TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°

Parte Recurrente: Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.694.579.

Apoderados Judiciales: León Benshimol, Laura Benshimol y William Benshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros76.696; 53.471 y 12.026 respectivamente.

Parte Recurrida: Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Apoderados Judiciales: No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Expediente: Nº 2008 - 1135
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se da inicio a la presente causa mediante escrito recursivo presentado en fecha 17 de mayo de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno (Distribuidor) en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.694.579, debidamente asistido del abogado León Benshimol inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 76.696, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS); el cual fue recibido en este Tribunal, en fecha 18 de mayo de 2008.

Por decisión de fecha 19 de mayo de 2010, este Tribunal admite el recurso ut supra indicado, y ordena realizar las notificaciones de Ley, siendo las mismas consignadas por el ciudadano alguacil en fecha 01 de julio de 2010.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010 se fijó oportunidad procesal para que se celebrase la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 21 de Septiembre de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo contemplado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, anunciándose el acto en las puertas del Tribunal, compareciendo únicamente la parte recurrente por intermedio de su apoderado judicial, siendo imposible la conciliación y dando apertura al lapso probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 04 de octubre de 2010, previa diligencia del apoderado judicial de la parte actora, este Tribunal acordó suprimir el lapso de evacuación de prueba en virtud de que las partes involucradas en el proceso no promovieron medio probatorio alguno, asimismo, se fijó oportunidad procesal para celebrar la audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 08 de octubre de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo únicamente la parte recurrente por intermedio de su apoderado judicial, ratificando cada uno de los alegatos esgrimidos durante la presente causa y concluida su intervencion, en este estado la ciudadana Juez se reservó un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo
En fecha 15 de Octubre de 2010, este Tribunal publicó dispositivo del fallo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la interpuesto por el ciudadano Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.694.579, debidamente asistido del abogado León Benshimol inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 76.696, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo el mismo declarado “Parcialmente con Lugar”.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito recursivo presentado en fecha 17 de mayo de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno (Distribuidor) en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.694.579, debidamente asistido del abogado León Benshimol inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 76.696, contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), Hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), tendente a lograr:

i. La nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N, de fecha 08 de febrero de 2010 y recibido en fecha 18 de febrero de 2010.
ii. La reincorporación efectiva del querellante al cargo que venía desempeñando o uno de mayor jerarquía en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS).
iii. La cancelación al querellante de los salarios dejados de percibir, actualizados desde el la fecha de la remoción y retiro, hasta la fecha en que se produzca la reincorporación.
iv. El reconocimiento al querellante por parte de la administración, el tiempo transcurrido desde la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

Precisado lo anterior, se tiene que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N, de fecha 08 de febrero de 2010 y recibido en fecha 18 de febrero de 2010 suscritos por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Técnico Inspector. A tal fin la parte actora alega la inmotivacion del acto administrativo, y la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada.

Al respecto se señala:
La motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).

En tal sentido, se observa que en el acto administrativo recurrido que riela a los folios 3 y 4 del expediente judicial, se le indica al querellante que se procedía a removerlo y retirarlo de conformidad con los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.

De manera que las razones de hecho y de derecho del acto se fundamentan en que el cargo de Técnico Inspector ejercido por el recurrente es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, subsumiéndolo en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por realizar actividades de fiscalización e inspección.

Ante tal situación, cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo; ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la norma son de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en dicho artículo.

Por tanto, corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.

Del artículo fundamento del acto administrativo se desprende que al actor se le atribuyen las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual el Ente decide calificarlo como cargo de confianza. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:

“Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ‘confianza’ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.”

De manera que, para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.

Ahora bien, tal como antes se indicó le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado.

Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del Cargo, o algún otro documento que pueda sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario, tal como el Manual Descriptivo del Cargo o el Organigrama del Organismo.

En el caso de autos no consta que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, ni ningún otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, pues no fue traído a los autos el expediente administrativo, aun cuando el mismo fue solicitado mediante oficio Nº TS9° CARCSC de fecha 19 de mayo de 2010, recibido en el INDEPABIS en fecha 16 de junio de 2010, lo cual obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. Esta situación impide conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción,

Por lo que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Inspector sea de confianza, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos . Así se decide.

Vista las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del actualmente Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, esta Sentenciadora declara improcedente dicha petición toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente Con Lugar del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.694.579, debidamente asistido del abogado León Benshimol inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 76.696, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Segundo: Declarar procedente la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N, de fecha 08 de febrero de 2010 y recibido en fecha 18 de febrero de 2010 suscritos por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con la Resolución N° 0008 de fecha 08 de febrero de 2010.
Tercero: Se ordena al Instituto querellado, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector.
Cuarto: Se ordena a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Quinto: Declarar Improcedente la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, por ser necesario para dicho reconocimiento la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio.
Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010).-

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

En esta misma fecha, 04 de noviembre de 2010, siendo la 03:00 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2008-1135
MGS/ASG/opacmanu