad en el puesto de trabajo y en el cargo directivo, puede soslayarse mediante la jubilación, este es el thema decidendum en este caso, […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[p]ara sustentar su criterio, en el punto 11.4 de la sentencia, la Juzgadora cit[ó] los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas una al caso de los jubilados de la CANTV y la otra al caso de la jubilación de los funcionarios de la administración pública, de donde asegur[ó] que tales artículos y sentencias son aplicables de forma indubitables al presente caso y basado en ello [sostuvo] que la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A otorgó de oficio la jubilación, negando rotundamente la posibilidad del reenganche en caso de jubilación” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[t]al fundamento jurídico lo [rechazaron] y [contradijeron] categóricamente por existir falso supuesto de derecho al aplicarse falsamente normas constitucionales y jurisprudencias a un hecho que no se corresponde con el contenido de la norma y la jurisprudencia. Es el caso, que los referidos artículos no son idóneos para resolver el presente caso y las jurisprudencia de la Sala Constitucional tampoco lo son, por cuanto los primeros se refieren al derecho de jubilación como beneficio abstracto para los ancianos en general y las segundas sólo resuelven el derecho que tienen los trabajadores de que se les reconozca la jubilación al cumplir los extremos de ley, pero jamás resuelven un caso semejante al [suyo], donde el thema decidendum trata de si es o no inconstitucional jubilar a un directivo sindical en ejercicio de sus funciones” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Afirmó que “[…] la jubilación otorgada a ISMER BORBOA si constituye un despido injustificado por cuanto vulner[ó] el bloque de principios y garantías constitucionales, tales como la libertad sindical, la inamovilidad laboral, la no discriminación, la igualdad ante la ley, la progresividad e intangibilidad del derecho laboral, la norma mas [sic] favorable y el indubio [sic] pro operario, […]” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] la sentencia que se apela, asum[ió] que el patrono puede revocar ese mandato estableciendo discriminación entre los miembros directivos del sindicato, en este caso de SINTRAFERROMINERA, y en virtud de ello consider[ó] que la condición de jubilable quita la inamovilidad al directivo, tal criterio no lo [compartieron] por cuanto el artículo 89 de la constitución protege el fuero sindical de cualquier discriminación por razones de edad, sexo, raza, credo o condición social, por lo que los dirigentes sindicales deben gozar en términos de igualdad y de manera especial este derecho, de tal forma que si se desconoce la inamovilidad a un directivo por su condición de jubible [sic], vale decir por cumplir los requisitos de jubilación contractual o legal, se estaría discriminando a este directivo y en consecuencia se estaría desconociendo el principio de igualdad ante la ley y no discriminación consagrados en la Constitución Nacional” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Consideró que “Es inaceptable, entonces, que se establezcan términos de desigualdad y discriminación en el goce de [ese] derecho, como el que pretend[ió] la CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A y la sentencia que hoy se impugna, donde se [negó] fuero sindical a [ese] directivo por tener la condición de jubilable. Esta posición hace nugatoria la inamovilidad que otorga la constitución al directivo para el período en que fue electo, vulnerando así los principios de progresividad e intangibilidad ya señalados” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Esgrimió que “[l]a sentencia impugnada [sostuvo] que el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo confiere al trabajador que goce de fuero sindical el derecho a solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior, en caso de ser despedido, trasladado o desmejorado, cuando no se llenen las formalidades establecidas en la Ley, pero no confiere tal facultad en caso de jubilación, por ello declar[ó] improcedente el reenganche y las alegadas trasgresiones del derecho a la libertad sindical e inamovilidad laboral” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] las sentenciadoras debieron observar si en la jubilación del directivo sindical concurren derechos individuales y colectivos de trabajo para establecer la preeminencia entre ellos, esto es para anteponer los de rango constitucional a los de rango legal y los de derecho colectivo de trabajo al derecho individual de trabajo. Sin embargo, tal observancia fue omitida al privilegiarse el derecho individual de trabajo (la jubilación) en lugar de los derechos colectivos de trabajo (la libertad sindical y el fuero sindical), violando con esas decisión derechos constitucionales de naturaleza colectiva”
