Caracas, 29 de noviembre de 2010 200º y 151° Expediente Nº 2564-10 Ponente: BETTY REYES QUINTERO Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 22 de octubre de 2010, por la ciudadana VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano NELSON JOSÉ MAITA YEMES, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Control Circunscripcional, el 30 de septiembre de 2010 mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 15 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano NELSON JOSÉ MAITA YEMES, conforme a lo establecido en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, al finalizar la audiencia de presentación de imputados expuso lo siguiente: “… (Omissis)…Oída la exposición del Ministerio Público los alegatos de la defensa y la declaración del imputado y el pedimento de todas y cada una de las partes y cumplidas las formalidades exigidas por la ley, este Tribunal Trigésimo Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: En lo que se refiere a la precalificación jurídica este Tribunal se percata, de que el Ministerio Público precalifica el hecho imputado como TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ultimo (sic) aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en este sentido esta Instancia Judicial observa que es conocido el hecho de existan diversas modalidades de distribución, así como la existencia de diferentes tipos de distribuidores de drogas, y revisada como ha sido el acta policial de aprehensión se evidencia la incautación de seis (06) envoltorios que en su totalidad arroja un peso de 33,7 gramos de restos vegetales de presunta droga del tipo marihuana; cantidad ésta de sustancia incautada que hacen presumir a quien aquí decide que efectivamente estamos en presencia del delito de distribución y así se declara…(Omissis)…” El Tribunal de Control, el 30 de septiembre de 2010, dictó auto por el cual fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(Omissis)…revisada por quien aquí decide, como ha sido el acta policial de aprehensión se evidencia que a la imputada (sic) MAITA YEMES NELSON JOSÉ, se le incautó en el interior de su residencia una bolsa constitutiva en su interior de 40 pitillos elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga (cocaína). Ahora bien, Este (sic) Tribunal, vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que (sic) se siga el Procedimiento (sic) por la vía ordinaria y así lo acordó, de igual manera, se acordó la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 65° del Ministerio Público, quien fue el despacho que dio inicio a la presente investigación. En este orden de ideas, este Juzgado comparte el criterio de la Precalificación (sic) jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público, al considerar que la conducta desplegada por la ciudadana (sic) MAITA YEMES NELSON JOSÉ encuadra perfectamente en la norma tipificada por el delito de: TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTRÓPICAS, (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 ultimo (sic) aparte de la Ley Orgánica de Drogas (sic) por ser esto, solo una precalificación que pudiera variar en el transcurso de la investigación. Ya que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en la norma antes transcrita. En relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD (sic) de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del señalado imputado, por considerar que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para presumir que estamos en presencia del hecho punible antes citado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción donde el imputado antes mencionado ha participado en los hechos, en virtud del delito de TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTRÓPICAS, (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 ultimo (sic) aparte de la Ley Orgánica de Droga, los funcionarios actuantes apegados al procedimiento para tal fin y así lo plasmaron en el acta policial, mal pudiera este Juzgador, en vista que no encontramos en presencia de la incautación de una bolsa contentiva en su interior de 40 pitillos elaborados en material sintético (plástico ) incoloro, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga (cocaína), aunado al hecho que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis (sic) infracciones penales máxima, constituidas por crímenes contra la patria o Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual en tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras la convención internacional del Opio (sic), suscrita en la Haya en 1912; ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la convención única sobre Estupefaciente, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo (sic) de estas últimas Convención las partes expresaron: (…) a titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito (sic) de estupefacientes. Dicho artículo reza (…) por lo que este Tribunal decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la conducta (sic) Y ASI SE DECLARA…(Omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El 22 de octubre de 2010, la abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano NELSON JOSÉ MAITA YEMES, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “… (Omissis)… El pronunciamiento emanado por el Tribunal de Control sólo se limita a mencionar la existencia del acta policial, de un acta de entrevista y del Acta de registro de custodia que rielan a las actuaciones, que a criterio del Tribunal hace considerar que el imputado es autor o partícipes del hecho precalificado por el Ministerio Público, por lo que decreta contra el mismo la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en los artículos (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo no existe en el pronunciamiento del tribunal un examen global ni singularizado de los elementos que cursan en autos. No fueron objeto de análisis, no fueron comparados, ni contrapuestos, ni hubo un examen convincente que refleje el proceso de convicción en análisis del Tribunal sólo indicó que existe un acta de registro de custodia, y la concatena con el acta policial de aprehensión, sin exponer su opinión propia sobre por qué los hechos encuadran en las respectivas disposiciones legales, sin que sepamos tampoco por qué esos elementos convencen al Tribunal de que se cometió el delito y que mi defendido es responsable de ello; es más no hizo referencia alguna