Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente N° AP42-R-2010-000718 El 22 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1915 de fecha 9 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar se suspensión de efectos por la abogada ANDREA FERNANDA ACUÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.141, actuando en el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROAGRO C.A., contra la contra la Providencia Administrativa N° 2010-00058 de fecha 18 de marzo de 2010 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por los ciudadanos José Ángel Córdova Figueroa, Noel David Hurtado Salazar, Rubén Darío Sosa Marín, José Luis Cruz Marín y José Gregorio Barreto, contra la referida empresa. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de julio de 2010, por la abogada Andrea Fernanda Acuña, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 29 de junio de 2010, mediante la cual desestimó la medida cautelar solicitada. El 5 de agosto de 2010, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a la responsabilidad que tendría la parte apelante de consignar el escrito de fundamentación de la apelación, acompañado de las pruebas testimoniales en el lapso de 10 días de despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 22 de septiembre de 2010, la abogada Tahidee Guevara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.059, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROAGRO C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación. En la misma fecha, se recibió de la abogada Tahidee Guervara, antes identificada, copia del documento poder que acredita su representación. En fecha 18 de octubre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, en virtud de haber fenecido el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Alega la representación de la parte recurrente como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, lo siguiente: Precisó que “[e]l procedimiento administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad Bolívar (…) se inició a solicitud de los ciudadanos JOSE ANGEL CORDOVA FIGUEROA, NOEL DAVID HURTADO SALAZAR, RUBEN DARIO SOSA MARIN, JOSE LUIS CRUZ MARIN Y JOSE GREGORIO BARRETO (…), en fecha 30-11-2009, cuando los mismos solicitan al Inspector del Trabajo la calificación del despido, reenganche y pago de salario caídos del cual presuntamente fueron objeto por parte de PROAGRO en fecha 30 de noviembre de 2009, donde –en su decir- se desempeñaban como ‘Ayudantes de Vendedor’, estando amparados por la inamovilidad laboral emanada del Decreto Presidencial Nº 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008.” (Resaltado del Original). Que “(…) en fecha 18 de marzo de 2010 la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar emite la Providencia Administrativa Nº 2010-00058 (…) mediante la cual, en su parte dispositiva, declara Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por los ciudadanos [solicitantes], y ordena el reenganche inmediato y pago de salarios caídos desde la fecha en que se efectuó el despido en fecha 30 de noviembre de 2009 hasta el día de sus efectivas reincorporaciones, a cuyo monto deberá sumársele todos los beneficios legales y contractuales correspondientes (…).” (Corchetes de esta Corte). Del Falso Supuesto de derecho. Que “[e]n el ACTO RECURRIDO –pareciera dar a entender la Administración- que las meras alegaciones o afirmaciones de hechos expuestas por los solicitantes los convierte automáticamente en beneficiarios de la presunción de existencia de la relación de trabajo a que hace referencia el artículo 72 de la LOPT lo cual es absolutamente falso ya que esta norma debe ser interpretada en concatenación con loa establecida (sic) en el artículo 65 de la LOT en donde para que opere la presunción de laboralidad debe estar probado la existencia de la prestación de servicios entre una persona que lo presta y otra que lo reciba (…).” (Mayúsculas del Original). Que “(…) incurre en un primer vicio EL ACTO RECURRIDO al establecer que PROAGRO tenía la carga de demostrar y/o desvirtuar los hechos alegados por los reclamantes, siendo que de esta manera incurrió en un falso supuesto de derecho o falsa aplicación de la norma del artículo 72 de la LOPT, debiendo haber atribuido a los reclamantes la carga de demostrar la prestación del servicio para el momento en que los mismos indicaron que habían sido supuestamente despedidos por PROAGRO, estos es para el 30 de noviembre de 2009, cuestión que según se analizara de seguidas no se demostró y por lo tanto este vicio de indebida distribución de la carga probatoria influye decisivamente en la parte dispositiva del ACTO RECURRIDO al declarar con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos y vicia la nulidad al ACTO RECURRIDO (…).” (Negrillas y Subrayado del Original). Del falso supuesto de hecho. Precisó que “(…) igualmente incurre en error el Inspector del Trabajo cuando hace la valoración de las pruebas aportadas por las partes lo cual conlleva