REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS Años 200° y 151° PARTE ACCIONANTE: Thelma Leonor Vivas Suárez, titular de la cedula de identidad Nº V-6.853.668- APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.- PARTE ACCIONADA: Dirección Ejecutiva de la Magistratura.- APODERADOS JUDICIALES: Acto Recurrido: Acto Administrativo, de fecha 16 de octubre de 2009, que acordó la remoción y retiro del Cargo de Analista Profesional II adscrita a la oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.- MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO). Expediente Nº 2010-1040 Sentencia Definitiva. I ANTECEDENTES Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de enero de dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de acto), interpuesto por la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suárez, titular de la cedula de identidad N° 6.853.668, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Iván Rodríguez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 137.226, contra el acto administrativo, de fecha 16 de octubre de 2009, que acordó la remoción y retiro del cargo de Analista Profesional II adscrita a la oficina de comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; recibido en este Tribunal en fecha veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), previa distribución de causas realizada, quedando signado bajo el Nº 2010-1045. Por auto de fecha veinticinco (25) de enero de 2010, este Órgano Jurisdiccional dicto auto mediante el cual admite el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ordenando las notificaciones de ley.- Riela de los folios (30 y 31) los oficios de notificaciones del auto de admisión de fecha veinticinco (25) de enero de 2010, debidamente practicadas por el Alguacil de este Tribunal.- En fecha 25 de marzo de 2010, compareció la representación del ente querellado y procediendo a consignar escrito de contestación constante de veintiséis (26) folios útiles, el cual riela en los folios (32 al 7) del expediente judicial. Por auto de fecha seis (06) de abril del 2010, este Juzgado Superior fijó al 4to día de la publicación del presente auto, para que tuviera lugar el acto de audiencia preliminar. En fecha trece (13) de abril de dos mil diez (2010), siendo el día y la hora fijados para la celebración de la audiencia preliminar, se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, haciéndose presentes la parte querellante y la parte querellada por intermedio de sus apoderados judiciales. A continuación, la ciudadana Juez Superior concedió el derecho de palabra al representante judicial de la parte querellante, quien manifestó: “Ratifico el contenido del escrito libelar, asimismo sostenemos que el cargo de Analista Profesional II, cargo este que ocupaba mi representada no ha sido objeto de reestructuración por parte del poder judicial y el mismo sigue existiendo dentro de la Direccion Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente hacemos solicitud del expediente administrativo que guarda relación con la causa y solicitamos a este digno Tribunal se sirva declarar la Nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares en detrimento de mi representada. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos a la representación del ente querellado, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra, quien manifestó: “niego, rechazo y contradice, todas y cada una de sus partes los alegatos y defensas presentadas por la parte querellante en su escrito libelar, de igual modo es menester aclarar que el acto de remoción y retiro del cual fue objeto la parte querellante atiende a un proceso de reestructuración del Poder Judicial según Resolución 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009 y no a un procedimiento disciplinario; igualmente ratificamos el punto previo de Inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo previsto en el articulo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Es todo” El Tribunal acordó lo solicitado y en consecuencia, apertura el lapso probatorio fijándose a tal efecto, cinco (05) días de despacho siguientes a la presente fecha, “exclusive”, para que dentro del mismo las partes promuevan los medios probatorios que consideren pertinentes, en la forma prevista en el articulo 105 de la Ley que rige la materia.- En fecha veinte (20) de abril de 2010, compareció la representación del ente querellado y consigno expediente administrativo constante de noventa y dos (92) folios útiles; en esa misma fecha, consignaron escrito de promoción de pruebas constante de cinco (05) folios y treinta y tres (33) anexos. En fecha 22 de abril de 2010, compareció la representación de la parte querellante y consigno escrito de promoción de pruebas constante de 03 folios y 24 anexos. Por auto de fecha primero (01) de junio de dos mil 2010, se dictó auto mediante el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad e inadmisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes, En fecha treinta (30) de julio de 2010, siendo el día y la hora fijados, se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, haciéndose presentes la parte querellada por intermedio de sus apoderados judiciales; igualmente se dejo constancia de la no comparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial de la parte querellante. A continuación, la ciudadana Juez Superior concedió el derecho de palabra al representante judicial de la parte querellada, quien manifestó: “ratificaron todo lo argumentado en el escrito de contestación de la demanda. Es todo”. El Tribunal en virtud de la complejidad del asunto informo a la parte compareciente que emitirá y publicara el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para la publicación de la misma.