REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS Años 200° y 151° Parte Accionante: Carmen Petra Zapata, titular de la cédula de identidad N° V- 8.759.921. Apoderados Judiciales: No tiene acreditado en autos. Parte Accionada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Apoderados Judiciales: Rosa Mata Bello, Harold Alfredo Contreras, Rosa E. Aponte, Maria A. Espinoza, Gustavo Alberto de Jesús López, y otros, profesionales del derecho inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 73.133, 111.502, 63.524 y 84.818, en ese mismo orden. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Expediente Nº 2010 - 1089. Sentencia Definitiva. I ANTECEDENTES Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha quince (15) de marzo de dos mil nueve (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, titular de la crédula de identidad Nº V- 8.759.921, asistida por el profesional del derecho Jackson José Hernández M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 111.564, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). En fecha 16 de marzo de 2010, el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Tribunal quien la recibió el diecisiete (17) de ese mismo mes y año, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1089. En fecha 18 de marzo de 2010, el Tribunal admitió la querella funcionarial, y ordenó la citación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, conminándole a dar contestación conforme al lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y solicitándole el expediente administrativo del caso. Asimismo se ordenó practicar la notificación de la Procuradora General de la República, a cuyos efectos se libraron oficios 2010/741 y 2010/742, respectivamente. En fecha 29 de julio de 2010, la representación judicial de la parte querellada dio contestación al recurso y consignó el instrumento poder que le acreditaba su cualidad como apoderado actor del querellado. El 03 de agosto de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 06 de agosto de 2010, dejándose constancia en acta que sólo compareció la representación judicial de la parte querellada. En dicho acto la juez acuerda la apertura el lapso probatorio solicitado por la parte compareciente, conforme a lo previsto en el artículo 26 Constitucional, posteriormente la parte compareciente hizo uso de tal derecho y consigno el escrito de pruebas. En fecha 23 de septiembre de 2010, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellada. Posteriormente el 15 de octubre de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 20 de octubre de 2010, a cuyo acto asistió el representante de la parte querellada. Finalmente el 26 de octubre del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar Sin Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previa las consideraciones siguientes: II MOTIVOS PARA DECIDIR Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la decisión contenida en la Resolución N° 1436-09, de fecha ocho (08) de septiembre de dos mil diez (2010), mediante la cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante, del cargo de Alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, suscrita por la ciudadana Dra. Marina Ojeda Briceño, en su condición de Presidenta del Circuito Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento. Alega la parte querellante en su escrito libelar, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto fue notificada el día 09 de septiembre de 2009, que había sido removida y retirada de su cargo, aduciendo la funcionaria actuante que su cargo era de libre nombramiento y remoción, desconociendo mi garantía constitucional de igualdad de las partes ante la Ley, del mismo modo arguye la hoy querellante que la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, incurrió en un grave error cuando procede a remover de cargo de Alguacil, por considerar que se encontraba inmersa dentro de la figura legal contemplada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en realidad lo procedente en derecho era reconocer que se encontraba inmersa dentro de lo contemplado en el primer aparte del artículo 19 ejusdem. Arguye la hoy querellante en su escrito, que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no contempla de manera expresa que los alguaciles sean de libre nombramiento y remoción como sí lo hacia el artículo 91 de la derogada Ley. Ahora bien, al no existir una disposición expresa que determine que los alguaciles son de libre nombramiento y remoción se produce entonces un supuesto jurídico implícito que pretende ser utilizado con una naturaleza distinta a la prevista. Menciona que no se evidencia la aplicación de procedimiento disciplinario alguno previo a la remoción realizada en contra de la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, con la cual se materializó lo estipulado en el último aparte del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por consiguiente se encuentra ante una causal de destitución por parte de quien incurrió en tal omisión. Así mismo, aduce que la mencionada resolución en fecha 28 de septiembre de 2009, fue interpuesto formal recurso de reconsideración ante la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, a los fines de agotar la via administrativa correspondiente. Por otra parte la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, considera necesario indicar que, contrariamente a lo afirmado por la querellante en su escrito libelar, los actos de remoción de secretarios y alguaciles, que dictan los jueces de la República, tanto en los Tribunales unipersonales como los colegiados, resultan ajustados a derecho, toda vez que, constituyen el ejercicio de una potestad discrecional que les confiere el ordenamiento jurídico vigente a éstos, vista la naturaleza de libre nombramiento y remoción dada a dichos funcionarios en la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, la cual no ha variado en la vigente Ley de 1998, considerando que estos siguen ejerciendo funciones de confianza. Así mismo, menciona la representación de la parte querellada, que en el presente caso no era necesario que la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Miranda, instruyera un procedimiento sancionatorio en el cual la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, pudiere alegar hechos en su defensa, toda vez que en el acto recurrido no le fue imputada la comisión de falta disciplinaria alguna, resultando suficiente la sola voluntad de la Juez de removerla por ocupar el cargo de alguacil, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción; de todo lo anterior se puede evidenciar que en el presente caso no se incurrió en la denuncia de falta de procedimiento alegado por la parte querellante y de allí que tampoco se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así mismo, observa que la querellante parte de un supuesto errado, pues se esta en presencia de un acto de remoción de un alguacil, cargo este que es considerado por la normativa legal vigente y por la jurisprudencia como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no es necesaria la apertura de un procedimiento administrativo, ya que no se le imputo alguna falta, por el contrario, la remoción es producto de la voluntad de la Juez Presidenta del Circuito Penal del Estado Bolivariano de Miranda de separar del cargo de alguacil a la querellante. Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la querellante al decir que los actos administrativos impugnados adolecen de los vicios de falso supuesto de derecho y que se debió aperturar un procedimiento administrativo previo para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, este tribunal al entrar a pronunciarse con respecto a la denuncia del falso supuesto de hecho ha de señalar, que ha sido criterio reiterado que los cargos de alguaciles del Poder Judicial son cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la naturaleza de confianza, por las funciones que dichos funcionarios desempeñan en un tribunal. Efectivamente la Ley Orgánica del Poder Judicial sancionada en 1998 establece en su articulo 71 que los secretarios y alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme al estatuto de personal que regule la relación funcionarial, estatuto éste que hasta la presente no ha sido sancionado, no obstante, observa esta juzgadora que el término utilizado por el legislador de remoción significa a todas luces que continua dándole el mismo tratamiento de confianza del que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de que solamente puede removerse a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de ser un funcionario de carrera el término que debió utilizar el legislador es el de retiro o destitución. En todo caso, la naturaleza de las funciones desempeñadas por los alguaciles es de confianza, ya que los mismos firman algunas diligencias que acreditan la confianza de una actividad que se ejecuta dentro del desarrollo de un procedimiento jurisdiccional. En tal sentido podemos señalar que el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que: “Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”. (Negrillas de este Tribunal) Así pues, se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Así, cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de Febrero de 2001 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño: “… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los Jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de Tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este sentido cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Motivo por el cual quien juzga considera que el demandante no se vio afectado con el acto dictado, por ello mal podría declararse la nulidad del acto de remoción objeto del presente recurso y así se declara. En corolario de lo anterior, cabe señalar que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. En virtud de los anteriores razonamientos, resulta forzoso para este Tribunal declarar que el acto impugnado está ajustado a derecho, pues al ser funcionario de confianza no se requiere de un procedimiento previo para su remoción y así se decide. Con relación a los conceptos demandados como otros derechos y pretensiones pecuniarias, este Tribunal los considera improcedentes dada la naturaleza del fallo...”. En el presente caso, es menester destacar el criterio reiterado tanto por las Cortes Contenciosos Administrativa como por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; el cual establece que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso de marras, se evidencia que la resolución mediante la cual remueven a la hoy querellante, entre otras cosas, señala: “Que la naturaleza del cargo de Alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, es de confianza, en virtud de las funciones que le están encomendadas exigen parámetros de una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, siendo por tanto de libre nombramiento y remoción…” Todos razonamientos conllevan a determinar que en efecto, dicho cargo es de libre nombramiento o remoción, ya que ciertamente, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica o las razones de hecho por las cuales el cargo que ostentaba la querellante, esto es, alguacil de tribunal, deba considerarse como de libre nombramiento y remoción, y así se declara.- En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cabe destacar que la remoción de los alguaciles es considerado como una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo; en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un alguacil no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que se cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva. En el mismo orden de ideas, este Tribunal encuentra ajustada a derecho la resolución Nº 1436-09, de fecha 08 de septiembre de 2009, mediante la cual resuelve remover del cargo de Alguacil, a la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, que aquí se impugna ya que en su texto señala que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones como alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Miranda; tal como lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, lo cual hace procedente la remoción. Así mismo, quien aquí decide observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472, del 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción estableció que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos: “Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara. Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. En sintonía con todos razonamientos anteriormente explanados, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, tal como ha sido indicado en la reiterada jurisprudencia patria (criterio acogido por quien aquí decide), no existe la obligatoriedad por parte de la administración pública como ente patronal de aperturar y luego sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio para remover del cargo a un funcionario catalogado como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.- En virtud de todos los razonamientos anteriormente, este Tribunal observa que desestimadas como han sido todas las presuntas violaciones denunciadas por la querellante, es por lo que este Tribunal Superior debe declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, antes identificada, en contra de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y así se declara. III DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Carmen Petra Zapata Yánez, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.759.921, debidamente asistida ab initio por el profesional del derecho Jackson José Hernández M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 111.564, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1436-09, de fecha ocho (08) de septiembre de dos mil diez (2010), mediante la cual se resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Alguacil, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento. Segundo: En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR LA SECRETARIA, ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO En esta misma fecha, 10 de noviembre de 2010, siendo las 03:20 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO Sentencia Definitiva. Materia: Contencioso Administrativa Exp. Nº 2010 - 1089 MGS/asg/Orlando Martínez F.