Concluyó que “[…] la intención de la empresa fue la de intervenir al sindicato y despedir a ISMER BORBOA bajo la excusa de jubilación, ya que por una parte intervino al sindicato para desmembrar un directivo y obstaculizar la acción sindical y por la otra para despojarlo de su inamovilidad a fin de removerlo de la junta directiva y de su puesto de trabajo, en fin la empresa so pretexto de jubilación hizo lo que le vino en gana con los derechos constitucionales que amparan al trabajador directivo” (Mayúsculas del original).
Que “[…] la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A [tenía] suscrita una convención colectiva de trabajo con SINTRAFERROMINERA donde la cláusula 151 establec[ió] la inamovilidad para el cuadro directivo del sindicato, donde se incluye a ISMER BORBOA, y la cláusula 156 prevé el permiso a tiempo completo para los directivos. Pues bien, en virtud de estas previsiones contractuales fue por lo que la empresa le otorgó el permiso para poder realizar su acción sindical como Secretario de Doctrina y Formación Sindical, permiso que a todo evento suspend[ió] la relación de trabajo y prohíbe que durante esa suspensión sea despedido sin seguir el procedimiento de Ley” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente apelación, y en consecuencia, sea anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar en fecha 28 de septiembre de 2009, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.
Igualmente es importante destacar que con la entrada en vigencia de referida norma, los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, dejan de ser competentes para conocer de las nulidades de los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo, cuando aquellos versen sobre materias de inamovilidades, lo cual implicó una modificación en cuanto a la competencia por la materia, para conocer en primer grado de jurisdicción los recursos contenciosos administrativos de nulidad, intentado en contra de las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo.
Ahora bien, aun y cuando dicha modificación en los criterios atributivos de competencia, resulta ser de orden procesal, no se establece la forma en que el mismo debe ser aplicado, es decir, si los procesos que se hallaren en curso deberán ser decididos por este órgano jurisdiccional, con base al criterio que se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso, o deberá ser declinada la competencia a los Juzgados de la Jurisdicción Laboral por haber surgido una incompetencia sobrevenida. A tal efecto, esta Corte considera pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, expediente Nro. AP42-R-001807, caso: Sociedad Mercantil Schlumberger Venezuela S.A., emanada de esta misma Corte relativa a la aplicación del principio perpetuaotuio fori, la cual es del siguiente tenor:
“No obstante ello, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede estar restringido a la obtención de una sentencia que resulte desajustada a la realidad procesal existente en el proceso, sino por el contrario el derecho a obtener una sentencia de fondo, siendo necesario i) que la misma sea obtenida con la mayor prontitud posible; y que, a su vez, ii) se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento de parte del sentenciador.
De esta forma, en cuanto a la obligatoriedad de que el criterio expuesto por el juzgador sea ajustado a derecho, esto es, a las normas legales y criterios jurisprudenciales vigentes aplicables al caso, se puede decir que tal requisito obedece a la necesidad que se impone de la correcta interpretación fáctica y jurídica de las relaciones deducidas, lo cual ha sido estudiado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Número 708, de fecha 10 de mayo de 2001 (caso: Juan Adolfo Guevara), precisándose lo siguiente:

