LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. No. 006507 La abogada SOLMERYS ISABEL CARES RENGIFO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.403, en su carácter de apoderada judicial de la Compañía CONSTRUCTORA VIALPA S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 255-2009 de fecha 06 de abril de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con Sede en Guatire Estado Miranda. I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el trabajador cobró efectivamente sus prestaciones sociales, sin embargo la Inspectoría establece que la liquidación es un adelanto de prestaciones sociales, indicando que no se logró demostrar el tipo de relación laboral que mantuvo el solicitante con su representada, es decir, si fue por obra determinada o por tiempo indeterminado. Que debe considerarse que la aceptación del pago de prestaciones sociales por parte del solicitante es una aceptación tácita de la terminación de la relación de trabajo, tal como lo ha establecido la jurisprudencia vinculante en materia laboral. Que se incurrió en el vicio de incongruencia, configurado por el hecho de haber decidido la Inspectora que la liquidación es un anticipo de prestaciones sociales, sin que el trabajador lo haya alegado. Que se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la carga de la prueba no corresponde a su representada por tratarse de un hecho extraordinario, que excede de los pagos ordinarios y obligaciones normales del patrono, cuya carga corresponde al trabajador, conteste con la jurisprudencia que regula el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el que se presume se basa la Inspectora. Que consta de la liquidación de prestaciones sociales de fecha 10 de diciembre de 2006, donde el solicitante acepta la fecha de inicio y de vigencia de la relación laboral, así como la fecha de terminación de la relación laboral, incluso en la parte baja de la misma, se indica expresamente que el ex trabajador acepta la terminación de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. Que la Inspectoría erróneamente estableció que el pago de los salarios caídos ha de realizarse desde el momento en que fue supuestamente despedido el accionante, omitiendo la jurisprudencia reiterada y predominante que regula la materia, la cual establece que los salarios caídos se pagan a partir del momento en que es notificada la accionada del procedimiento de reenganche y salarios caídos. Por lo que solita que los salarios caídos sean calculados desde el 21 de abril de 2009. Que erróneamente se estableció que el salario base para calcular los salarios caídos, es el alegado por el trabajador en la solicitud de reenganche, sin tomar en cuenta el valor probatorio otorgado a la liquidación y los recibos de pagos promovidos por su representada, correspondiente al último mes de trabajo del solicitante. Que solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, alegando que para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito. Y el periculum in mora lo fundamenta en la dificultad en la que se coloca a su representado al tener que recurrir un acto dictado en franca violación de sus derechos, y la extrema dificultad en la que quedaría si tuviera que recuperar del extrabajador una cantidad indebidamente exigida y los intereses que se generan. Que una eventual declaratoria con lugar del recurso no aparejaría por si misma, la devolución de la cantidad pagada, la cual pasaría al patrimonio del trabajador. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación. Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Siendo ello así, se observa que la parte actora alega, que para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito. Y el periculum in mora lo fundamenta en la dificultad en la que se coloca a su representado al tener que recurrir un acto dictado en franca violación de sus derechos, y la extrema dificultad en la que quedaría si tuviera que recuperar del extrabajador una cantidad indebidamente exigida y los intereses que se generan. Y que una eventual declaratoria con lugar del recurso no aparejaría por si misma, la devolución de la cantidad pagada, la cual pasaría al patrimonio del trabajador. Al respecto se señala, que los alegatos y vicios atribuidos al acto administrativo impugnado conllevan al análisis del fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa del proceso, debido a que se hace necesario el estudio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la jurisprudencia alegada en el escrito libelar. Por las razones antes expuestas este Juzgado no evidencia prima facie la presunción de buen derecho requerida para acordar la medida cautelar, y dado que los requisitos para la procedencia de la medida deben estar presentes de manera concurrente, este Juzgado debe declarar la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°. EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En el mismo día, siendo las dos y quince de la tarde (2:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 006507 FMM/mc.-