en relación a la declaración exacta de los testigos, siendo acta transcrita idénticamente por los funcionarios policiales, no se hizo referencia a la falta de registros o antecedentes de conducta predelictual del asistido, tampoco se hizo mención de que la aprehensión se llevo a cabo a escasos metros de su vivienda en presencia de sus familiares; EL TESTIGO SI INDICA QUE NO PRESENCIO EL MOMENTO EN QUE SE PESO LA SUPUESTA SUSTANCIA ILICITA, (sic) este testimonio no es veraz; no obstante el Tribunal no hace motivación alguna de dichas actuaciones violatoria de nuestro ordenamiento jurídico. La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa Mediante (sic) la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación de Derecho (sic), por esta razón pude decirse que donde no se exige motivación, no se admite impugnación. El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no se puede sostener que respecto de ella se haya dictado resolución fundada, como se dijo anteriormente. Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en reiteradas jurisprudencias que hay falta de motivación cuando (…) la ausencia de motivación del auto (sic) o de la sentencia constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cuál es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley o cualquier situación de hecho, bien pudo haber mencionado otro u otros artículos y quedaríamos en la misma situación actual. También una decisión inmotivada viola el debido proceso, como garantía legal constitucional (articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual podemos definir como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le asegure a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le asignan la libertad y la seguridad jurídica (…) con base en lo dicho en este capitulo el tribunal viola el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 173, ejusdem, por carencia de motivación (…) En relación a la calificación jurídica que el Tribunal de marras acogió en su totalidad, no hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica relacionando los hechos con los elementos del tipo penal establecido en la norma especial, como lo es el delito de TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, (sic) pues el Tribunal no indicó, a su entender, cúal o cúales (sic) circunstancias especificas, le permitieron establecer que la sustancia presuntamente incautada es producto del TRAFICO (sic) y menos aun en CUAL MODALIDAD (sic) del MISMO (sic) se incurre. Fue violado el derecho y la garantía de la defensa al haber sido privado el imputado de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito. La defensa careció de la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba. A propósito del derecho a la contradicción, el cual se encuentra contenido el de la defensa y que algunos ubican en el derecho a ser oído (Artículo 49, numeral 3, de la Constitución vigente), se refiere también a las posibilidades materiales de poder contradecir. El Tribunal, pudiendo evitar, se convirtió en actor de una violación a la Constitución y al Código Orgánico Procesal Penal al haber dado por probada la existencia de las circunstancias del Tráfico en poder del imputado, colocándolo en estado de indefensión al no poder contradecir el medio de prueba. Esta circunstancia aquí expuesta, vulnera igualmente el deber del tribunal en relación a la obligación de motivación que debe existir en todos sus pronunciamientos, es por lo que solicito sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo en el artículo (sic) 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carencia de motivación. Así se denuncia… (Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas, acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano NELSÓN JOSÉ MAITA YEMES. Expresa la recurrente, que el 30 de septiembre de 2010 se celebró ante el Juzgado a quo, audiencia de presentación de imputados conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la Representante de la Fiscalía Décimo Cuarta (14°) en colaboración con la Fiscalia Vigésimo Segunda (22°) del Ministerio Público, abogada MONICA TREJO, solicitó se continuara la investigación por la vía del procedimiento ordinario, precalificando los hechos como tráfico de menor cuantía de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el último aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando además se decretará la medida privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano MAITAS YEMES NELSPON JOSÉ, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2, y 3, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Denuncia la recurrente lo que sigue: Que, de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito imputado por el Ministerio Público a su patrocinado. Que, no existen suficientes elementos de convicción para calificar los hechos como delito de tráfico en menor cuantía de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Que, el Tribunal se limitó a indicar que el acta de custodia concatenado con el acta policial de aprehensión lo convencieron de la comisión del delito y responsabilidad de su representado, todo ello sin hacer referencia a la declaración del testigo, ni a la conducta predelictual del ciudadano NELSON JOSÉ MAITA YEMES. Que, el Juez de la recurrida no cumplió su deber de dictar una resolución motivada, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada”, ni con lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem que prevé: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado”. Que, el Tribunal a quo jamás explicó, motivó, ni argumentó cuáles fueron los fundados elementos de convicción que existen en actas para demostrar el hecho punible y la participación de su representado. Que, el Tribunal acogió en su totalidad la calificación jurídica fiscal sin realizar la adecuación de los hechos a tipo penal, establecido en la ley especial sin explicar cómo la sustancia incautada era para traficar y en cuál de las modalidades de dicho artículo se subsume la actividad desplegada por su representado. Que, fue vulnerado el derecho a la defensa y al contradictorio habida cuenta que el imputado no pudo contradecir en audiencia las pruebas, lo que lo coloca en estado de indefensión por vulneración del artículo 49 numeral 3 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación. Con relación a lo expuesto por la recurrente, observa la Sala