“En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos” (Mayúsculas y subrayado de esta Corte).

De esta forma, la exigencia de una sentencia justa impone al juez la obligación de acertar en la escogencia de la ley aplicable, que debe ser siempre la ley vigente; acertar igualmente en su interpretación y aplicación; y, además, acertar igualmente en la apreciación de los hechos que se someten a su conocimiento, pues lo contrario representará una posible violación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
Esbozado lo anterior, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa”.

El referido artículo consagra el principio perpetuatio fori conforme al cual la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y la normativa existente para el momento de la presentación de la demanda (Vid. sentencia N° 956 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de agosto de 2004).”

Así pues, en atención a la decisión antes esbozada, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 11 de octubre de 2007, es decir, para cuando se encontraba vigente el criterio de competencia para conocer de las acciones que se interpongan en contra de los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1458, del 6 de abril de 2005, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A., OPCO vs. la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar, ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, caso: Belkis López de Ferrer, que estableció que la competencia para conocer de dichas acciones correspondía a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por lo que en virtud del principio perpetuatio fori consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil así como la tutela judicial efectiva (ex artículo 29 del Texto Constitucional), el criterio mantenido para el momento de la interposición del recurso ut uspra, era el establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, caso: Belkis López de Ferrer) referente a que la competencia para conocer de dichas acciones correspondía a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, este Tribunal Colegiado declara su competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de la presente causa. Así se Declara.-
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así pues, como quiera que esta Corte ha declarado su competencia para conocer el presente asunto, en consecuencia pasa a emitir pronunciamiento respecto el recurso de apelación interpuesto el día 13 de octubre de 2009, por el abogado Antonio Gómez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Ismer Barboa, en contra de la decisión proferida en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En tal sentido, resulta importante realizar las siguientes disquisiciones:

-DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO-
Ahora bien, observa esta Corte de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación, que únicamente se limitó a denunciar el vicio de falso supuesto de derecho de la sentencia, puesto que -a decir del apelante- “(…) la Juzgadora cit[ó] los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas una al caso de los jubilados de la CANTV y la otra al caso de la jubilación de los funcionarios de la administración pública, de donde asegur[ó] que tales artículos y sentencias son aplicables de forma indubitables al presente caso y basado en ello [sostuvo] que la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A otorgó de oficio la jubilación, negando rotundamente la posibilidad del reenganche en caso de jubilación” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Igualmente, al cuestionar la decisión impugnada manifestó que “[t]al fundamento jurídico lo [rechazaron] y [contradijeron] categóricamente por existir falso supuesto de derecho al aplicarse falsamente normas constitucionales y jurisprudencias a un hecho que no se corresponde con el contenido de la norma y la jurisprudencia. Es el caso, que los referidos artículos no son idóneos para resolver el presente caso y las jurisprudencia de la Sala Constitucional tampoco lo son, por cuanto los primeros se refieren al derecho de jubilación como beneficio abstracto para los ancianos en general y las segundas solo resuelven el derecho que tienen los trabajadores de que se les reconozca la jubilación al cumplir los extremos de ley, pero jamás resuelven un caso semejante al [suyo], donde el thema decidendum trata de si es o no inconstitucional jubilar a un directivo sindical en ejercicio de sus funciones (…)” (Negritas y subrayado del original)
En este sentido, es importante señalar que el vicio de falso supuesto de derecho en la sentencia tiene lugar cuando: i.- el Juez fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto o, ii.- cuando de la interpretación que realiza le da un sentido o alcance que ésta no tiene.
