REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2009-004348. En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue la ciudadana: HEIDY M. LÓPEZ C., cédula de identidad número 7.949.161, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Daniel Zaibert, Roxanna Medina, María Rodríguez, Julieta Ramos, Carolina Goncalves, Vladimir Romero y Alexis Rondón, contra la sociedad mercantil denominada: “ARROW AIR INC”, constituida conforme a la leyes del estado de Florida, Estados Unidos de América, con sucursal en la República Bolivariana de Venezuela según documento inscrito ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda bajo el n° 51, tomo 55-A-Primero, de fecha 06 de diciembre de 1985 y representada por los abogados: Bernardo Peinado, Karen Larios y Xamira Goya, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 17 de noviembre de 2010, declarando parcialmente con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la demandada desde el 01 de abril de 2005 hasta el 18 de febrero de 2009, cuando finalizara el preaviso por haberse retirado del cargo de “gerente general del país”; que tenía un horario comprendido entre las 08:00 am. y las 05:00 pm., manteniendo guardias permanentes de lunes a domingo extra jornada laboral de 42 horas semanales; que por ello demanda el pago de Bs. 417.149,72 por los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional tanto anuales como fraccionados; “pago terminal” de antigüedad; utilidades 2007, 2008 y fraccionadas, menos anticipo; “salario no cancelado desde el 16 de diciembre de 2008 hasta 18 de febrero de 2009”; “diferencia de salario por ascenso desde el 13 de diciembre de 2005 hasta febrero 2007”; “tickets de alimentación”; horas extraordinarias; intereses moratorios y corrección monetaria. 2.- La demandada no consignó escrito contestatario, según se evidencia de auto de fecha 20 de septiembre de 2010 emanado del Tribunal 20° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial (ver folio 265). 3.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: El segundo aparte del art. 135 LOPTRA establece lo siguiente: “Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)”. Ello quiere decir, según lo estatuido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008, que cuando se de el supuesto de la admisión de los hechos con carácter relativo o el contenido en el último párrafo del art. 135 LOPTRA y se proceda a la remisión del expediente al Tribunal de Juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es ésta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en la mencionada sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: Ricardo Alí Pinto Gil c/ Coca Cola Femsa de Venezuela s.a.). Por tanto, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción iuris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), incorporando las pruebas promovidas al expediente y remitiéndolas inmediatamente al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas. Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes (ver acta de fecha 15 de octubre de 2009, fol. 35), pasa este Juzgador al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por la actora en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto. En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- La demandada promovió las siguientes pruebas: 4.1.- Cursantes a los folios 154 al 176, 193, 200, 203, 204, 206, 207, 208 al 213 inclusive, 214, 248, 249 y 255 de la 1ª pieza, documentales privadas contentivas de “COMPROBANTE DE EGRESO”, de acuerdo suscrito con un tercero y comunicaciones varias, que al haber sido reconocidas por las apoderadas de la demandante en la audiencia de juicio, demuestran el salario que devengara ésta; que cobró de la demandada la cantidad de Bs. 3.500.000,00 por “abono de utilidades año 2006” y que actuaba como representante del patrono, pactando y avalando pagos de prestaciones, expidiendo constancias de trabajo, relacionándose con entes públicos y privados, y suscribiendo contratos, en nombre de la accionada. Ello fue valorado según las reglas de la sana crítica, conforme al art. 10 LOPTRA. 4.2.- Las copias y originales sin suscripción de la demandante (fols. 177 al 192, 194 al 197, 199, 201, 202, 205, 215 al 247, 250 al 254 y 256 al 260 inclusive de la 1ª pieza), se desechan por no emanar de ésta de conformidad con lo dispuesto en los arts. 78, 86 LOPTRA y 1.368 del Código Civil. 4.3.