Exp. Nº. 9768 Interlocutoria/Cuaderno de Medidas Denuncia de Irregularidades y Deberes Administrativos/Recurso/Mercantil Sin lugar/Confirma/ “D” REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES. DENUNCIANTE: ORLANDO ARTURO LANDAETA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.472.476. APODERADOS JUDICIALES DEL DENUNCIANTE: FRANCISCO JOSÉ PIRELA GARCÍA y CLOTILDE CASALENA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 105.517 y 32.915, en su orden. DENUNCIADOS: CARLOS ENRIQUE LEIVA REYNA y MARIO RAFAEL NUÑEZ NODA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 5.564.577 y V.- 9.878.765, en su orden. APODERADO JUDICIAL DE LOS DENUNCIADOS: Sin representación judicial constituida en autos. MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES Y DEBERES ADMINISTRATIVOS. (Interlocutoria) II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de mayo de 2010, por el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante Orlando Arturo Landaeta González, en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., contra la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar, prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la junta directiva de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., y la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la sociedad señalada. Dicha negativa, la cimentó en que el proceso no trata de juicio donde exista contención o conflicto Inter-subjetivo de intereses, por lo que no existe la posibilidad que se decreten medidas cautelares. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que en fecha 14 de julio de 2010, la dio por recibida y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para el trámite en segunda instancia del incidente cautelar. En fecha 9 de agosto de 2010, el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, consignó escrito de informes, constante de dos (2) folios útiles. Por auto de fecha 1 de noviembre de 2010, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha- III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS Consta a los autos escrito libelar de fecha 15 de marzo de 2010, presentado por el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante ciudadano Orlando Arturo Landaeta González; que por providencia de fecha 28 de abril de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, subsanó el error involuntario cometido por auto de fecha 26 de marzo de 2010, en el cual admitió la demanda por los tramites del procedimiento establecido para el juicio por rendición de cuentas; en consecuencia determinó que el procedimiento a seguir era el pautado en el artículo 291 del Código de Comercio, ordenando la apertura del cuaderno de medidas. Por decisión de fecha 24 de mayo de 2010, el a-quo negó las cautelas solicitadas; contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fecha 26 de mayo de 2010, por el abogado Francisco José Pirela García, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte denunciante, el cual fue oído en un solo efecto por auto de fecha 10 de junio de 2010; ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor Superior de turno, lo que transfiere previa las formalidades administrativas de distribución su conocimiento a esta alzada. IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Siendo asignado el conocimiento a esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de mayo de 2010, por el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante ciudadano Orlando Arturo Landaeta González, en su carácter de accionista mayoritario de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., contra la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, de prohibición de enajenar y gravar, de prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la actual junta directiva de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A., y la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la sociedad supra señalada; cimentada dicha negativa en que el proceso no trata de juicio donde exista contención o conflicto inter-subjetivo de intereses, por lo que no puede existir la posibilidad que se decreten medidas cautelares. Ahora bien, antes de pasar a pronunciarse sobre el mérito de la presente incidencia, considera pertinente este sentenciador trasladar al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión: DEL FALLO RECURRIDO: “…Planteada en los términos antes expuestos la pretensión de la parte denunciante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, bajo los lineamientos siguientes: Es conveniente señalar que el poder cautelar del juez en materia ordinaria, se encuentra ceñido a la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En ese sentido, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (énfasis añadido) Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fummus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial. Razonado lo anterior, debe este Operador de Justicia establecer que en materia de denuncia administrativas en el plano mercantil, las facultades otorgadas al Juez de Comercio se circunscriben a aquellas establecidas en el Artículo 291 del Código de Comercio, el cual dispone: “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden. El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto” (Énfasis añadido) En fin que la norma especial antes transcrita persigue, es salvaguardar los derechos e intereses de los socios, por ello, si se verificasen indicios sobre la veracidad de la denuncia, la solución judicial definitiva se encamina única y exclusivamente a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria de