REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010) 200º y 151º Nº DE EXPEDIENTE: AP21-L-2009-006321 PARTE ACTORA: EDWARD OSMEL GIMENEZ MENDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.215.464. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ROJAS Y JOSE GREGORIO FAJARDO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 88.662 y 95.909, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES WONG BISTRO, C.A. e INVERSIONES LEE W 2006, C.A E INVERSIOENS 01 09 93 AW, C.A. Inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 31, tomo 50-A pro de fecha 09 de febrero de 2001, bajo el N° 9, tomo 22-A sgdo fondo de comercio Wong Express cambiado a Thai Express; la segunda Inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 31, tomo 50-A-Qto de fecha 20 de mayo de 2007 y la ultima Inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 31, tomo 50-A-Qto de fecha 09 de febrero de 2001. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITO MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA En acatamiento a sentencia dictada por el Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de septiembre de 2010, mediante el cual ordeno a este Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciacion, Mediacion y Ejecucion del Area Metropolitana de Caracas declarar la consecuencia jurídica establecida en el articulo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo en virtud que en fecha 19 de julio de 2010, oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar en la presente causa, no hizo acto de presencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno la empresa demandada, INVERSIONES WONG BISTRO, C.A. INVERSIONES LEE W 2006, C.A., INVERSIONES 01 09 93 AW, C.A., e INVERSIONES 2702 TN, C.A., este Tribunal, estando dentro de la oportunidad para decidir la presente causa, y de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Adujo la parte actora en su escrito libelar que, comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la demandada INVERSIONES WONG BISTRO, C.A. INVERSIONES LEE W 2006, C.A., INVERSIONES 01 09 93 AW, C.A., e INVERSIONES 2702 TN, C.A., en fecha 08 de agosto de 2006, devengando un salario fijo de BS 400,00 e igualmente devenga un salario variable aproximado de BS: 2.620,00 mensual mas el derecho a recibir propina por la cantidad BS. 400,00, para un salario normal de BS. 3.420,00 mensual y desde el mes de junio de 2009 devengaba adicionalmente un bono por reunión; culminando su preaviso en fecha 01 de julio de 2009, al cargo que venia desempeñando de BARMAN, en un horario comprendido de 12:00 m. a 11:00 p.m. los días lunes, miércoles y jueves; y los días jueves, viernes y sábados de 12:00 m. a 12:00 pm.. En razón de los hechos anteriormente expuestos reclama el pago los días de descanso semanal, días feriados trabajados, antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas. Ahora bien, se señaló anteriormente que la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 19 de julio de 2010, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos, siendo forzoso en consecuencia para esta Juzgadora, tener como ciertos los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y terminación de la misma, que la relación terminó por renuncia de la parte actora; devengando un salario minimo mas comisiones y el derecho a propina. Así se establece. Así las cosas, corresponde