que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Control Circunscripcional, que afecta la libertad personal del imputado de autos, cuya validez esta sujeta a que se encuentren acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anterior se verifica, que el pronunciamiento que acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe sujetarse a dichos requisitos lo cual se corresponde a las exigencias de las medidas de naturaleza cautelar, denominadas por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia del buen derecho contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, y el denominado Periculum in mora, que se refiere al peligro de fuga u obstaculización previsto en el numeral 3 de la misma disposición legal, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala observa, que cursa del folio 26 al 34 del cuaderno especial el auto impugnado dictado el 30 de septiembre del 2010, el cual es del siguiente tenor: “…(Omissis)…revisadas por quien decide, como ha sido el acta policial de aprehensión se evidencia que a la imputada (sic) MAITAS YEMES NELSON JOSÉ, se le incautó en el interior de su residencia una bolsa contentiva en su interior de 40 pitillo elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga (cocaína). Ahora bien, Este (sic) Tribunal, vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que se siga el Procedimiento por la vía ordinaria y así lo acordó, de igual manera, se acordó la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 65° del Ministerio Público, quien fue el despacho que dio inicio a la presente investigación. En este orden, este Juzgado comparte el criterio de la Precalificación jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público, al considerar que la conducta desplegada por la ciudadana (sic) MAITAS YEMES NELSON JOSÉ encuadra perfectamente en la norma tipificada por el delito de: TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTROPICAS (…)por ser esto, solo una precalificación que pudiera variar en el transcurso de la investigación. Ya que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en la norma antes trascrita. En relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251, 251 todos el Código Orgánico Procesal Penal, en contra del señalado imputado, por considerar que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para presumir que estamos en presencia del hecho punible antes citado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción donde el imputado antes mencionado ha participado en los hechos, en virtud del delito precalificado, como lo es el ilícito penal de TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 último aparte de la Ley Orgánica de Drogas, los funcionarios actuantes apegados al procedimiento para tal fin y así lo plasmaron en el acta policial, mal pudiera este Juzgador, en vista que nos encontramos en presencia de la incautación de una bolsa contentiva en su interior de 40 pitillos elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco presumiblemente droga (cocaína), aunado al hecho que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis (…) (…) Por lo que este Tribunal decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal…(Omissis)…” De la lectura efectuada a la anterior trascripción de la decisión impugnada, tenemos, que el Tribunal a quo se limita a compartir la precalificación jurídica imputada por la Oficina Fiscal al investigado MAITAS YEMES NELSÓN JOSÉ, expresando además de dicho tipo penal no se encuentra prescrito y que existen fundados elementos de convicción; evidenciándose de lo expresado por el a quo, que el Tribunal de la recurrida: 1) Omite justificar la razón por la cual comparte la precalificación que la Oficina Fiscal atribuye a los hechos; 2) Omite indicar cuáles son esos elementos de convicción que llevaron a la recurrida a estimar la participación del imputado en el hecho atribuido, atendiendo al contenido del artículo 250 numeral 2, y por último; 3) Omite inexplicablemente, razonar cuáles fueron las circunstancias apreciadas para determinar la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad. Evidentemente, si bien no se exige al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, la misma exhaustividad que se exige al Juez de Juicio, no obstante ello, el Juez de Control debe cumplir con lo requisitos que exige la norma en los casos de considerar procedente una medida de coerción personal, sobre todo, si se trata de una medida preventiva judicial privativa de libertad. Indudablemente; que con hacer alusión a que se comparte la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, que dicho tipo penal no se encuentra prescrito y referir la existencia de fundados elementos de convicción, de ninguna manera se puede considerar como que se ha dado cumplimiento irrestricto a las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que se acredite la existencia de: “….1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…” Según lo antes expuesto, es claro que el Juez de la recurrida no cumplió con la debida motivación, necesaria para dar validez formal a la decisión impugnada, conculcándose con ello, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del justiciable, al no haberse ceñido el Juez de Control a lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la situación planteada, es pertinente acotar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 552 del 12 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejó asentado lo siguiente: “…Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de entender el porqué de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente. De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. La motivación, es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que promociona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva…” Adicionalmente, observa esta Alzada que en el Capitulo III, de la decisión, denominado FUNDAMENTACIÓN se expresa “….revisadas por quien decide, como ha sido el acta policial de aprehensión se evidencia que a la imputada (sic) MAITAS YEMES NELSON JOSÉ, se le incautó en el interior de su residencia una bolsa contentiva en su interior de 40 pitillo elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga (cocaína). Ahora bien, Este (sic) Tribunal, vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que se siga el Procedimiento por la vía ordinaria y así lo acordó, de igual