- En fecha 06 de agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual este Tribunal Siendo la oportunidad legal para dictar la dispositiva del fallo en la presente causa acordó deferir su publicación para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, computados a partir de la presente fecha “exclusive”, en razón de la complejidad del asunto, por el elevado volumen de causas y por ocupaciones preferentes de este Órgano Jurisdiccional (a saber celebración de las Audiencias Preliminares en los expedientes signados con los Nros 2010-1089; 2010-1062; 2010-1128; 2010-1124; 2010-1007; 2010-1008; 2010-1009; 2010-1010; 2010-1111; 2010-1112; 2010-1113 y 2010-1114 nomenclatura de este Tribunal), ello a tenor de lo previsto en el acápite décimo del articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. En fecha veintinueve (29) de junio del 2010, este Juzgado Superior dictó el dispositivo del fallo mediante la cual declaro: Primero: Declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes: II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Aduce la querellante que en cumplimiento a los recursos administrativos enunciados en la notificación del acto administrativo, en fecha 30 de octubre de 2009, ejerció su representada Recurso de Reconsideración previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por ante el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debido ser resuelto a mas tardar el 20 de noviembre de 2009; y visto que no se produjo decisión alguna en el plazo correspondiente, acudí a la vía Jurisdiccional Contencioso Administrativo, a los fines de interponer recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Indica que “no existiendo norma atributiva de competencia que le permitiera al órgano que emitió el acto administrativo, tomar una decisión de remoción con características y elementos de destitución, esta vulnerando el principio de legalidad” establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue destituida del cargo de ANALISTA DE PERSONAL, “sin que hubiese habido (sic) procedimiento administrativo o disciplinario alguno, vulnerando el Estado de Derecho, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva” Que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, pues la Administración no señaló las “situaciones de hecho o causa que diera (sic) motivo a las actuaciones”; asimismo alegó que el referido acto administrativo es inmotivado, por lo que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que existe un desviación de poder a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela , además de desviar los fines normativos previstos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como todo el articulado de la resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictado por la Sala Plana del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el articulo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita su reincorporación inmediata al cargo de Analista Profesional I, que ejercía en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con la nulidad y revocatoria del acto administrativo, de fecha 16 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; el pago de los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi remoción y retiro hasta la facha de mi efectiva reincorporación al cargo. III ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO La representación judicial del organismo querellado en su escrito de contestación señala lo siguiente: Como punto previo opone la inadmisibilidad del presente recurso, ya que querellante fue notificada del acto administrativo el 19 de octubre de 2009, y el 30 de mismo mes y año, ejerció recurso de reconsideración por ante el Director Ejecutivo de la Magistratura el cual debió ser resuelto el 20 de noviembre de 2009; se observa que la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suarez, interpuso recurso Contencioso-Administrativo funcionarial, antes del vencimiento del lapso que tenia la administración para decidir la reconsideración, es decir, sin que se hubiere producido respuesta expresa o el silencio administrativo. En consecuencia, el presente recurso resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, en concordancia con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el 19 aparte 5 de la ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, y así solicito sea declarado . Respecto del señalamiento realizado por la parte querellante en cuanto al acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, pues la Administración no señaló las “situaciones de hecho o causa que diera (sic) motivo a las actuaciones”; asimismo alegó que el referido acto administrativo es inmotivado, por lo que el Director Ejecutivo de la Magistratura violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala la representación judicial de la parte recurrida que el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente carece de todo sustento jurídico válido pues resulta ilógico afirmar que el Director Ejecutivo de la Magistratura, debía fundamentar el acto administrativo impugnado con base en un hecho sancionable para que el mismo tuviera validez, de igual modo trae a colación el criterio jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2004, expediente N° 16312, según el cual el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o no relacionados con el asunto objeto de decisión. En relación al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente esta