nuevamente a una determinación o establecimiento errado de los hechos que influye decisivamente en la parte motiva y dispositiva de la providencia administrativa recurrida, al darle valor probatorio a documentos y hechos que en nada tiene que ver con el caso de autos, al darle valor probatorio a declaraciones de testigos inhábiles y ahí que hayan sido apreciados de acuerdo a las reglas de sana crítica, al conferir valor probatorio a las pruebas de informes más allá del propio contenido de las mismas, lo cual trajo como consecuencia una apreciación errada de los hechos y en consecuencia de la decisión tomada por la Inspectoría del Trabajo (…)” De la Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto recurrido. La parte apelante manifestó que “(…) por lo que respecta a la determinación del ‘periculum in mora’, requisito que exige en forma expresa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado [solicitan] a [ese] tribunal tenga en cuenta los siguientes aspectos: Entre dichos aspectos recalcaron la dificultad que para su representada, si a tal efecto estuviera en la necesidad de recuperar de los reclamantes las cantidades de dinero que la Inspectoría exigió cancelar en la recurrida providencia. Que “[e]n caso de que [ese] Tribunal declare Con Lugar el recurso de nulidad ejercido por [su] representada, sería extremo difícil restablecer el daño generado por el pago de los salarios caídos y salarios generados, en forma anticipada a la decisión judicial, además del pago de las contribuciones antes mencionadas, así como los daños generados por posibles sanciones administrativas. Y ello se debe a que una eventual declaratoria con lugar del presente recurso no aparejaría, por sí mismas, la devolución de la cantidad pagada, la cual pasaría al patrimonio del trabajador y/o al fisco nacional. (…).” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó la declaración la suspensión de los efectos, y la consecuente nulidad de la providencia administrativa Nº 2010-00058, de fecha 18 de marzo de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar. II DEL FALLO APELADO Mediante auto dictado en fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró lo siguiente: “Mediante escrito presentado en fecha veintidós (22) de junio de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil PROAGRO C.A., solicitó que se decretara medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2010-00058, dictada el dieciocho (18) de marzo de 2010, por el INSPECTOR DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de los ciudadanos JOSÉ ÁNGEL CÓRDOVA FIGUEROA, NOEL DAVID HURTADO SALAZAR, RUBÉN DARÍO SOSA MARÍN y JOSÉ GREGORIO BARRETO, sustentando el peligro en la demora en la posibilidad que la referida Inspectoría del Trabajo ejecute la providencia administrativa y de inicio a un procedimiento de sanción, alegando que tal actuación constituiría un perjuicio irreparable para su representada y que no podría ser subsanado por la sentencia definitiva dictada en el presente procedimiento. Observa este Juzgado que en el caso examinado se dictó sentencia el diecisiete (17) de mayo de 2010, que cursa en el presente cuaderno de medidas declarándose la improcedencia de la medida de suspensión de los efectos de la providencia impugnada, al considerar que del alegato de erogaciones dinerarias por potenciales multas impuestas por la Administración Laboral por su posible decisión de incumplir el acto impugnado, ‘…no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, dado que el pago de los salarios a los trabajadores es una contraprestación por el servicio prestado y el peligro en la demora no puede justificarse en posibles sanciones administrativas por su negativa a cumplir el acto impugnado, en consecuencia, [ese] Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente’. Deja constancia [ese] Juzgado que al insistir la recurrente en el decreto de medida provisional de los efectos de la providencia impugnada, por la posibilidad de ejecución de la providencia administrativa por la Administración labora, no se percató que sobre tal petición [ese] Juzgado ya dictó sentencia desestimatoria de la medida cautelar en fecha 17 de mayo de 2010. Así se establece”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de 22 de septiembre de 2010, la abogada Tahidee Guevara, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROAGRO, C.A., fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Precisó que “(…) en la decisión recurrida el tribunal a quo incurre en vicios que afectan la validez de la misma y además de ello pueden ocasionar lesiones irreparables a [su] representada y que constituyen el fundamento de la formalización o fundamentación del presente recurso de apelación. En este orden de ideas, debo exponer a esta Corte que mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2010 [su] representada interpuso Recurso de Nulidad y solicitud de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 2010-00058 de fecha 18 de marzo de 2010 de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, la cual -como ya se señaló anteriormente-, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de los ciudadanos José Ángel Córdova Figueroa, Noel David Hurtado Salazar, Rubén Darío Sosa Marín, José Luis Cruz Marín y José Gregorio Barreto y en donde se solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido de acuerdo a los alegatos y razones expuestas en el mencionado escrito.