Igualmente, con respecto al referido vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el mismo es “(…) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido….”. (Vid. Sentencia N° 361 del 11 de marzo de 2003, ratificada en sentencia Nº 04243 fecha 16 de junio de 2005, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. vs. Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y sentencia Nº 6066, de fecha 20 de diciembre de 2005, caso: Gobernación del Estado Lara, todas emanadas de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República).
Visto lo anterior, considera esta Corte que el punto álgido en la presente denuncia de falso supuesto de derecho en la sentencia, se circunscribe a determinar si el Juzgado a quo incurrió en errónea interpretación de preceptos constitucionales, relacionados con el ejercicio de la Libertad Sindical y el Beneficio de la Jubilación derivado de la protección a la seguridad social y al Hecho Social Trabajo.
Igualmente, al analizar las actas procesales que conforma la presente causa, observa esta Alzada que en el momento en que la demandada en sede administrativa C.V.G., Ferrominera Orinoco, C. A., le había acordado al ex trabajador el beneficio de Jubilación, -en criterio del accionante- tal hecho implicó un despido indirecto, y al ampararse en sede administrativa por gozar de fuero sindical en su condición de secretario de doctrina y formación sindical del Sindicato Integral de Trabajadores de Ferrominera Orinoco C.A, (SINTRAFERROMINERA) a los fines de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, dicha acción fue declarada sin lugar mediante providencia administrativa proferida por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro con sede en Puesto Ordaz, Estado Bolívar.
Asimismo, dicho órgano administrativo consideró que no se había materializado ningún despido sino que había sido desincorporado de sus actividades para disfrutar del beneficio de la jubilación previamente concedido; siendo la referida decisión recurrida en nulidad en sede judicial bajo la denuncia de vicio de falso supuesto de derecho del acto administrativo, no obstante dicho recurso fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior apelado en razón de que la jubilación que se le había otorgado al demandante en sede administrativa (actualmente parte apelante en la presente causa), no violaba su derecho a la libertad sindical ni a la inamovilidad laboral, puesto que el procedimiento previsto en el 454 de la Ley Orgánica del Trabajo no es aplicable en el caso del otorgamiento del precitado beneficio de la Jubilación especial.
Establecido lo anterior, es necesario para esta Alzada precisar si el simple hecho de habérsele otorgado la jubilación al accionante, implica -en su opinión- un despido injustificado (por no haber incurrido en falta alguna que lo amerite) y en consecuencia una flagrante violación a su derecho a la libertad sindical por impedírsele continuar ejerciendo sus funciones de secretario de doctrina y formación sindical del Sindicato Integral de Trabajadores de Ferrominera Orinoco C.A, (SINTRAFERROMINERA),
Por lo tanto, al analizar los requisitos, condiciones y términos que la demandada en nulidad, tomó en consideración para otorgarle el beneficio de jubilación al accionante, se observa que en atención a lo dispuesto en la cláusula 184 de la Convención Colectiva suscrita entre la C.V.G., Ferrominera Orinoco, C. A. y el Sindicato Integral de Trabajadores de Ferrominera Orinoco C. A., (SINTRAFERROMINERA) vigente por los períodos 2005-2007, la referida empresa le otorgó tal beneficio en aplicación de lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y de su Reglamento, en virtud de que la referida cláusula in commento dispone que el beneficio de jubilación se otorgará en atención a lo dispuesto en la precitada norma legal.
De igual forma, se observa de la resolución de fecha 13 de noviembre de 2006, emanada de dicha empresa (folios 80) que resuelve otorgar el beneficio de Jubilación al ciudadano Ismer Barboa, a la que se le confiere plena eficacia probatoria por no haber sido atacada ni impugnada en forma alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la referida documental, que para el momento en que al ex trabajador se le concedió el beneficio de jubilación, tenía 59 años de edad y un tiempo acreditado (antigüedad) de servicios de (37) años con (3) meses, así que se le otorgó dicho beneficio en atención a lo previsto en el artículo 3 de la precitada norma que rige el beneficio de jubilación en la Administración Pública; y sobre la base del (80%) del promedio de los últimos 24 meses de salario básico devengados.
Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que dispone:
“El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicio; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios independientemente de la edad. (Negritas y subrayado de esta Corte).