a este Tribunal analizar los conceptos reclamados por el demandante a los fines de determinar si en derecho le corresponden o no. Con base a lo antes esbozado pasa esta Juzgadora a determinar la procedencia de los conceptos reclamados, en los términos siguientes: 1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (artículo 108 LOT) Tiempo de servicio: dos (02) años diez (10) meses y veintitrés (23) días. La parte actora reclama el pago de ciento sesenta (165) días por concepto de la antigüedad prevista en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo por el salario integral mas 6 días por los días adicionales para un total de 171 días, no obstante esta Juzgadora pasa a corregir los calculo de la siguiente manera: ALIC. DIARIA SALARIO SALARIO DÍAS SALARIO ANTIGÜEDAD PERIODO NORMAL DIARIO bono BONO UTIL INT. DIAS DESDE HASTA MENSUAL Vac. VAC. DIARIO DIAS ADIC ACUM MES ACUM. 01/08/2006 31/08/2006 1.448,00 48,27 7,00 0,94 4,02 53,23 0 0 0,00 0,00 01/09/2006 30/09/2006 1.348,00 44,93 7,00 0,87 3,74 49,55 0 0 0,00 0,00 01/10/2006 31/10/2006 1.948,00 64,93 7,00 1,26 5,41 71,61 0 0 0,00 0,00 01/11/2006 30/11/2006 1.708,00 56,93 7,00 1,11 4,74 62,78 5 5 313,92 313,92 01/12/2006 31/12/2006 2.082,00 69,40 7,00 1,35 5,78 76,53 5 10 382,66 696,59 01/01/2007 31/01/2007 2.252,00 75,07 7,00 1,46 6,26 82,78 5 15 413,91 1.110,50 01/02/2007 28/02/2007 2.342,00 78,07 7,00 1,52 6,51 86,09 5 20 430,45 1.540,95 01/03/2007 31/03/2007 2.162,00 72,07 7,00 1,40 6,01 79,47 5 25 397,37 1.938,32 01/04/2007 30/04/2007 2.062,00 68,73 7,00 1,34 5,73 75,80 5 30 378,99 2.317,30 01/05/2007 31/05/2007 2.176,50 72,55 7,00 1,41 6,05 80,01 5 35 400,03 2.717,34 01/06/2007 30/06/2007 2.626,50 87,55 7,00 1,70 7,30 96,55 5 40 482,74 3.200,08 01/07/2007 31/07/2007 2.376,50 79,22 7,00 1,54 6,60 87,36 5 45 436,79 3.636,87 01/08/2007 31/08/2007 2.676,50 89,22 8,00 1,98 7,43 98,63 5 2 52 690,44 4.327,31 01/09/2007 30/09/2007 2.576,50 85,88 8,00 1,91 7,16 94,95 5 57 474,74 4.802,05 01/10/2007 31/10/2007 3.183,66 106,12 8,00 2,36 8,84 117,32 5 62 586,62 5.388,67 01/11/2007 30/11/2007 2.933,66 97,79 8,00 2,17 8,15 108,11 5 67 540,55 5.929,22 01/12/2007 31/12/2007 3.303,66 110,12 8,00 2,45 9,18 121,75 5 72 608,73 6.537,95 01/01/2008 31/01/2008 2.473,66 82,46 8,00 1,83 6,87 91,16 5 77 455,79 6.993,75 01/02/2008 28/02/2008 2.563,66 85,46 8,00 1,90 7,12 94,48 5 82 472,38 7.466,13 01/03/2008 31/03/2008 2.383,66 79,46 8,00 1,77 6,62 87,84 5 87 439,21 7.905,34 01/04/2008 30/04/2008 2.995,60 99,85 8,00 2,22 8,32 110,39 5 92 551,97 8.457,31 01/05/2008 31/05/2008 2.675,60 89,19 8,00 1,98 7,43 98,60 5 97 493,00 8.950,31 01/06/2008 30/06/2008 3.345,60 111,52 8,00 2,48 9,29 123,29 5 102 616,46 9.566,77 01/07/2008 31/07/2008 3.385,60 112,85 8,00 2,51 9,40 124,77 5 107 623,83 10.190,60 01/08/2008 31/08/2008 3.015,60 100,52 9,00 2,51 8,38 111,41 5 4 116 1.002,69 11.193,28 01/09/2008 30/09/2008 3.235,60 107,85 9,00 2,70 8,99 119,54 5 121 597,69 11.790,97 01/10/2008 31/10/2008 2.955,60 98,52 9,00 2,46 8,21 109,19 5 126 545,97 12.336,93 01/11/2008 30/11/2008 3.155,60 105,19 9,00 2,63 8,77 116,58 5 131 582,91 12.919,84 01/12/2008 31/12/2008 3.057,60 101,92 9,00 2,55 8,49 112,96 5 136 564,81 13.484,65 01/01/2009 31/01/2009 2.946,50 98,22 9,00 2,46 8,18 108,86 5 141 544,28 14.028,93 01/02/2009 28/02/2009 3.160,50 105,35 9,00 2,63 8,78 116,76 5 146 583,81 14.612,75 01/03/2009 31/03/2009 3.753,50 125,12 9,00 3,13 10,43 138,67 5 151 693,35 15.306,10 01/04/2009 30/04/2009 3.250,50 108,35 9,00 2,71 9,03 120,09 5 156 600,44 15.906,54 01/05/2009 31/05/2009 3.252,00 108,40 9,00 2,71 9,03 120,14 5 161 600,72 16.507,26 01/06/2009 30/06/2009 3.532,00 117,73 9,00 2,94 9,81 130,49 5 166 652,44 17.159,70 Parag. 