representación considera que el vicio denunciado no se configura en el presente caso, pues entre los fines de la reestructuración del Poder Judicial resuelta por la Sala Plana del Tribunal Supremo de Justicia, es dar plana vigencia a la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado al articulo 146 constitucional, el cual prevé que el ingreso a la carrera debe ser por concurso, el cual por su carácter constitucional es de aplicación inmediata y preferente; razón por la cual el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho al no haber quedado demostrada la supuesta desviación de poder de la querellante. Del alegato esgrimido por el recurrente en el cual, el Director Ejecutivo de la Magistratura violó su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue destituido del cargo de Asistente del Tribunal, “sin que hubiese habido (sic) procedimiento administrativo o disciplinario alguno, vulnerando el Estado de Derecho, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva”, observando la representación judicial de la parte recurrida que no hubo violación alguna al debido proceso ni al derecho constitucional a la defensa, toda vez que la remoción y el retiro del querellante obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución N° 2009-008, considerando que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no le imputó a la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suárez ninguna falta susceptible de sanción disciplinaria que ameritara el inicio de un procedimiento sancionatorio en su contra, lo cual evidencia que no hubo indefensión. De igual modo, respecto al vicio de inmotivación señalado por la parte recurrente, la representación judicial de la parte querellada insiste que el Director Ejecutivo de la Magistratura si fundamentó el acto administrativo de remoción y retiro que afecta al querellante, con base en la potestad discrecional que le confiere el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución N 2009-0008 que estableció la reestructuración integral del Poder Judicial (lo cual constituye un hecho cierto), en el marco del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada en la referida resolución. Por último la representación judicial del ente querellado solicita se declare sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Thelma Leonor Rivas Suárez, Titular de la Cédula de Identidad N° V-6.853.668, debidamente asistido del abogado Iván Rodríguez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 137.226, contra el acto administrativo contenido en la resolución 319 de fecha 16 de octubre de 2009, proferida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó remover y retirar al prenombrado ciudadano de Analista Profesional II, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en fecha 30 de octubre 2009, la querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, ello es, desde el 31 de octubre de 2009 hasta el 20 de enero de 2010, fecha de interposición del presente recurso, ambos inclusive, se evidencia que transcurrieron 43 días hábiles de los 90 días que tenía la Administración para decidir, por lo que resulta falsa la afirmación de la querellante en cuanto a que el recurso administrativo interpuesto debió ser resuelto a más tardar hasta el 20 de noviembre de 2009, y que hubiese operado a su favor el silencio administrativo que lo habilitaba para el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de manera que el presente recurso debe ser declarado inadmisible. Así las cosas, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que a la querellante se le indicó lo siguiente “[…] podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican: Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente y, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de este acto...” Aunado a lo anterior cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que rige la materia funcionarial, no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente querellado no debió indicarle a la hoy recurrente que podía interponer tales recursos administrativos, sino todo lo contrario, debió indicarle que lo que correspondía era acudir a la vía jurisdiccional. Ahora bien, visto que el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa, conforme a las consideraciones precedentes no constituyen un requisito que debía agotarse en el caso de autos de manera previa para acceder a la vía Jurisdiccional, pero que sin embargo la Administración le hizo tal indicación a la recurrente, quien siguiendo tales, interpuso recurso de reconsideración, este Tribunal considera que en aras de garantizar una tutela efectiva, mal podría castigársele a la querellante por el ejercicio innecesario de dicho recurso, toda vez que, la misma fue inducida erróneamente por el ente querellado. Aunado a lo anterior, debe destacarse que nuestra cúspide, ha flexibilizado su criterio en relación al tema, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional y el administrado puede optar por acudir o no a la vía administrativa, no menos cierto es que no puede exigírsele al recurrente que optó por irse a la vía administrativa, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, dejar en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 Constitucionales. Anteriormente, el administrado se encontraba de manos atadas hasta tanto la Administración cumpliera su obligación de responder, para cuyo momento no podía ejercer ninguno de los recursos subsiguientes. A los fines de buscar un remedio a la situación, se instituyó el silencio administrativo como una garantía para el administrado, a los fines que ante