manera, se acordó la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 65° del Ministerio Público, quien fue el despacho que dio inicio a la presente investigación. En este orden, este Juzgado comparte el criterio de la Precalificación jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público, al considerar que la conducta desplegada por la ciudadana (sic) MAITAS YEMES NELSON JOSÉ encuadra perfectamente en la norma tipificada por el delito de: TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTROPICAS (…) por ser esto, solo una precalificación que pudiera variar en el transcurso de la investigación. Ya que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra perfectamente en la norma antes trascrita. En relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251, 251 todos el Código Orgánico Procesal Penal, en contra del señalado imputado, por considerar que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para presumir que estamos en presencia del hecho punible antes citado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción donde el imputado antes mencionado ha participado en los hechos, en virtud del delito precalificado, como lo es el ilícito penal de TRAFICO DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y/o PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 último aparte de la Ley Orgánica de Drogas, los funcionarios actuantes apegados al procedimiento para tal fin y así lo plasmaron en el acta policial, mal pudiera este Juzgador, en vista que nos encontramos en presencia de la incautación de una bolsa contentiva en su interior de 40 pitillos elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco presumiblemente droga (cocaína), aunado al hecho que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis (…) (…) Por lo que este Tribunal decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal…” El Tribunal de Control realiza la fundamentación de la medida de coerción personal decretada en la audiencia de presentación de aprehendidos, partiendo para ello de un falso supuesto; por cuanto refiere la incautación de una bolsa contentiva en su interior de cuarenta (40) pitillos elaborados en material sintético (plástico) incoloro, contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga (cocaína), siendo, que del acta de investigación penal, levantada por Funcionarios adscritos a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cursante al folio 6 del cuaderno especial, se desprende la incautación de seis envoltorios de material sintético de color blanco, contentivo en su interior de restos de vegetales de color marrón y verde, de presunta droga denominada marihuana; lo anterior conforma una evidente contradicción en la fundamentación del fallo impugnado. En efecto, lo expresado anteriormente conforma un descuido de tal entidad tanto para el Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, así como para la secretaria de ese Juzgado que puede ser catalogado como negligencia grave en el desempeño de las funciones judiciales que les han sido encomendadas por el Estado, ya que la no correspondencia de la sustancia incautada, con la sustancia a que hace referencia la fundamentación de la decisión impugnada, denota un descuido extremo en el presente caso, que debe ser evitado en el futuro, ya que vicia de nulidad absoluta, por incongruente, la decisión recurrida En base a lo expuesto, es forzoso para esta Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, conforme lo previsto en los artículos 173, 190,191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad absoluta del pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación de aprehendidos del 30 de septiembre de 2010 y fundamentada por auto separado en la misma data por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acordó la privación judicial preventiva de la libertad del ciudadano MAITAS YEMES NELSON JOSÉ, según lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la libertad plena del aludido ciudadano. Así se decide. La nulidad decretada, se extiende por su conexión al Oficio Nº 980-10 dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación El Llanito, así como a la Boleta de Encarcelación Nº 078-10 del 30 de septiembre de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Se declara con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. Dada la nulidad decretada por inmotivación e incongruencia del fallo impugnado, se acuerda remitir las presentes actuaciones a un Juez distinto al abogado Gerardo José Camero, y por cuanto constituye un hecho público que el mencionado Juez no se encuentra actualmente desempeñando labores jurisdiccionales en el Tribunal de la recurrida, por cuanto fue designado Juez Provisorio Superior Penal en la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones, sino que se encuentra en el mencionado Tribunal de Control la abogada Susana Barreiros, las presentes actuaciones deben ser remitidas al antes dicho Tribunal, a los fines de que continué el presente procedimiento por la vía ordinaria conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Así también se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto el 22 de octubre de 2010, por la ciudadana VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano NELSON JOSÉ MAITA YEMES, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Control Circunscripcional, el 30 de septiembre de 2010 mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Anula el fallo impugnado, dejando a salvo el numeral segundo de dicha decisión mediante la cual se acordó continuar la presente investigación por la iba del procedimiento ordinario conforme al artículo 273 último aparte, 300 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la nulidad decretada, se extiende por su conexión al Oficio Nº 980-10 dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación El Llanito, así como a la Boleta de Encarcelación Nº 078-10 del 30 de septiembre de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Acuerda la libertad plena del imputado NELSON JOSÉ MAITA YEMES. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado; líbrese la boleta de excarcelación respectiva anexa a Oficio dirigido al Director del Internado Judicial Capital El Rodeo I. Remítase la compulsa, en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, BETTY ELENA REYES QUINTERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2564-10 YYCM/BRQ/CSP.