TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 22 de Noviembre de 2010.
Años: 200° y 151º
ASUNTO: KP01-R-2010-000419
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-0013793

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

De las partes:
Recurrente: Abogados Jerman Escalona y Argenis Rivero en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Andy Colmenárez, Marcos Ramirez, Junior Castillo y Javier Márquez.
Fiscalía: Undécima (11º) del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delitos: Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la agravante del artículo 163 numeral 7º y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada el 28 de Septiembre del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Improcedente la nulidad del procedimiento planteada por la Defensa y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Junior José Castillo Márquez, Marco Aurelio Ramírez Márquez, Andy José Colmenárez y Javier Alexander Márquez.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogados Jerman Escalona y Argenis Rivero en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Andy Colmenárez, Marcos Ramirez, Junior Castillo y Javier Márquez, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada el 28 de Septiembre del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Improcedente la nulidad del procedimiento planteada por la Defensa y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

En fecha 09 de Noviembre de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Roberto Alvarado Blanco, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 12 de Noviembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-013793 intervienen los Abogados Argenis Rivero y Jerman Escalona en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Junior José Castillo Márquez, Marco Aurelio Ramírez Márquez, Andy José Colmenárez y Javier Alexander Márquez, por lo que para el momento de presentar su Recurso de Apelación, dichos Defensores Privados estaban legitimados para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 29-09-2010, día hábil siguiente a la publicación de la decisión impugnada, hasta el día 06-10-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, fue presentado en fecha 05-10-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 08-10-2010 día hábil siguiente al emplazamiento del Ministerio Público, hasta el 13-10-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 ejusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que la parte hiciera uso de su derecho a contestar el recurso de apelación. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por los Abogados Jerman Escalona y Argenis Rivero, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…ocurrimos a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este tribunal en fecha 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada en fecha 28 en fecha 28 de Septiembre de 2010, mediante la cual se decretó sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA interpuestas por esta defensa técnica y la medida cautelar privativa de libertad.
(Omissis)
En fecha 24 de Septiembre de 2010, se llevo a cabo la audiencia de presentación de nuestros defendidos en la que el Ministerio Público (FISCALIA UNDECIMA), solicito medida cautelar privativa de libertad por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA.
Se dio inicio a la audiencia cediéndosele la palabra al Ministerio Público quien expuso los fundamentos de su escrito, una vez concluida su exposición la a quo procedió a ceder la palabra a los imputados quienes procedieron a rendir declaración manifestando todos que no tenían nada que ver en el asunto ya que los mismos a través de sendos documentos públicos que consignaron en la audiencia no residen en el lugar donde ocurrió el irrito allanamiento.
Terminada las declaraciones de los imputados nos cedieron el derecho de palabra donde procedimos a plantear los siguientes alegatos:
Solicitamos de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por haberse violentado el DOMICILIO y el DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 47 y 49 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta Defensa Técnica que el allanamiento se encuentra viciado al contar el mismo con la presencia de UN SOLO TESTIGO, alegando a tal efecto SENTENCIA DE FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 2006, EMANADA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXP. Nº 06-0362, la cual textualmente dice:
(Omissis)
El a quo decidió sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA alegada por esta Defensa, en fundamento a la sentencia 747 del 5 de Mayo de 2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual permite la entrada al domicilio sin necesidad de orden de allanamiento, en un caso en específico y que evidentemente y así podrán ustedes deducirlo del estudio de la sentencia in comento, no le es aplicable al presente caso en concreto, aquí hubo un trabajo de investigación e inteligencia policial previo, que llevó a los funcionarios a solicitar una ORDEN DE ALLANAMIENTO la cual fue acordada en fecha 17-09-04 y fue practicado el allanamiento el día 21 de Septiembre de 2010, por lo tanto no cabe la argumentación de que se actuó en flagrancia. Aquí se entró al inmueble con una ORDEN DE ALLANAMIENTO, no fue que hubo una persecución previa y mucho menos estaba en curso la comisión de un delito, tal como se desprende de la precitada sentencia y la cual dice así:
(Omissis)
En este mismo orden de ideas, solicitamos de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDA ABSOLUTA del procedimiento por haberse violentado el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas estas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, (…)
(Omissis)
Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos, que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.
Observamos que del contenido del Acta Policial se desprende claramente, que lo que dio origen a la acción policial fue precisamente una INVESTIGACIÓN PREVIA DE INTELIGENCIA.
Así pues, las actuaciones policiales no encuadran en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar consumación de delito.
(Omissis)
Esta Defensa entiende y comparte con sobradas razones, que el micro negocio de la distribución y venta de sustancias ilícitas es un flagelo que no solo destruye nuestra juventud, sino que corrompe nuestra sociedad, pero ello por muy grave que se ano puede ni debe utilizarse como excusa para actuar al margen de los procedimientos legalmente establecidos.
En efecto, en estos casos las máximas autoridades del Estado han sostenido que debe perseguirse este delito con la ayuda de las comunidades, por ser éstos los directamente afectados, dada la violencia que genera el consumo de tales sustancias y por ser ellos quienes generalmente conocen a quienes se dedican a esta repudiable actividad, es por ello que ciertamente sus denuncias son tomadas en cuenta sin que sea necesario que se identifiquen en aras de preservar su seguridad, casos en los cuales el órgano policial de investigación tiene la posibilidad cierta de realizar una labor previa de investigación y una vez constatadas tales denuncias, acudir al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite al Juez de Control la orden de allanamiento correspondiente y así actuar dentro del marco jurídico antes aludido y en concordancia con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que textualmente reza:
(Omissis)
Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado que hubo denuncia de vecinos sin realizar investigación previa que permita precisar quién o quiénes son los que se dedican a esta actividad, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente convertiríamos en regla las excepciones contenidas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artñiculo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal…”.

CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 24 de Septiembre de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de Presentación de Imputado a los ciudadanos Junior José Castillo Márquez, Marco Aurelio Ramírez Marquez, Andy José Colmenárez y Javier Alexander Márquez, publicando su fundamentación en la misma fecha, bajo los siguientes términos:
“…Se inicia el presente procedimiento en virtud de que en fecha 21-09-2010, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Lara, realizan allanamiento que fuera autorizada por la Jueza de Control 6 de este Circuito Judicial Penal, Abogada Mailing Jiménez, en el Barrio Colinas de José Félix Rivas, final calle Don Pío Alvarado casa s/n de esta ciudad, en compañía de un ciudadano que fungió como testigo, se localiza en el cuarto principal, debajo del colchón, 104 envoltorios pequeños tipo cebollitas contentivos de sustancia química, dos utensilios de cocina tipo cucharas que poseen restos de sustancia química, una tijera con mangos de plástico, un rollo de hilo de color negro y un arma de fuego tipo pistola, constataron que el arma está siendo solicitada según expediente H-312.582 de fecha 17-10-2006 por el delito de hurto de arma por la sub Delegación Valera Estado Trujillo.
Culminada la audiencia verificadas las proposiciones de las partes, se observa:
Que los hechos descritos acreditan la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la agravante del artículo 163.7 y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, pues del acta policial levantada al efecto se desprende que fue encontrada la sustancia oculta con un peso neto de treinta coma cuatro (30, 4) gramos de lo que resultó ser cocaína, y un arma de fuego, que esta solicitada por el delito de hurto de arma en el interior del inmueble allanado donde residen los ciudadanos JUNIOR JOSÉ CASTILLO MARQUEZ, MARCO AURELIO RAMIREZ MARQUEZ, ANDY JOSE COLMENAREZ y JAVIER ALEXANDER MARQUEZ.
Este delito tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de estupefacientes.
Siendo que la sustancia y arma incautadas se hallaban en el área de dominio de los imputados, según se desprende del contenido del acta policial levantada por los funcionarios actuantes y validada por el testigo del procedimiento, y siendo que estos no han justificado en forma verosímil tal hallazgo se puede estimar fundadamente que los imputados de autos son autores o partícipe en la perpetración del delito que se les atribuye.
De acuerdo al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la aprehensión se efectuó en condiciones de flagrancia por cuanto fueron detenidos en plena situación de ocultamiento de la sustancia que resultó ser cocaína y el arma de fuego que esta siendo solicitada, configurándose así el primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, no obstante la aprehensión en flagrancia ya declarada, y vista la solicitud fiscal en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 373 ejusdem, y tomando igualmente en consideración el tipo de delito y su gravedad, este Tribunal considera que la presente causa debe tramitarse por la vía ordinaria como lo ha solicitado el Ministerio Público y así se acuerda.
En torno a la medida cautelar, debe precisarse que se está en el presente caso en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación de los imputados en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerles una Medida de Coerción Personal.
Al respecto debe observarse que en el presente caso el delito de OCULTAMIENTO ILÍCTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas en relación con el artículo 163.7 eisudem, publicada en Gaceta Oficial 39510, del 15-09-2010, tiene prevista una pena privativa de libertad que oscila entre los 8 y 12 años, y por ende susceptible de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito forma parte de un proceso que culmina con el consumo de estas sustancias, siendo a su vez su consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales, especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ponderado de Graves las consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad.
En ese sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 17-06-09, como se indica: (…)
En cuanto a la nulidad del procedimiento, debido al defecto en el procedimiento de ejecución de la orden de allanamiento solicitada por la defensa, ha de observarse que la misma está dirigida a la búsqueda de armas de fuego, documentos, partes y piezas de vehículos automotores, documentos de identificación y cualquier evidencia de interés criminalístico; elementos que difieren con el hallazgo de la cantidad de 104 envoltorios pequeños tipo cebollitas contentivos de sustancia química que resulto ser cocaína con un peso neto de treinta coma cuatro (30,4) gramos, dos utensilios de cocina tipo cucharas que poseen restos de sustancia química, una tijera con mangos de plástico, y un rollo de hilo de color negro, elementos que por máximas de experiencia, están interrelacionados con la distribución de drogas, y que tal hallazgo ocurrió en circunstancias de flagrancia como lo autoriza el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual “para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica”, como lo expresa la sentencia 747 del 05-05-2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya interpretación en atención a lo dispuesto en el artículo 335 del Texto Constitucional, debe acoger este Tribunal en relación con el artículo 2 y 7 eiusdem, para estimar la improcedencia de la petición en relación con la sentencia 1874 del 28-11-2008 de a misma Sala. Así se decide.
DISPOSITIVA
En mérito a las razones que preceden, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la nulidad del procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en directa aplicación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en acatamiento a la sentencia 747 del 05-05-2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de los dispuesto en el artículo 335 del Texto Constitucional.
SEGUNDO: MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JUNIOR JOSÉ CASTILLO MARQUEZ, MARCO AURELIO RAMIREZ MARQUEZ, ANDY JOSE COLMENAREZ y JAVIER ALEXANDER MARQUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la agravante del artículo 163.7 y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, a ser cumplida en el Centro Penitenciario de Uribana…”.