accionistas. Es decir, el juez no está facultado para emitir pronunciamiento sobre la existencia o no de las presuntas irregularidades denunciadas, así como tampoco puede imponer a la Asamblea las medidas que debe tomar, de lo contrario se estaría contrariando el derecho constitucional a la libre asociación. Es evidente pues que las facultades conferidas al Juez de Comercio sean sumamente limitadas y las mismas atañen a: Ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; Después de revisado el informe del o los comisarios designados, puede: en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. En el mismo orden de ideas, es oportuno precisar que el presente proceso no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, por lo tanto no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en estos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado, sino una denuncia de unas supuestas irregularidades, y si se verificasen indicios de las mismas, el Juez puede acordar la convocatoria de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, siendo imposible el decreto de medidas cautelares (típicas o innominadas) ya que éstas van a garantizar la satisfacción de una posible obligación patrimonial, caso contrario se incurriría en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal debe forzosamente negar las cautelares solicitadas por la parte denunciante y así será decidido en el dispositivo del presente fallo. Así se establece. …Omissis… Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido: PRIMERO: NEGAR la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO y la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial del ciudadano ORLANDO ARTURO LANDAETA GONZÁLEZ. SEGUNDO: NEGAR la MEDIDA DE PROHIBICIÓN de ejecución de actos de disposición por parte de la actual Junta Directiva de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A. TERCERO: NEGAR LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN solicitada a favor del ciudadano ANTONIO JOSE SABINO, para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A.…” A los fines de enervar la decisión recurrida ut-supra transcrita la parte actora en su escrito de informes de fecha 9 de agosto de 2010, aduce lo siguiente: En fecha Doce (12) de Marzo de año en curso, mi representado interpuso por ante la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) DE ESTE Circuito Judicial; escrito de Denuncia por presuntas Irregularidades Administrativas contra los ciudadanos supra mencionados, en la Administración de la Sociedad Mercantil denominada METRO-MED C.A. de la cual los tres son accionistas, siendo estos dos últimos los que conforman la Junta Directiva. En fecha Veintiséis (26) de Marzo del año 2010, el Juzgado de Primera Instancia Admitió erróneamente la denuncia, ordenándose tramitarla bajo el procedimiento previsto para la rendición de cuentas, siendo que el correcto es el establecido en el artículo 291 del Código de Comercio Venezolano Vigente. Ante esta situación en fecha Veintiuno (21) de Abril de este mismo año se solicito que se subsane tal error, para ser el Veintiocho (28) de ese mismo mes y año cuando el tribunal subsana tal situación y ordena admitir “LA ACTUAL CONTROVERSIA” (Palabras textuales del escrito de subsanación, en el primer párrafo), pero tramitándose por el procedimiento establecido en el articulo 291recientemente señalado. En fecha Diez (10) de Mayo, el Juzgado in comento apertura el cuaderno separado para tramitar las medidas solicitadas por la parte denunciante. Para así en fecha Veinticuatro (24) de Mayo del año 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncia en ese cuaderno de medidas, dictando sentencia interlocutoria, en la cual: Primero: Niega la medida de Embargo Preventivo y la medida de Prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte denunciante; Segundo: Niega la medida de Prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la actual Junta Directiva de la Sociedad Mercantil METRO-MED C.A. y Tercero: Niega la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la Sociedad supra señalada. …Omissis… Ahora bien ciudadano Juez, visto lo antes expuesto es importante destacar que dentro de los argumentos para decidir, el Juzgado de Primera Instancia señala expresamente que: “(…) En el mismo orden de ideas, es oportuno precisar que el presente proceso no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, (Omisis)” (negrilla y resaltado Propio). Ahora buen ante tal aseveración por parte del Juzgado, queda entendido que si el presente procedimiento no es de naturaleza contenciosa, queda entendido es de Jurisdicción voluntaria, lo cual dejaría fuera de su ámbito de competencia el conocimiento de esta causa, teniendo en consideración lo dispuesto en la Resolución No. 2009-0006, de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se modificaron las competencias de los Tribunales de la República para conocer de asuntos civiles, mercantiles y tránsito, en la cual según el artículo 3 dice: “Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tiene atribuida”. (Negrillas y resaltado propio). Es así como vista la disposición supra transcrita, y teniendo en consideración el propio criterio expuesto por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, para dictar sentencia en relación con las medidas cautelares solicitadas por el denunciante; se estaría en presencia de una Sentencia viciada por la falta de competencia del sentenciador, lo que consecuencialmente afectaría todas las actuaciones que se hubiesen realizado por ante ese Juzgado, ya que el vicio no es un vicio de forma sino