Así que, en atención a la norma antes soslayada, no sólo se le concedió el beneficio de jubilación al actor por tener más del tiempo estimado (37 años) prestando servicios de conformidad con lo dispuesto en el literal b) de la disposición legal ut supra, sino que además se le otorgó el tope máximo del sueldo (80%) a los efectos del cobro de su pensión mensual en concordancia con lo estipulado en el artículo 9 del aludido texto legal. Por ende, esta Alzada estima que el actor cumplía perfectamente con los requisitos para optar al beneficio de jubilación especial, y que se le otorgó la misma debidamente y en observancia al orden legal preestablecido. Así se decide.-
-De la forma de Terminación de la Relación de Trabajo-
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte apelante adujo tanto en la vía administrativa como en sede judicial, que por habérsele acordado su jubilació mediante decisión unilateral de la demandada C.V.G., Ferrominera del Orinoco, C. A., y desincorporarlo de dicha empresa, tal acto constituye un despido injustificado, hecho que resolvió el Juzgado a quo señalando que “(…) la decisión de ésta de jubilar al trabajador recurrente no origina la violación de su derecho a la libertad sindical ni a la inamovilidad laboral, porque lejos de producirse la terminación de la relación de trabajo por un despido, traslado o desmejora, la empresa le ha reconocido el derecho a la jubilación que por tiempo laborado le otorga la Constitución, teniendo en cuenta que el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo confiere al trabajador que goce de fuero sindical el derecho a solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior, en caso de ser despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas, pero no confiere tal facultad en caso de otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, improcedente las alegadas transgresiones del derecho a la libertad sindical e inamovilidad laboral invocadas por el recurrente.”.
A tal efecto, es imperioso para esta Alzada señalar que se entiende por despido, la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores , por lo tanto, se trata de un acto unilateral emanado del empleador y que tiene como consecuencia fáctica extinguir la relación laboral existente con uno o más trabajadores.
Asimismo, la naturaleza del despido es considerada en la doctrina como “un hecho jurídico mediante el cual el patrono pone fin al contrato de trabajo. Benitez de Lugo lo define como ‘la acción a virtud de la cual el empresario, fundado o no en causa justa, provoca la ruptura del vínculo laboral que le une con el trabajador’ (..).. Para Olonso Olea, el despido es la ‘extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario’…” (Rafael Alfonso Guzmán, Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo I, tercera Ediciòn caracas 2007, pp. 677 y ss), y al ser un acto unilateral del empleador destinado a extinguir la relación laboral, el mismo puede ser justificado o injustificado.
Por otra parte, el despido será justificado cuando el trabajador ha incurrido en una causal prevista por la ley; e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique (parágrafo único del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo). Igualmente serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador: a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo; b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa; c) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él; d) Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo; e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes. La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo; g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias; h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento; i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y j) Abandono del trabajo (ex artículo 102 eiudem).
Resuelto lo anterior, pasa esta Corte a dilucidar si el hecho de habérsele otorgado la jubilación al trabajador implica per se un despido injustificado, por lo tanto, al ser la entidad del despido un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo laboral existente con uno o más trabajadores, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley (despido justificado) o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (despido injustificado), en el caso del beneficio de la Jubilación especial, no podría entonces hablarse de un acto unilateral del patrono propiamente dicho, pues se trata más bien del cumplimiento de un deber legal por parte del empleador de evitar hacer nugatorio un derecho vitalicio de fuente convencional como lo es el beneficio de la Jubilación.
Asimismo conviene acotar que la jubilación como derecho social inherente a la protección de la vejez, forma parte de la Seguridad Social y por ende es de orden constitucional, siendo que se encuentra recogida en el artículo 80 de la Carta Magna, que dispone:

“Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano.(…)”. (Negritas y subrayado de esta Corte).

Por lo tanto, se trata de un beneficio de fuente convencional derivado de la seguridad social inherente a la persona del trabajador del cual es su titular, y destinado a proteger la vejez ante futuras contingencias mediante una pensión vitalicia que nunca podrá ser inferior al salario mínimo urbano. Asimismo, sus principios y derechos son desarrollados por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual tiene por objeto primordial hacer efectivo ese derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación, como un servicio público de carácter no lucrativo. En este mismo sentido la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en su artículo 134 señala:
“Artículo 134. Hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, se mantiene vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3. 850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986 y su reglamento, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la presente Ley.”

Cabe destacar que la Ley Orgánica en referencia, deja vigentes las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, siendo ésta la norma empleada por la C.V.G., Ferrominera Orinoco, C. A. para concederle al apelante dicho beneficio. Sin embargo, como se expuso anteriormente, el hecho de que se le otorgase al ex trabajador su beneficio de jubilación especial, en atención a que cumplía holgadamente los requisitos de ley para su disfrute no implica en forma alguna que dicho otorgamiento se asimile a un despido injustificado, puesto que se trata del cumplimiento de un deber legal y de orden constitucional, dada la delicada naturaleza de este beneficio que derivado del derecho a la seguridad social, se traduce en una protección a la vejez ante futuras contingencias mediante una pensión vitalicia que garantice la subsistencia del demandante ante previsiones futuras, la cual es irrenunciable en intransferible por ser inherente a la persona del trabajador.
Así que, como corolario de lo antes aseverado, en consideraciones de esta Corte, la causa real de la terminación de la relación de trabajo se debió a un hecho ajeno a la voluntad de las partes, pues nunca se materializó acto unilateral del empleador de ningún tipo, de dar término al vinculo laboral que regía a las partes (despido); y no hubo voluntad del trabajador de no continuar con dicho vínculo (retiro).
Por el contrario, simplemente llegado el tiempo de prestación de servicios del demandante (más de 35 años), esto es, 37 años y 3 meses en total, de conformidad con el literal b) del artículo 3º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, era obligatorio para la demandada en sede administrativa otorgarle dicho beneficio puesto que ya se había prorrogado sobradamente por más de 2 años y 3 meses, de forma que no se trató de un acto unilateral del empleador, sino del cumplimento de un deber legal y de orden constitucional, el cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo es irrenunciable e impostergable. Por lo tanto, en fuera de los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara que en la presente causa no se materializó el despido. Así se decide.-
-De la Libertad Sindical-
Ahora bien, tomando en consideración que en la presente causa no se configuró el despido del demandante por el sólo hecho de habérsele acordado el beneficio de jubilación, no obstante su representación judicial adujo que “[e]n el presente caso no se discute si a ISMER BORBOA se le deb[ía] o no reconocer el derecho a ser jubilado por cumplir con los extremos legales y contractuales o si la empresa [tenía] o no derecho a aplicar la jubilación de oficio con motivo de la seguridad social prevista en la Constitución Nacional, como lo [hizo] la sentencia, de lo que se trata es si su fuero sindical, que implica protección especial del Estado Venezolano a su inamovilidad en el puesto de trabajo y en el cargo directivo, puede soslayarse mediante la jubilación, este es el thema decidendum en este caso, […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