(…).” Que, en la decisión dictada en fecha 17 de mayo de 2010 el a quo le indicó que era deber de la parte solicitante aportar los elementos suficientes y precisos que permitan a ese Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva. Que, visto lo anterior, es por lo que, posterior a dicha decisión, la parte actora procedió a solicitar nuevamente la suspensión de los efectos, esta vez alegando “de manera concreta y precisa el perjuicio irreparable que pudiera sufrir PROAGRO a falta de suspensión de efectos de la providencia administrativa recurrida e igualmente acompañando elementos probatorios adicionales a los que ya constan en el expediente”, incorporando “en copia certificada la totalidad del expediente administrativo, tanto en el cuaderno principal como en el cuaderno de medidas”. Que “se puede evidenciar de los pedimentos efectuados por PROAGRO en el escrito de fecha 22 de junio de 2010 y del Auto del tribunal a quo de fecha 29 de junio de 2010 se evidencia que existe una incongruencia entre lo requerido y alegado por esta representación judicial y lo decidido por el tribunal de instancia, a saber, en la referida decisión únicamente se limitó el tribunal a señalar que con respecto al alegato de los posibles daños patrimoniales que pueda sufrir mi representada PROAGRO por efecto de la apertura, sustanciación y decisión de un procedimiento sancionatorio que imponga una multa a la empresa por el eventual incumplimiento de la decisión administrativa recurrida, que de ello no se evidencia ningún tipo de posible lesión o daño patrimonial o de otro tipo a la misma.” Que “[e]s evidente entonces que el tribunal no se pronuncia sobre ninguno de los otros elementos o alegatos expuestos por PROAGRO en el escrito de fecha 22 de junio de 2010; guarda completo silencio sobre cada uno de tales particulares, incurriendo de este modo en una incongruencia al no decidir o pronunciarse sobre cada uno de los alegatos expuestos por esta representación, vicio que afecta la decisión jurisdiccional a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y así solicito que esta Corte lo señale.” Esgrimió que “[e]n este sentido, si bien en fecha 17 de mayo de 2010 el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar había dictado decisión desestimando la solicitud de suspensión de efectos pedida por PROAGRO de la providencia administrativa N° 2010-00058 de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, no es menos cierto que esa circunstancia no le exime o eximía de analizar, ponderar y evaluar los alegatos presentados por PROAGRO en la nueva solicitud de fecha 22 de junio de 2010 y decidir sobre el mérito de todos los aspectos y alegatos allí contenidos. Es decir, debió el Tribunal examinar el mérito de las razones expuestas (de todas las razones expuestas) por la empresa a los fines de asegurarse que la negativa a la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no hará ineficaz la posible decisión sobre el fondo de la controversia que ese mismo tribunal pudiera emitir. (…).” Esgrimió que “[e]n definitiva, mediante el Auto de fecha 29 de junio de 2010 el a quo en su apreciación sobre la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N° 2010-00058 de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, que ordena el reenganche y pago de salarios caídos de los ciudadanos José Ángel Córdova Figueroa, Noel David Hurtado Salazar, Rubén Darío Sosa Mann, José Luis Cruz Mann y José Gregorio Barreto, no fue exhaustivo y congruente en la. apreciación de los alegatos expuestos por la empresa en la solicitud de fecha 22 de junio de 2010 y omitió pronunciamiento sobre lo expuesto por la empresa, (no correspondiéndose o habiendo identidad total entre tales alegatos con los expuestos en el escrito del Recurso de Nulidad que supuso la decisión del 17 de mayo de 2010), por lo cual el Auto de fecha 29 de junio de 2010 debe ser revocado y efectivamente suspendidos los efectos de la providencia administrativa recurrida (…).” Finalmente solicitó a esta Corte sea declarada con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia sea revocada la decisión proferida por el Juzgado a quo. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA COMPETENCIA Previo al pronunciamiento correspondiente, es menester para esta Corte señalar, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.451), la cual tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece, en su artículo 25, numeral 3º, lo siguiente: “ARTÍCULO 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 3.- Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de la relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo” (Resaltado de esta Corte). Del artículo transcrito supra, se evidencia que con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dicha situación cambia, puesto que en ella los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, dejan de ser competentes para conocer de las nulidades de los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo, cuando aquellos versen sobre materias de inamovilidad, implicando esto, un cambio de criterio en cuanto a la competencia por la materia, para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, intentado en contra de esta especie de actos administrativos. Ahora bien, aun y cuando dicha modificación en los criterios atributivos de competencia, resulta ser de orden procesal, no se establece la forma en que el mismo debe ser aplicado, es decir, si los procesos que se hallaren en curso deberán ser decididos por este órgano jurisdiccional, con base al criterio que se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso, o deberá ser declinada la competencia a los Juzgados de la Jurisdicción Laboral por haber surgido una incompetencia sobrevenida. Establecida esta disyuntiva, esta Corte considera oportuno realizar las siguientes reflexiones: El derecho a la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos o garantías, más aun principios constitucionales procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen judicialmente los derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal, constitucional, e incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, tienden a proteger al ciudadano en el proceso judicial, para que éste pueda acceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener de ellos un pronunciamiento que resuelva sus conflictos, en el entendido que para que tal derecho presente signos verdaderos de satisfacción, es necesario que, luego del tránsito debido a lo largo del procedimiento legal correspondiente, las partes obtengan del órgano jurisdiccional competente una sentencia de fondo que ponga fin a la controversia y establezca de manera definitiva la pretensión deducida. No obstante ello, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede estar restringido a la obtención de una sentencia que resulte desajustada a la realidad procesal existente en el proceso, sino por el contrario el derecho a obtener una sentencia de fondo, siendo necesario i) que la misma sea obtenida con la mayor prontitud posible; y que, a su vez, ii) se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento de parte del sentenciador. De esta forma, la exigencia de una sentencia justa impone al juez la obligación de acertar en la escogencia de la ley aplicable, que debe ser siempre la ley vigente; acertar igualmente en su interpretación y aplicación; y, además, acertar igualmente en la apreciación de los hechos que se someten a su conocimiento, pues lo contrario representará una posible violación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Esbozado lo anterior, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El referido artículo consagra el principio perpetuatio fori conforme al cual la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y la normativa existente para el momento de la presentación de la demanda (Vid. sentencia N° 956 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de agosto de 2004). De manera tal que, en atención al referido principio, se aprecia que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 21 de abril de 2010, por lo que es menester precisar, que conforme a la fecha de interposición del recurso, el criterio vigente con respecto a la competencia para conocer de las acciones que se interpongan en contra de los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, era el de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1318 de fecha 2 de agosto de 2001, donde hizo mención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de febrero de 1992, caso: Corporación Bamundi, C.A., la cual señaló que la competencia para conocer de dichas acciones correspondía a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, se observa que en sentencia Nº 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, de la Sala Constitucional (caso: Belkis López de Ferrer) se mantuvo el referido criterio. Ello así, se evidencia que si bien es cierto que el criterio que actualmente se encuentra vigente es el establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ut supra citada, que excluye del ámbito de competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo las acciones de nulidad interpuestas en contra de las Providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, y como consecuencia de ello, a las apelaciones que de dichas sentencia se conocen en este Órgano Jurisdiccional, en virtud del principio perpetuatio fori consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y a la tutela judicial efectiva, esta Corte resulta competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DEL ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO Una vez establecida la competencia de esta Alzada para conocer de la presente apelación, corresponde a este Órgano Jurisdiccional delimitar el thema decidendum en el presente caso, para lo cual es menester indicar lo siguiente: Mediante sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada, requerida por la parte recurrente. Posterior a ello, la apoderada actora solicitó copias simples de los folios del expediente que comprenden la sentencia arriba indicada. Luego, en fecha 22 de junio de 2010 la parte recurrente presentó escrito donde presentó nueva solicitud de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada y, en esa misma oportunidad, consignó treinta y seis (36) folios útiles de anexos relacionados con el caso. En atención al escrito anterior, en fecha 29 de junio de 2010, el referido Juzgado Superior dictó el auto apelado en la presente oportunidad, en el cual, luego de citar extracto de la decisión de improcedencia dictada en fecha 17 de mayo de 2010, desestimó “la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente” y agregó que “Deja constancia [ese] Juzgado que al insistir la recurrente en el decreto de medida provisional de los efectos de la providencia impugnada, por la posibilidad de ejecución de la providencia administrativa por la Administración labora, no se percató que sobre tal petición [ese] Juzgado ya dictó sentencia desestimatoria de la medida cautelar en fecha 17 de mayo de 2010. Así se establece”. Ahora bien, dado que de la lectura del escrito contentivo de las razones en que se fundamenta el recurso de apelación objeto del presente fallo, se dirigen a justificar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe dejar claro esta Sede Jurisdiccional que el examen a realizar comprenderá únicamente la verificación de si el auto apelado se encuentra ajustado a derecho, mas no un reexamen de la cautela invocada, por cuanto la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2010, donde se declaró improcedente la misma no fue apelada por la empresa recurrente, por lo que no podría esta corte pronunciarse en torno a ésta, cuestión ésta que se verá plenamente justificada infra, por los razonamientos expuestos a continuación. Así se decide. Una vez precisado lo anterior, observa esta Corte que en el auto apelado el iudex a quo, ante la reiteración por parte de la recurrente en insistir en la medida cautelar, consideró que, visto que ese tribunal ya se había pronunciado al respecto en fecha 17 de mayo de 2010, cuando declaró improcedente la suspensión de efectos invocada, resultaba pertinente traer de nuevo los mismos argumentos por los cuales se desechó la misma, por lo que citó textualmente la sentencia primigenia donde desestimó la medida. De igual modo, expresó el a quo en su decisión que la parte actora no se había percatado de la decisión primigenia donde declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Por su parte, los argumentos expuestos por la recurrente ante esta Alzada giran en torno a que, en la decisión dictada en fecha 17 de mayo de 2010 el a quo le indicó que era deber de la parte solicitante aportar los elementos suficientes y precisos que permitan a ese Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva. Que, visto lo anterior, es por lo que, posterior a la decisión inicial desestimatoria de la medida, la parte actora procedió a solicitar nuevamente la suspensión de los efectos, esta vez alegando “de manera concreta y precisa el perjuicio irreparable que pudiera sufrir PROAGRO a falta de suspensión de efectos de la providencia administrativa recurrida e igualmente acompañando elementos probatorios adicionales a los que ya constan en el expediente”, incorporando “en copia certificada la totalidad del expediente administrativo, tanto en el cuaderno principal como en el cuaderno de medidas”, cuestión ésta que se evidencia del escrito presentado en fecha 22 de junio de 2010 por la parte recurrente, donde ratificó su solicitud de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, con base en nuevos términos y, en esa misma oportunidad, consignó treinta y seis (36) folios útiles de anexos relacionados con el caso. (Subrayado de esta Corte) Delimitado el objeto de análisis del presente caso, considera este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador a quo, sin verificar en modo alguno que la parte actora había aportado nuevos elementos a los autos (tanto alegatos como pruebas), aparentemente se negó a emitir pronunciamiento en torno a esas nuevas circunstancias y pruebas planteadas por la representación judicial de la empresa recurrente, coartándole la posibilidad a ésta de que esos nuevos elementos probatorios fueran valorados dentro de la causa. De cara a tal panorama, cabe destacar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -marco normativo ya vigente para cuando se dictó el auto apelado- en el artículo 104 regula