de fondo imposible de ser subsanado salvo con reposición de la causa al estado en que fue admitida, toda vez que quien la admitió no tenía competencia para hacerlo viciando todos los posteriores a ella e incluso en el supuesto de producirse un decisión definitiva, la misma pudiera ser atacada por la falta de competencia del Juez, quien desde el primer momento y a las luces de la resolución anteriormente señalada, debió declinar el conocimiento del asunto puesto a su conocimiento en la autoridad competente. En este orden de ideas es reiterada la Jurisprudencia que ha señalado que la competencia es la medida de la jurisdicción, donde todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer de un determinado asunto. La jurisdicción es el todo y la competencia es la parte, es decir, un fragmento de la jurisdicción; siendo esta ultima la potestad de jurisdicción asignada al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. Por ello, un Juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente para conocer de aquello que no le había sido atribuido. La competencia viene a señalar los límites de la actuación del órgano jurisdiccional en atención a la materia, territorio y cuantía. Debemos observar que la competencia tanto por la materia como por la cuantía, es de carácter absoluto, viciando de nulidad el juicio. Puede alegarse en cualquier tiempo del proceso, por la circunstancia a afectar el orden público; debiendo ser declarada de oficio al ser advertida en cualquier estado e instancia del proceso en cuanto a la materia; y por la cuantía en cualquier momento del juicio en primera instancia. Así mismo y para ahondar en los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan este recurso de apelación, se hace referencia al criterio acogido en la Sentencia de fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año 2009, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Puerto Cabello, caso “Denuncia por irregularidades administrativas ejercida por el ciudadano Bladimir Ramón Urbina Chauran contra Monica Aineth Monasterio Pérez (Sociedad de Comercio H Y T AGENTES ADUANALES, C.A), expediente No. 2009/8176”. En la cual se estableció: Pues bien, encontrándose circunscrito el presente procedimiento a asuntos de jurisdicción voluntaria debe preliminarmente este Tribunal revisar la competencia atribuida en dichos asuntos, pues la función jurisdiccional se ejerce en la medida de la esfera de poderes y atribuciones asignada previamente por la Constitución y las leyes a los Tribunales de la República, siendo la competencia, la medida de la jurisdicción que puede ejercer cada juez en concreto. Con la modificación de la competencia de los Tribunales de la República para conocer de asuntos civiles, mercantiles y tránsito, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución No. 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, los asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria bien sean materia civil o mercantil, son competencia de manera exclusiva y excluyente de los Tribunales de Municipio, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio. Así, lo establece el artículo 3 de la mencionada Resolución: Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas ni adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tiene atribuida. Así las cosas, este Tribunal no es competente para conocer y tramitar el presente asunto pues al encontrarse circunscrito a la jurisdicción voluntaria la competencia se encuentra atribuida a los Tribunales de Municipio, a quien debe declinarse para su conocimiento. Así, se declara”. (Negrillas y resaltado propio). …Omissis… En razón de los motivos expuestos, solicito se sirva de admitir el presente recurso, sustanciarlo y, en definitiva, dictar sentencia declarando con lugar el mismo, anulado la sentencia recurrida y ordenado la reposición de la causa al estado de la admisión y declinado su competencia en los Juzgados de Municipio, para así poder sustanciar el procedimiento por ante la autoridad competente, evitando vicios y defectos de orden público e intereses de mi representado.” Antes de pasar a emitir pronunciamiento en relación al mérito de la presente causa, considera necesario este sentenciador resolver previamente la denuncia de incompetencia del a-quo, delatada por el recurrente, todo ello para dar cumplimiento al principio de exhaustividad de la sentencia: PUNTO PREVIO * DE LA INCOMPETENCIA DEL A QUO PARA EL TRAMITE EN PRIMER GRADO DE CONOCIMIENTO.- Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2010, el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante Orlando Arturo Landaeta González, en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., solicitó la nulidad de la sentencia recurrida y la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, así como se decline la competencia en los Juzgados de Municipio, para que se pueda sustanciar el procedimiento por ante la autoridad competente, evitándose vicios y defectos de orden público que pudieran afectar la decisión definitiva en el caso de marras; en razón de ello alegó que el a quo, no es competente para conocer y tramitar el presente asunto pues al encontrarse circunscrito a la jurisdicción voluntaria la competencia se encuentra atribuida a los Tribunales de Municipio, a quien debe declinarse para su conocimiento. Ahora bien, observa este revisor que dicha solicitud no se corresponde en cuanto al conocimiento que tiene este Juzgado de revisar la decisión de su inferior jerárquico, puesto que la competencia de revisión le corresponden conforme a la distribución de competencia