De forma que, al aducir el accionante en nulidad que el derecho a la libertad sindical de la que es titular en virtud del fuero sindical del que goza puede verse afectado por el simple hecho de habérsele concedido el beneficio a la jubilación, esta Corte estima necesario dilucidad tal situación en la forma siguiente:
En primer lugar, es importante recordar que el ámbito de lo colectivo en el Derecho del Trabajo, citando sus dos grandes vertientes, (Derecho del Trabajo Individual y el de las Relaciones Colectivas), está dividido en una trilogía de instituciones integradas por: a) Derecho de Sindicación y la Organización de las Agrupaciones de Trabajadores y Empleadores; b) la Negociación Colectiva; y c)- los conflictos Colectivos, su solución y los llamados medios de autodefensa entre los que destaca al Derecho de Huelga. (Iturraspe Francisco. “Derecho Colectivo del Trabajo”, del libro “Comentarios A la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”, coordinado por el Dr. Oscar Hernández Álvarez II Edición, Caracas 2001, pp.273 y ss.)
Asimismo, la libertad sindical, como derecho de carácter constitucional y fundamental dentro de la esfera de los Derechos Sociales del Trabajo, se ubica dentro de una doble acepción, como lo es a saber: En primer lugar, a)- un aspecto positivo, que comprende la libertad individual de constituir (libertad de constitución) junto a otros trabajadores, las organizaciones sindicales que se deseen; y b)- el derecho igualmente de carácter individual, de afiliarse a aquellas organizaciones ya constituidas (libertad de afiliación); y En segundo lugar, y siempre en el plano individual, se reconoce la existencia de un aspecto negativo, en el sentido de que el trabajador puede no afiliarse a ninguna organización o bien dejar voluntariamente de pertenecer a aquella a la cual se encuentra afiliado.
En este sentido, la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva -incluido en este último los conflictos por discusión de convenciones y acuerdos colectivos- , concebidos en nuestra legislación como derechos de carácter constitucional y fundamental dentro de la esfera jurídica del Derecho del Trabajo, están íntimamente vinculados por tratarse inicialmente de derechos individuales que a la par son tratados como derechos colectivos, per se de que se encuentran previstos en la Carta Magna y han sido ampliamente abarcados por la jurisprudencia patria con especial consideración por tratarse de derechos humanos, tal y como fue previsto en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia de la OIT en 1998, que califica como derechos humanos los consagrados en los convenios 87 y 98 relativos a la libertad sindical y negociación colectiva.
Por otra parte, es importante señalar que si bien es cierto la libertad sindical es considerada como un derecho humano inherente al trabajador producto del Hecho Social Trabajo, reconocida y tutelada dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia, su ejercicio no puede ser ilimitado y eterno, ni estar totalmente fuera del alcance de la reserva legal, puesto que debe estar sujeto al imperio de la ley y al orden legalmente establecido.
En tal sentido es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 781 de fecha 08 de mayo de 2008, caso: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares (FENATCS), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la institución de la libertad sindical y su regulación, la cual es del siguiente tenor:
En el marco de las observaciones anteriores, los sindicatos, como fórmulas asociativas destinadas a proteger la libertad sindical, presentan un interés general que dimana de su vinculación con el trabajo como fenómeno social y en concordancia con el referido interés general, el legislador somete a estas organizaciones a un sistema regulatorio de carácter preponderante, que aglutina ambos valores (autodeterminación asociativa y regulación), no mediante la sumisión total de uno sobre otro, sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica, sino mediante la aplicación del principio regulatorio a determinados supuestos, fuera de los cuales, los miembros de las distintas asociaciones sindicales pueden acordar regímenes que atiendan a sus específicos intereses grupales y a la independencia organizacional inherente a la libertad sindical, cuando no hay una disposición legal que regule lo contrario.