1º 130,49 5 171 652,44 17.812,14 TOTAL 165 6 17.812,14 2. VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: La parte actora reclamo el por este concepto de 26 días; a razón del último salario normal de Bs. 110,53 para un total condenado por este concepto de Bs. 2.634,25, de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACC. Período Días Salario Monto Desde Hasta Meses Dias Frac Diario Total Vacaciones 08/08/2009 01/07/2010 11 26 23,83 110,53 2.634,25 Total vacaciones 23,83 2.634,25 3. UTILIDADES FRACIONADAS: La parte actora reclamó por este concepto el pago de 15 días, a razón del salario promedio devengado durante el año de Bs. 110,53 lo que corresponde pagar a la demandada por este concepto la suma condenada de Bs. 1.657,92, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE. UTILIDADES FRACC. Período Días Salario Monto Desde Hasta Meses Dias Frac Diario Total Utilidades 2010 01/01/2009 01/07/2009 6 30 15,00 110,53 1.657,92 Total Utilidades 15,00 1.657,92 4. DIAS DE DESCANSO SEMANAL: La parte actora reclamó por este concepto el pago de 144 días, a razón del salario promedio devengado durante el año de Bs. 104,40 discriminándose de la siguiente manera: TOTAL CONCEPTO 2006 2007 2008 2009 DIAS DOMINGOS 20 49 49 26 144 20 49 49 26 144 DIFERENCIA DE SALARIO DIARIO: 117,73 MONTO PAGADO POR SALARIO MINIMO 13,33 TOTAL SALARIO 104,40 TOTAL Bs. 15.034,08 3. DIAS DOMINGOS LABORADOS Y NO PAGADOS: La parte actora reclamó por este concepto el pago de142 días, a razón del salario promedio devengado durante el año de Bs. 156,61 discriminándose a continuación: TOTAL CONCEPTO 2006 2007 2008 2009 DIAS DOMINGOS 16 50 50 26 142 16 50 50 26 142 DIFERENCIA DE SALARIO DIARIO: 117,73 MONTO PAGADO POR SALARIO MINIMO 13,33 TOTAL SALARIO 104,40 MAS 50% ART. 74 156,61 TOTAL 22.237,91 4. COBRO DE DIFERENCIA DEL SALARIO MINIMO: La parte actora reclamó por este concepto el pago diferencial del salario mínimo con respecto al salario pagado por la parte demandada, diferencia estas discriminadas a continuación: SALARIO SALARIO DIFERENCIA PERIODO BASE MINIMO A PAGAR DESDE HASTA MENSUAL 08/08/2006 31/08/2006 146,67 392,78 246,12 01/09/2006 30/09/2006 200,00 512,33 312,33 01/10/2006 31/10/2006 200,00 512,33 312,33 01/11/2006 30/11/2006 200,00 512,33 312,33 01/12/2006 31/12/2006 200,00 512,33 312,33 01/01/2007 31/01/2007 200,00 512,33 312,33 01/02/2007 28/02/2007 200,00 512,33 312,33 01/03/2007 31/03/2007 200,00 512,33 312,33 01/04/2007 30/04/2007 200,00 512,33 312,33 01/05/2007 31/05/2007 200,00 512,33 312,33 01/06/2007 30/06/2007 400,00 512,33 112,33 01/07/2007 31/07/2007 400,00 512,33 112,33 01/08/2007 31/08/2007 400,00 512,33 112,33 01/09/2007 30/09/2007 400,00 512,33 112,33 01/10/2007 31/10/2007 400,00 614,70 214,70 01/11/2007 30/11/2007 400,00 614,70 214,70 01/12/2007 31/12/2007 400,00 614,70 214,70 01/01/2008 31/01/2008 400,00 614,70 214,70 01/02/2008 28/02/2008 400,00 614,70 214,70 01/03/2008 31/03/2008 400,00 614,70 214,70 01/04/2008 30/04/2008 400,00 614,70 214,70 01/05/2008 31/05/2008 400,00 799,23 399,23 