establecida legalmente, en cuanto al orden vertical de jerarquía establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con las disposiciones de la Ley Adjetiva Civil. Ahora bien, en el caso bajo análisis, será motivo de los recursos procedentes determinar la competencia del a-quo, en la denuncia principal o en todo caso en la incidencia que surja derivada de la asunción o no del conocimiento de la causa principal. En este caso especifico, relacionado con la incidencia de la medida cautelar, no es procedente la determinación de la competencia del a-quo, en función del juicio principal, toda vez, que el competente natural para revisar las decisiones del a-quo en este caso sobre las medidas cautelares, es como ya se dijo, el superior jerárquico vertical, que en este caso es este Juzgado Superior al cual le correspondió por el sistema de distribución el conocimiento de la presente causa, posición que se debe conjugar con el principio de “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”. En razón de lo expuesto, este tribunal desestima la solicitud sobre la nulidad y reposición solicitada. Así se establece.- ** DEL MERITO DEL INCIDENTE CAUTELAR.- Analizado lo anterior, observa éste tribunal que la negativa del a-quo se circunscribió en la improcedencia de las medidas cautelares en los procedimientos de denuncias de irregularidades administrativas por cuanto consideró que el presente proceso no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto inter-subjetivo de intereses, por lo que no puede existir la posibilidad que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en esos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado, sino una denuncia de unas supuestas irregularidades, y si se verificasen indicios de las mismas, el Juez puede acordar la convocatoria de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, siendo imposible el decreto de medidas cautelares (típicas o innominadas) ya que éstas van a garantizar la satisfacción de una posible obligación patrimonial, caso contrario se incurriría en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso. Establecido lo anterior, se aprecia que el artículo 291 del Código de Comercio, prevé: “…Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden. El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto…” De la anterior norma observa este tribunal, que la disposición invocada se refiere a tramites en la jurisdicción voluntaria, la cual fue definida por Eduardo Couture, Por oposición a jurisdicción contenciosa, como algunos procedimientos de carácter unilateral cumplido ante los jueces, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la Ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros. Carnelutti, la distingue como las formulas que denotan la función del Juez, dirigidas a fines distintos de la composición de la litis. Prescindiendo del nombre, esta noción era, sin embargo, por una parte, demasiado restringida, toda vez que del proceso voluntario comprendía solamente la especie cognitiva y por otra, era todavía vaga, toda vez que se resolvía en una pura negociación del carácter contencioso del proceso, sin que quisiera afirmar con la fórmula del proceso voluntario más que la existencia de un proceso que no era contencioso. Manifiestamente, el conocimiento de esta segunda especie del proceso, y mediante el conocimiento de la especie, el conocimiento completo del género exige que su fin sea definido, no ya solo negativa, sino también positivamente. La prevención se obtiene regulando con justicia y determinado con certeza las relaciones jurídicas en los casos en que el peligro de la injusticia o de la falta de certeza es mas grave. Al objeto de prevenir la litis, sirve el proceso, como sirve para reprimirla; mediante la colaboración de las partes, el Juez interviene para constituir un efecto jurídico que sin dicha intervención no se produce. Aunque como dijimos al principio, la noción de la jurisdicción voluntaria sea antigua, es más bien reciente la tentativa de descubrir su ámbito entero, y recentísima la de definir positivamente su función, lo cual explica que todavía no se haya creído hacer uso de ella en el campo de la legislación; mientras que, así sea mediante la sustitución de la voz “causa” a la voz “litis”, la formula del proceso contencioso se lee en el Código con suficiente claridad, no ocurre lo mismo respecto del proceso voluntario. Verosímilmente el nombre de jurisdicción voluntaria proviene de que el Juez no decide entre dos litigantes y, por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem), sino en relación a uno solo, que le pide que provea (adversus volentem); en este sentido, la denominación, si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta, y, aunque sólo sea por la dificultad de encontrar una mejor, merece ser conservada y hasta extendida por la jurisdicción al proceso, ya que voluntario puede ser, no sólo el proceso de cognición sino también el proceso ejecutivo, e incluso el proceso cautelar. Asimismo Giuseppe Chiovenda, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen II, página 17, dice: Que no puede incluirse entre las actividades jurisdiccionales a la llamada jurisdicción voluntaria y considera impropia la contraposición tradicional entre jurisdicción voluntaria y contenciosa, define la jurisdicción voluntaria como una forma particular de actividad del estado, llamada iurisdictio voluntaria, en la doctrina y en la práctica del proceso italiano de la Edad Media, a aquel complejo de actos que los organismos de la jurisdicción realizan frente a un solo interesado o varios, y