Así, el Estado debe garantizar el derecho a la libertad sindical de los trabajadores, pero al mismo tiempo, se encuentra facultado para normar dicha actividad, dado el interés general que resulta inmanente al sector sindical. Por tanto, la decisión bajo análisis, lejos de menoscabar la norma constitucional invocada por los accionantes, se limitó a señalar que en el contexto regulatorio de la propia Convención N° 84 de la Organización Internacional del Trabajo y, en el marco constitucional vigente, el Poder Electoral tiene atribuida la competencia para organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones políticas, pues la facultad organizativa de dichas asociaciones, no resulta ajena al ordenamiento jurídico positivo. (Negritas y subrayado de esta Corte).

Así pues, conforme a la decisión sub iudice antes esbozada, el derecho a la libertad sindical inherente a cada trabajador está sujeto al imperio de ley, dado que su ejercicio es supeditado al principio de la reserva legal y por ende no es ilimitado ni escapa al orden legal preestablecido.
Igualmente, cabe destacar que la idea de la libertad sindical así como el derecho de sindicación, y las normas que regulan su contenido y finalidad, tienen su fundamento en la Autonomía Sindical, por lo tanto aquellos trabajadores que formen parte de la directiva de una organización sindical de conformidad con sus estatutos constitutivos, gozan de inamovilidad por fuero sindical prevista en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y aquellos trabajadores que se encuentren involucrados en un procedimiento conflictivo también gozarán de la referida inamovilidad laboral durante todo el tiempo que dure el conflicto (artículo 506 eiusdem).
Por lo tanto, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados sin antes cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 453 del referido texto sustantivo laboral, pues la inamovilidad laboral de la que son titulares aquellos trabajadores en virtud del fuero sindical es distinta a la estabilidad laboral, ya que esta última aplica al derecho individual del trabajo, perfectamente enmarcada en la disposición contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y a diferencia de la inamovilidad, hace más referencia a la permanencia y continuidad en la relación laboral, así como a la necesaria existencia de un justo motivo que implique la ruptura del vínculo de trabajo, mientras que en la inamovilidad, se hace mención no sólo a la permanencia en el cargo sino a la imposibilidad por parte del patrono, al prestador de servicios amparado por inamovilidad por fuero sindical, de desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, y de traslado en razón del carácter que ostentan, por lo que tal condición más que un derecho de permanencia en el trabajo, constituye un privilegio devenido de la investidura por el fuero del que goza (Sentencia Nro. 1076, del 02 de junio de 2005, caso: revisión de la desaplicación de los artículos 125 y 126 de la ley Orgánica del Trabajo, emanada de la Sala
Precisado lo anterior, esta Corte estima puntualizar que cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, es necesario que se cumpla con el procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que deberá “solicitar la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato”, es decir, que se trata de una condición privilegiada del que goza el trabajador o trabajadora investido de fuero sindical, ante el eventual intento del empleador de desvincularlo por decisión unilateral, de su puesto de trabajo o cargo sin que amerite causa justificada para ello. De igual modo, cuando “un trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artículo anterior, podrá, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior” (ex artículo 454 eisdem), así que, aquel trabajador investido de fuero sindical, ante un despido írrito, consecuentemente podrá acudir a la vía administrativa dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a dicho acto, y ampararse a los fines de solicitar su reenganche y reposición al cargo y condiciones que venía desempeñando para el momento del injustificado despido del que fue objeto, no obstante, de conformidad con la parte final del artículo 454 ut supra, “el Inspector verificará si procede la inamovilidad, y si así fuere, ordenará la reposición a su situación anterior y el pago de los salarios caídos.”
Ahora bien, en el caso sub examine, la parte apelante fundamentó su denuncia en el hecho de que se le había vulnerado su derecho a la libertad sindical en virtud de un supuesto despido del que adujó haber sido objeto al habérsele otorgado el beneficio de jubilación. Sin embargo, tal como se dijo anteriormente la causa de terminación de la relación de trabajo no fue por despido, sino en virtud del cumplimiento por parte de C.V.G., Ferrominera Orinoco, C. A., de un deber legal y de orden constitucional, como lo es otorgar el beneficio de la Jubilación en razón de que el accionante tenía holgadamente más de los 35 años de prestación de servicios que dispone el literal b) del artículo 3 eiudem. Por lo tanto, no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto -insiste esta Alzada- que nunca se materializó despido alguno. Así se establece.-
Asimismo, en cuanto a la violación del derecho a la libertad sindical, esta Corte considera que el hecho de que la demandada le otorgase su beneficio a la jubilación ello no obsta, para que el ex trabajador jubilado en su condición de secretario de doctrina y formación sindical del Sindicato Integral de Trabajadores de Ferrominera Orinoco C.A, (SINTRAFERROMINERA), pueda seguir desempeñando su cargo y funciones por el tiempo legítimo para el cual fue elegido legalmente en atención a la democracia sindical que deriva de su nombramiento legítimo, puesto que parte de esa democracia sindical implica la alternancia de autoridades elegibles y el reconocimiento de los ya electos para el desempeño de sus funciones, así que no evidencia esta Alzada en que forma el beneficio a la Jubilación que le fuera acordado, viola su derecho a la libertad sindical, puesto que el apelante no señaló en su escrito de fundamentación un argumento válido que implique menoscabo alguno en el ejercicio de sus funciones, puesto que perfectamente puede desempeñarla por todo el período legal para el cual fue electo, sin que la empresa demandada en sede administrativa lo impida.
De forma que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la presente denuncia, y en consecuencia sin lugar la apelación ejercida por la parte actora en contra del fallo dictado en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, se confirma la decisión apelada en los términos aquí expuestos. Así se establece.-
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del accionante, contra el fallo dictado en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de nulidad interpuesto por el por el ciudadano ISMER BORBOA, titular de la cédula de identidad Nº 2.794.265, debidamente asistido por el abogado Antonio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.957, contra la Providencia Administrativa Nº 2007-224 de fecha 10 de mayo de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO, CON SEDE EN PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR, que había declarado sin lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el referido ciudadano en contra de la C.V.G., FERROMINERA ORINOCO, C. A.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación de la recurrente.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

Ponente

Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/025
Exp. Nº AP42-R-2010-000711

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________.

La Secretaria,