01/06/2008 30/06/2008 400,00 799,23 399,23 01/07/2008 31/07/2008 400,00 799,23 399,23 01/08/2008 31/08/2008 400,00 799,23 399,23 01/09/2008 30/09/2008 400,00 799,23 399,23 01/10/2008 31/10/2008 400,00 799,23 399,23 01/11/2008 30/11/2008 400,00 799,23 399,23 01/12/2008 31/12/2008 400,00 799,23 399,23 01/01/2009 31/01/2009 400,00 799,23 399,23 01/02/2009 28/02/2009 400,00 799,23 399,23 01/03/2009 31/03/2009 400,00 799,23 399,23 01/04/2009 30/04/2009 400,00 799,23 399,23 01/05/2009 31/05/2009 400,00 879,15 479,15 01/06/2009 30/06/2009 400,00 879,15 479,15 Total 10.758,30 CONCEPTOS CONDENADOS A PAGAR ANTIGÜEDAD Y DIAS ADICIONALES 17.812,14 UTILIDADES FRACCIONADAS 1.657,92 VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCION 2.634,25 DIAS DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 22.237,91 DIFERENCIA DE DIAS DE DESCANSO 15.034,08 DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO 10.758,30 TOTAL MONTO A PAGAR 70.134,59 Los anteriores conceptos de arrojan la cantidad total condenada de SETENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 70.134,59). Y ASI SE DECIDE. De lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación monetaria; por lo que se ordena la designación de un (1) solo experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada a fin de que realice el calculo de los intereses sobre prestación de antigüedad generados mes a mes, sobre el monto por concepto de antigüedad desde la fecha en que le nació tal derecho a la parte actora esto es 08 de agosto de 2006; así mismo deberá determinar los intereses moratorios e indexación de la prestación antigüedad causados desde la fecha de terminación de la relación laboral (01.07.2009), hasta la fecha del decreto de ejecución del presente fallo, según lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la presente fecha; en cuanto a la indexación de los demás conceptos, procederá desde la fecha de notificación de la demandada, es decir desde el 23.06.2010, hasta el cumplimiento efectivo del pago, de conformidad con la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente, en caso de incumplimiento voluntario procederán los intereses de mora e indexación de todas las cantidades condenadas, de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En virtud de los razonamientos anteriormente realizados, este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano EDWARD OSMEL GIMENEZ MENDEZ contra las empresas INVERSIONES WONG BISTRO, C.A. INVERSIONES LEE W 2006, C.A., INVERSIONES 01 09 93 AW, C.A., e INVERSIONES 2702 TN, C.A. SEGUNDO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la actora la cantidad de SETENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 70.134,59), por los conceptos establecidos en la motiva del presente fallo. TERCERO: SE ORDENA la designación de un solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a fin de que determine los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora y la indexación monetaria con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. No se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre de 2010. Años 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA. La Jueza, Abg. Geraldine Eugenne Louis Nuñez La Secretaria, Abg. Maria Veruschka Davila NOTA: En esta misma fecha, y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. La Secretaria, Abg. Maria Veruschka Davila