el nombre sirvió también para designar entre esos actos, aquéllos que con el tiempo pasaron de la competencia de los jueces ordinarios a la de los notarios. Es de interés esta distinción, en cuanto que hay que diferenciar los actos de jurisdicción voluntaria confiados a los jueces ordinarios de los actos de jurisdicción verdadera y propia. Y esta diferenciación tiene gran importancia práctica, porque: a.) La resolución de jurisdicción voluntaria, como acto de pura administración que es, no produce por si la cosa juzgada; el interesado podrá en todo momento obtener la revocación de un auto negativo y la modificación o la renovación de uno positivo, dirigiéndose al mismo órgano que lo ha dictado y convenciéndole de que se equivocó. El interesado podrá también servirse del recurso ante la autoridad superior; pero este derecho del recurso, facultativo y sin término, no atribuye ningún carácter jurisdiccional a la resolución dictada o por dictarse; no tiene siquiera la importancia del recurso jerárquico en el orden administrativo, puesto que en el campo de la jurisdicción voluntaria la falta de recurso no convierte en definitiva la resolución de la autoridad inferior. Por otra parte, a veces un procedimiento iniciado como materia de jurisdicción voluntaria se transforma, presenta una contienda, instrucción, debate, sentencia, y se trata en este caso, precisamente, de saber si la transformación es puramente exterior o también intrínseca. Se ha creído que el criterio distintivo se podría encontrar en la contenciosidad de la relación jurídica; pero ésta no es esencial en absoluto a la jurisdicción; puede haber proceso en que el demandado reconozca la pretensión del contrario. En el caso que nos ocupa, se evidencia que el a-quo negó la medida de embargo, con fundamento que el presente proceso no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto inter-subjetivo de intereses, por lo que no puede existir la posibilidad que se acuerden medidas cautelares; lo cual comparte este jurisdicente por cuanto considera que en los procedimientos de irregularidades administrativas no le es factible al Juez acordar medidas cautelares, toda vez, que la disposición sustento del procedimiento, artículo 291 del Código de Comercio, ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto, dispone el análisis de la norma ut supra transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto inter-subjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado actuó ajustado a la normativa sobre dicho procedimiento, toda vez, que ante la inexistencia de un conflicto inter-subjetivo de intereses y en respeto del fin último de la norma, el cual, como ya se expresó ut-supra, no es otro que el logro de una providencia mediante la cual se acuerde la convocatoria de una asamblea extraordinaria, no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en estos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado, sino una denuncia de unas presuntas irregularidades, cuya declaración de existencia o inexistencia no está dada al juez; de allí que si el Juez en este tipo de procedimiento acuerda medidas de esta naturaleza, incurre en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso. Sobre la imposibilidad de que se acuerden medidas cautelares en este tipo de procedimientos, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso. Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ...”(s. S.C. n° 809, 26-07-2001). Observa este Tribunal que, en el auto que fue impugnado, se negaron las medidas cautelares solicitadas, salvaguardando el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, en razón de ello debe desestimar la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2010, por el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante ciudadano Orlando Arturo Landaeta González, en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, de prohibición de enajenar y gravar, de prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la actual junta directiva de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A., y la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino, para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la sociedad supra señalada. Así se establece. Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2010, por el abogado Francisco José Pirela García, en su carácter de apoderado judicial del denunciante Orlando Arturo Landaeta González, en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., contra la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo, de prohibición de enajenar y gravar, de prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la actual junta directiva de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A., y la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la sociedad supra señalada. SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada. Consecuente con lo decidido se niegan las medidas la medida de embargo preventivo, de prohibición de enajenar y gravar, de prohibición de ejecución de los actos de disposición por parte de la actual junta directiva de la sociedad mercantil METRO-MED, C.A., y la solicitud de autorización a favor del ciudadano Antonio José Sabino, para que continúe en el ejercicio de las funciones administrativas dentro de la sociedad supra señalada. Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº. 9768 Interlocutoria/Cuaderno de Medidas Denuncia de Irregularidades y Deberes Administrativos/Recurso/Mercantil Sin lugar/Confirma/ “D” En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 A.M.) Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.