los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares de la siguiente forma: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […omissis…]”. Como se puede observar, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción, siendo que en la misma se ratificó el criterio según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Aunado a lo anterior, es menester indicar que de la redacción de dicha norma no se desprende de modo alguno que la intención del legislador haya sido negar la posibilidad de que una medida cautelar, ya sea declarada procedente o improcedente, pueda ser estudiada nuevamente en caso de que, en principio, hayan cambiado las circunstancias que originaron su solicitud. Negar tal posibilidad, sería igualmente negarle el derecho a la tutela judicial efectiva a los justiciables, que, habiendo sido advertidos por el Juzgador de instancia, como sucedió en el presente caso, de los aspectos probatorios que necesita como Juez para decretar la medida, no podrían llevar hasta éste los medios requeridos para que la medida les pudiera ser declarada procedente. Recordemos que, según el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, una de las características que dominan el concepto de medida cautelar, cualquiera sea la índole de ésta, es precisamente la variabilidad, y ello es desarrollado por el mencionado autor de la siguiente forma: “Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para la cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedir una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable”. (Negritas de esta Corte) De lo anterior se deduce que las medidas cautelares pueden ser modificadas en aquellos casos en que cambien las circunstancias para las cuales se dictaron o se negaron. Ello depende de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen, por cuanto, ante un cambio en la situación inicial, la norma no prohíbe que el juez reconsidere su pronunciamiento cautelar. Lo anterior se apoya en el hecho de que, en relación con su posible revisión, los pronunciamientos sobre medidas cautelares se equiparan, mutatis mutandis, a las sentencias que no han adquirido la condición de definitivamente firmes y es por ello que las sentencias interlocutorias mediante las cuales se decida acerca de una medida preventiva, son susceptibles de ser revisados sus requisitos cuantas veces hayan cambiado las condiciones que originen su otorgamiento o su negatoria. En efecto, cuando el legislador afirma que el tribunal podrá decretar medidas en cualquier estado y grado de la causa, se refiere, desde el momento en que es admitida la demanda hasta el momento en que vence el plazo concedido por el juez de la ejecución para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que en ningún caso se establezca de manera expresa la prohibición de solicitar la medida más de una vez, ya que este derecho de las partes no está circunstanciado a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias u otro aspecto. Así, por ejemplo, María Pía Calderón Cuadrado, en Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, en su intento por delimitar el problema sostiene que: “…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…’. (…). ‘Nos hayamos ante lo que Guasp denomina . Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada”. (CALDERÓN CUADRADO, María Pía: Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, Colección Estudios de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pp. 258 y 262). En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, el destacado procesalista Piero Calamandrei, en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene que: “El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada. (...) a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...) También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. (...) b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal”. (CALAMANDREI, Piero: Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91). (Resaltado de esta Corte) Esta Corte comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia. En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida o negada, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva (Vid. Sentencia Nº 465 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2009). Es por ello, que esta Corte no quiere significar que la medida cautelar solicitada nuevamente por la parte actora deba necesariamente ser otorgada por el a quo por el simple hecho de haber sido aportados nuevos elementos de juicio, sino que naturalmente estima esta Alzada que el a quo estaba en la obligación de valorar esos nuevos elementos aportados a los autos, y así emitir un nuevo juicio al respecto. En definitiva, es relevante destacar con relación al punto analizado, que también la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 2643 del 1º de octubre de 2003, ha dictaminado que “en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió su decreto, dada la característica de autonomía y ‘variabilidad’ de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula ‘rebus sic stantibus’”. (Negritas de esta Corte) Aplicando todo lo anteriormente expuesto al caso de marras, esta Corte observa claramente que el a quo se apartó de la doctrina y la jurisprudencia que domina casos como el de marras, cuando la parte afectada por la negativa de una medida cautelar, trae a los autos pruebas no aportadas previamente y que considera pueden coadyuvar al otorgamiento de la cautela invocada. En este punto es menester acotar que, en el auto apelado del 29 de junio de 2010, la juzgadora de instancia hizo caso omiso al material probatorio presentado por la parte actora a los fines de sustentar la medida inicialmente negada, limitándose simplemente a indicarle a la recurrente que ese Tribunal ya había emitido pronunciamiento con respecto a la suspensión de efectos solicitada y procedió a transcribir extracto de la decisión primigenia. Aunado a ello, incurrió el iudex a quo en una imprecisión cuando aseveró en el mencionado auto apelado que la parte recurrente “no se percató que sobre tal petición es[e] Juzgado ya dictó sentencia desestimatoria de la medida cautelar en fecha 17 de mayo de 2010”, cuestión que a todas luces resulta desvirtuada de la simple lectura del escrito presentado por la representación judicial de la quejosa en fecha 22 de junio de 2010, cuando, con ocasión a ratificar el pedimento de medida cautelar, expresó textualmente que “Vista la decisión de este Despacho de fecha 17 de mayo del presente año mediante la cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos requerida por esta representación en el escrito contentivo del Recurso de Nulidad presentado por PROAGRO”. De la cita anterior, se desprende claramente que la quejosa estaba en pleno conocimiento de la decisión desestimatoria de la medida, y por ello, procedió a presentar nuevos alegatos y nuevas pruebas a los fines de lograr el re-examen de la misma, cuestión perfectamente permitida por nuestro ordenamiento jurídico como ya se indicó supra, y desconocida por la Juez de la causa. Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que el a quo vulneró el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, negándole la posibilidad de un nuevo estudio de la medida solicitada partiendo del análisis de los nuevos elementos traídos al expediente por la parte interesada. Es por ello, que esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en el presente caso; asimismo, REVOCA el auto apelado dictado en fecha 29 de junio de 2010, y considera que, en aras del resguardo a dichos derechos y principios constitucionales, y en resguardo al principio de la doble instancia, esta Corte ORDENA al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que emita un nuevo pronunciamiento en cuanto a la solicitud de medida cautelar efectuada por la parte actora, partiendo de los elementos aportados al expediente mediante escrito y anexos consignados en fecha 22 de junio de 2010. Igualmente, se le exhorta que, en aras del resguardo al derecho a la defensa y debido proceso de las partes y a la tutela judicial efectiva, se ajuste a los lineamientos que, en materia de medidas cautelares ha dictaminado tanto nuestra doctrina nacional como la jurisprudencia del Máximo Tribunal, lo cual fue desarrollado en el presente fallo. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de julio de 2010, por la abogada apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 29 de junio de 2010, mediante la cual desestimó la medida cautelar solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar se suspensión de efectos por la abogada ANDREA FERNANDA ACUÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.141, actuando en el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROAGRO C.A., contra la contra la Providencia Administrativa N° 2010-00058 de fecha 18 de marzo de 2010 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por los ciudadanos José Ángel Córdova Figueroa, Noel David Hurtado Salazar, Rubén Darío Sosa Marín, José Luis Cruz Marín y José Gregorio Barreto, contra la referida empresa. 2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en el presente caso. 3. REVOCA el auto apelado dictado en fecha 29 de junio de 2010. 4. ORDENA al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que emita un nuevo pronunciamiento en cuanto a la solicitud de medida cautelar efectuada por la parte actora, partiendo de los elementos aportados al expediente mediante escrito y anexos consignados en fecha 22 de junio de 2010. 5. EXHORTA al referido Órgano Jurisdiccional que, en aras del resguardo al derecho a la defensa y debido proceso de las partes y a la tutela judicial efectiva, se ajuste a los lineamientos que, en materia de medidas cautelares ha dictaminado tanto nuestra doctrina nacional como la jurisprudencia del Máximo Tribunal, lo cual fue citado en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp N° AP42-R-2010-000718.- ASV/ 24.- En la misma fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.