- Los requerimientos de informes promovidos por la accionada fueron denegados mediante auto de fecha 06/10/2010 cursante a los fols. 272 al 274 inclusive de la 1ª pieza, que al no haber sido apelado por la misma, se considera cosa juzgada a los efectos de este veredicto. 4.4.- La demandada no cumplió con presentar a la audiencia oral y pública, a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto. 5.- La demandante promovió las siguientes pruebas: 5.1.- Cursantes a los fols. 55 al 69 inclusive de la 1ª pieza, documentales que no atacara la demandada en la audiencia de juicio y por ello, se aprecian como demostrativas de la existencia pretérita de la relación laboral invocada en el libelo de demanda, que no ha sido desvirtuada por la misma. 5.2.- Las copias y originales sin suscripción de la demandada (fols. 70 al 132 inclusive de la 1ª pieza), se desechan por no emanar de ésta de conformidad con lo dispuesto en los arts. 78, 86 LOPTRA y 1.368 del Código Civil. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 6.1.- En primer lugar, advierte el Tribunal que los apoderados de la empresa demandada, en fecha 17 de septiembre de 2010 (ver fols. 262 al 264 inclusive de la 1ª pieza), renunciaron al poder que les otorgara ésta. Sin embargo y teniendo como norte la sentencia n° 1.631 de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, fechada 16 de junio de 2003 y en el caso: Jesús Trillo en amparo, tal renuncia se tiene como no efectuada hasta que se notifique al poderdante, por lo que tales abogados debieron seguir actuando, conforme al criterio de la misma Sala, plasmado en fallo n° 246 del 28 de febrero de 2008, a saber: “En este sentido, el ordinal 2° estatuye que la renuncia no surtirá efectos respecto de las demás partes sino cuando se haga constar en actas que la misma ha sido notificada al poderdante, en razón de ello forzosamente ha de entenderse que mientras dicha notificación no conste en el expediente el apoderado-renunciante debe seguir actuando en juicio y sus actos tendrán plena validez, habida cuenta que el proceso sigue su curso, por lo que debe entenderse que tal cesación en el presente caso produjo efectos procesales desde el momento de la consignación en el expediente de la notificación que se hiciera al Contralor General de las Fuerzas Armadas de la renuncia, es decir, desde el día 14 de agosto de 2004, oportunidad para la cual ya había transcurrido, como se expuso, con creces el lapso de 6 meses que estableció esta Sala, vía jurisprudencia, para considerarse la terminación del procedimiento por abandono de trámite”. Siendo así, se tiene como no presentado el escrito contestatario porque los apoderados de la demandada debieron seguir actuando y por ende, se aplica la presunción prevista en el art. 135 LOPTRA. Así se decide. 6.2.- Volviendo a lo principal del pleito, tenemos que en el caso sub iudice se han dado los dos (2) supuestos exigidos por la norma procesal del trabajo citada (art. 135 LOPTRA), es decir, la accionada no contestó la demanda (fol. 159) y lo peticionado en cuanto al pago de diferencias de prestaciones sociales, salvo los conceptos que son declarados improcedentes en este fallo, no es contrario a Derecho por encontrarse amparado por normas constitucionales (arts. 89.2 y 92 de la Carta Magna) referentes a la irrenunciabilidad de los beneficios laborales y al derecho que tiene todo trabajador a percibir prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y lo amparen en caso de cesantía. Entonces, habiendo incurrido la demandada en confesión sobre los siguientes hechos: que el accionante le prestó servicios durante 03 años, 10 meses y 17 días (01 de abril de 2005 hasta el 18 de febrero de 2009) y que se retirara del cargo de “gerente general del país”, se pasa al análisis de los conceptos reclamados: 6.3.- En pronunciamiento a las vacaciones y bono vacacional tanto anuales como fraccionados, el Tribunal considera que al no verificarse su pago, a la demandante le corresponde lo siguiente: Vacaciones anuales y fraccionadas: 01/04/2005 al 01/04/2006: 15 días. 01/04/2006 al 01/04/2007: 15 días + 01 día adicional = 16 días. 01/04/2007 al 01/04/2008: 15 días + 02 día adicional = 17 días. 01/04/2008 al 18/02/2009: 14,16 días. Bonos vacacionales anuales y fraccionados: 01/04/2005 al 01/04/2006: 07 días. 01/04/2006 al 01/04/2007: 07 días + 01 día adicional = 08 días. 01/04/2007 al 01/04/2008: 07 días + 02 día adicional = 09 días. 01/04/2008 al 18/02/2009: 07,5 días. En total son 93,66 días de vacaciones y bonos