el transcurso del tiempo prefijado para que la Administración se pronunciara debidamente sin que lo hubiere hecho, el administrado pudiera ejercer el recurso subsiguiente, no bajo la figura o subterfugio de un acto tácito o presunto, sino ante la habilitación legal para ejercer el recurso subsiguiente aún cuando no haya acto expreso que agote el recurso anterior. Ante estas alternativas, debe indicarse que independientemente de acogerse o no al silencio administrativo, a los fines del ejercicio del recurso contencioso administrativo, el mismo debe ejercerse contra el acto que causa estado, lo cual debe ser analizado al caso concreto. Se considera doctrinariamente como acto que causa estado aquél sobre el cual no procede recurso subsiguiente en sede administrativa o que pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, puede que una persona haya obviado (voluntaria o involuntariamente) ejercer el recurso correspondiente lo cual otorga firmeza al acto, agregando que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo. Por lo que, circunscritos al caso de marras resulta improcedente en derecho declarar inadmisible la acción interpuesta, por cuanto se aprecia que, la incoación anticipada del recurso no configura una causal de inadmisibilidad de las querellas funcionariales, en atención a lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Resuelto el punto que antecede, pasa de seguidas esta sentenciadora a esclarecer el fondo de la controversia. Así las cosas, se observa que la parte querellante denunció que el acto recurrido, adolece palmariamente de múltiples vicios y violaciones legales y constitucionales que inciden en términos generales en: • Falso supuesto de derecho, en cuanto a las facultades otorgadas a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para la remoción-retiro del personal.- • Desviación de poder por cuanto la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, no autorizó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para proceder a la remoción-retiro. • Violación al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia. COMPETENCIA y DELEGACIÓN.- Se observa que la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su decir, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no tenía facultad para remover y retirar al personal en base al proceso de reestructuración. así las cosas, y por cuanto el referido vicio guarda estrecha relación con el tema de la competencia que tiene o no la máxima autoridad del organismo recurrido, en cuanto a la remoción-retiro objetada, es por lo que se procede a verificar la misma, en vista de ser materia de orden público. Contra tal imputación, la representación judicial de la República sostuvo que el Director Ejecutivo de la Magistratura del Máximo Tribunal, actuó conforme a lo previsto en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo acordado en la Resolución 2009-0008, de fecha 18-03-2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo contexto le atribuyen facultad para remover y retirar a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así las cosas, debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. En adición a lo anterior, respecto a la “incompetencia manifiesta” se ha precisado que si bien, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial. Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación. No obstante, tal como se indicara precedentemente, quien suscribió el acto administrativo hoy impugnado, fue el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante tal circunstancia estima necesario esta Juzgadora hacer precisión a la figura de la delegación, a efectos de concretar la competencia o no de esta autoridad para tomar decisiones como la hoy objetada por medio del presente recurso: La delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública. Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante. Respecto al tema, la Sala Político Administrativo ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que: "(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. ...omissis... Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión (...)". Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada. CONCURSO PÚBLICO.- La parte querellada, señala que la recurrente no tenía cualidad de funcionaria de carrera y por tanto, que el cargo por ella desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto la misma no participó en el correspondiente concurso público, a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto, podía ser removida y retirada del organismo. En tal sentido, estima esta Juzgadora que la Administración Pública querellada, pretende de manera sobrevenida extender la motivación del acto impugnado, al traer a colación la forma de ingreso de la funcionaria al Poder Judicial, tratando de justificarse en la falta de concurso público, carga que en todo caso pesa en su propia contra al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder a incorporar personal sin el cumplimiento de tal requisito, subrogando erróneamente en cabeza de la querellante esa obligación. En otros términos, mal puede la parte querellada, motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, cuando de la lectura dada al mismo, es claro que las razones fácticas que dieron origen a su emisión, las constituyen el proceso de reestructuración y no otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte accionada en este sentido. Así se decide. DEBIDO PROCESO Alega la parte recurrente que la Administración prescindió de un procedimiento administrativo para su egreso, ya que no se elaboró el informe técnico financiero, referente al plan de reorganización administrativa, no se solicitó la reducción de personal, y tampoco se aprobó el correspondiente egreso por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla: • Derecho a ser juzgado conforme a la ley • Imparcialidad • Derecho a asesoría jurídica • Legalidad de la decisión judicial o administrativa • Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley • Derecho a ser asistido por abogado • Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública. En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados. En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución. Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley. En el caso de marras, es denunciada la ausencia del procedimiento administrativo, no obstante, por tratarse de un proceso de reestructuración, debe indicarse que la querellante al estar bajo una modalidad de estas características, su estabilidad o egreso pudiera estar condicionada a una serie de situaciones, que en nada guarda relación con el procedimiento sancionatorio al que hace referencia. Sin embargo, aún tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encuentra obligada a cumplir determinados trámites administrativo previos a la voluntad definitiva. En ese sentido, tenemos que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución que nos ocupa, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios. De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes. Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscrito, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento. De modo que cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados. Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira del organismo, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas. Una vez determinados los cargos y los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos ante los cuales recurrir en contra de la decisión y, verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro. En el presente caso, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó el acto de remoción y retiro de la querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados los elementos cursantes en autos no se observa que el querellante hubiese sido evaluado por la Comisión Judicial, en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008. Así, no consta en autos que para la remoción y retiro de la recurrente, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dicho, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades. Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que se desprenden de autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, ni la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de Magistratura que lo legitima para dar la correspondiente ejecución de la Resolución, siendo esto suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, configurándose así la violación del derecho al debido proceso, resultando inoficioso para este tribunal entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante, y así se decide. CONDENATORIA Resulta oportuno precisar que si bien la consecuencia material de la nulidad del acto administrativo es la reincorporación del funcionario, la indemnización que a éste corresponda por la ilegal actuación Administrativa, como restablecimiento de la situación jurídica infringida, es el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que permaneció retirado de la Administración, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, excluyendo los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio. En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria. Así las cosas, y declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado ordenar la reincorporación de la querellante, en el cargo de Analista Profesional II, adscrita a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide. En relación al pago de los demás conceptos salariales, solicitados por la querellante en su escrito libelar, este Tribunal niega dicho pedimento por haber sido peticionado de manera genérica, sin indicar con precisión y alcance tales conceptos. A efectos de determinarse con precisión los montos adeudados por la República, se ordena experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Por las razones antes expuestas este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: declarar Parcialmente Con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana THELMA LEONOR VIVAS SUAREZ, titular de la cedula de identidad N° 6.853.668, debidamente asistida, por el abogado Iván Rodríguez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 137.226, contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Segundo: Ordenar al organismo querellado, proceda a la reincorporación inmediata de la querellante en el cargo de Analista Profesional II, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su irrita remoción-retiro, y los conceptos que por ley le corresponden. Se ordena experticia complementaria del fallo. Tercero: Negar el pago de los demás conceptos salariales, solicitados por la querellante en su escrito libelar, por haber sido peticionado de manera genérica, sin indicar con precisión y alcance tales conceptos. Así se decide Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquense a las partes y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR LA SECRETARIA, ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO En la misma fecha, 23-11-2010, siendo las 03:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO Sentencia Definitiva Materia: Contencioso Administrativo Exp. Nº 2010 - 1040 Mecanografiado por Maira Paz.