vacacionales. Ahora, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones y bonos vacacionales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, reiteró: “Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según sentencia n° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)”. Por todo lo expuesto, se ordena el pago de las vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados, tomando en consideración el salario normal devengado por la accionante durante el mes inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, que según lo planteado en la demanda asciende a Bs. 232,92 diarios (ver fol. 13, 1ª pieza). Entonces, 93,66 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados que al multiplicarlos por Bs. 232,92 nos da la cantidad de Bs. 21.815,28. 6.4.- En cuanto al reclamo por “pago terminal” de antigüedad, el Juzgador establece que tal concepto no aparece nominado en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y la parte demandante no justificó que apareciere en una norma contractual, razón que impide evaluar su procedencia y por ende, se declara no ha lugar. 6.5.- En lo que se refiere a las utilidades 2007, 2008 y fraccionadas, menos anticipo, el Tribunal ordena su pago así: 01/04/2005 al 31/12/2005: 11,25 días. 01/01/2006 al 31/12/2006: 15 días. 01/01/2007 al 31/12/2007: 15 días. 01/01/2008 al 31/12/2008: 15 días. 01/01/2009 al 18/02/2009: 01,25 días. Entonces, 57,5 días de utilidades anuales y fraccionadas que al multiplicarlos por Bs. 232,92 nos da la cantidad de Bs. 13.392,90 – anticipo de Bs. 24.000,00 (ver fol. 11, 1ª pieza), se deduce que nada adeuda la accionada por este concepto. 6.6.- Como análisis de los pedimentos de “salario no cancelado desde el 16 de diciembre de 2008 hasta 18 de febrero de 2009” y “diferencia de salario por ascenso desde el 13 de diciembre de 2005 hasta febrero 2007”; esta Instancia considera que por no constar su cancelación en los autos, se impone ordenar su pago por los montos accionados, es decir, Bs. 14.440,83 + Bs. 75.626,25 = Bs. 90.067,08. 6.7.- La actora reclama “tickets de alimentación” y no especifica el período que pueda alcanzar la cantidad invocada de Bs. 13.417,24, razón de peso para desestimar tal pedimento. 6.8.- Por último, se accionan horas extraordinarias sobre la base de un horario desde las 08:00 am. hasta las 05:00 pm., el cual suma una jornada diaria de 09 horas y la accionante, según las probanzas de autos, era gerente general que se desempeñaba como una trabajadora de confianza, por lo cual la jornada que le es aplicable es la prevista en el art. 198 (11 horas diarias con una de descanso) por expresa disposición del literal a) del mismo art. 198 LOT. Por tanto, se desestima esta petición. En fin, no procedieron en derecho todos los conceptos libelares y los que se declararon procedentes fueron ajustados aritméticamente, por ende, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- CONFESA la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 135 LOPTRA. 7.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Heidy M. López C. contra la sociedad mercantil denominada: “Arrow Air Inc”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar al demandante lo siguiente: Bs. 21.815,28 por 93,66 días de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados más Bs. 90.067,08 por “salario no cancelado desde el 16 de diciembre de 2008 hasta 18 de febrero de 2009” y “diferencia de salario por ascenso desde el 13 de diciembre de 2005 hasta febrero 2007”.- De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (18 de febrero de 2009), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la notificación de la demandada (24 de septiembre de 2009, ver fols. 24 y 25 de la primera pieza) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA. 7.3.- No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este juicio de conformidad con el art. 59 LOPTRA. 7.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de -exclusive- en que conste en autos la certificación por Secretaría de haberse notificado a la empresa demandada de la renuncia al poder por parte de sus apoderados y de la publicación de la misma. Líbrese cartel de notificación. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _________________ GLORIA MEDINA. En la misma fecha, siendo las once horas con treinta y un minutos de la mañana (11:31 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _________________ GLORIA MEDINA. Asunto nº AP21-L-2009-004348. CJPA/gm/ifill- 02 piezas.