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada el 28 de Septiembre del mismo año, mediante la cual la Jueza a cargo, declaró Improcedente la nulidad del procedimiento planteada por la Defensa y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Junior José Castillo Márquez, Marco Aurelio Ramírez Márquez, Andy José Colmenárez y Javier Alexander Márquez, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alega la Defensa recurrente que en el presente caso hubo un trabajo de investigación e inteligencia previo, que llevó a los funcionarios a solicitar una orden de allanamiento la cual fue acordada en fecha 17-09-04 siendo practicado el día 21-09-2010 con la presencia de un solo testigo, por lo que no cabe el argumento de que los funcionarios actuaron en flagrancia y menos que lo hicieron dentro de las excepciones que prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es así, que a su juicio las actuaciones policiales no se encuadran en los supuestos que permiten la práctica del allanamiento sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar inminente consumación de delito, por lo que resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento a la vivienda, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Privativa de Libertad son ilícitas, y así solicita se declare.

En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

El presente asunto se inicia mediante orden allanamiento de fecha 17 de Septiembre de 2010 emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, en la cual se autoriza a los funcionarios “…Inspector Jefe Marcos Araujo, Sub-Inspector Arcenio Contreras, Detectives Pedro Peña, Anderson Gómez, Luís Correa, Yonniel Fernández, Reyes Berrios, Agentes Féliz Arrieche, Rafael Pérez y Wilmer Valles, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barquisimeto, a que practiquen el ALLANAMIENTO, al inmueble ubicado en el Barrio Colinas de José Félix Rivas, final de la Calle Don Pio Alvarado, casa S/N la cual presenta su fachada principal elaborada con paredes de bloques frisadas sin pintar, como medio de acceso presenta una puerta elaborada en metal pintada de color rojo de esta ciudad, lugar este donde residen unos ciudadanos de nombre Erika, Javier y Junior apodados “La Gata”, “El Javi” y “El Ripio”, donde presuntamente se encuentran armas de fuego, documentos, partes y piezas de vehículos automotores, documentos de identificación y cualquier evidencia de interés criminalistico…”.

En atención a ello, en fecha 21 de Septiembre de 2010 fue practicado dicho allanamiento en la morada en cuestión, tal como consta en acta de investigación penal levantada con tal motivo, en la cual se dejó constancia de la aprehensión de los ciudadanos Junior José Castillo Márquez, Marcos Aurelio Ramírez Márquez, Javier Alexander Márquez y Andy José Colmenárez, por la incautación de ciento cuatro (104) envoltorios pequeños tipo cebollitas, elaborados en material sintético de diferentes colores, contentivos de una sustancia química con características de presunta droga, cuya prueba de orientación arrojó un peso bruto de treinta y seis coma tres gramos (36,3 gr) y un peso neto de treinta coma cuatro gramos (30,4gr) para la sustancia conocida como COCAÍNA; igualmente fueron incautados dos utensilios de cocina tipo cucharas con restos de sustancia química, una tijera con mangos de plástico de color negro, un rollo de hilo de color negro y un arma de fuego tipo pistola, marca Pietro Bereta, color negro, calibre 9mm, serial G77917Z, con su respectivo cargador contentivo de trece (13) balas calibre 9mm marca Cavin sin percutir, la cual al ser verificada resultó estar solicitada según expediente H-312.582 de fecha 17-10-2006 por el delito de Hurto de Arma por ante la Sub Delegación Valera Estado Trujillo; elementos todos estos que se encuadran en lo establecido en la orden que originó tal allanamiento de morada cuando refiere a la búsqueda de armas de fuego y de cualquier otras evidencias de interés criminalístico, de las cuales además se evidencia que fueron decomisadas en la presencia de un testigo ajeno a la comisión ante la imposibilidad de encontrar otro en virtud de la hora en que fue realizado el mismo.

En base a lo anteriormente expuesto, observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso los funcionarios actuantes en el procedimiento actuaron ajustados a derecho, realizando la revisión al inmueble señalado previa autorización del Juez de Control, siendo que si bien tal circunstancia supone la práctica de unas diligencias previas que no arrojaron en principio la búsqueda de sustancias estupefacientes o psicotrópicas si lo fueron para la incautación de armas de fuego, para lo cual resultó positivo tal allanamiento, con la incautación de la referida arma que concluyó en la imputación del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego.

Ahora bien, en cuanto a la sustancia incautada (positiva para Cocaína) cuya precalificación jurídica fiscal aceptada por el Juez de Control se corresponde con el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, no puede dejar de observar este Tribunal que conforme a lo sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 747 de fecha 05/05/2005, este delito encuadra en los denominados de comisión permanente, y así tenemos que ha señalado el Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz como ponente de la referida sala que: “…Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:
1.1.1No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
1.1.1 “En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante…”.

De manera pues que al ser el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, un delito de comisión permanente, la aprehensión de los presuntos autores y/o partícipes del mismo será considerada flagrante, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 773 de fecha 11/06/2009 y como acertadamente lo afirmó la recurrida en su decisión, siendo evidente que en cuanto a este delito, los funcionarios ejecutaron la aprehensión de los referidos ciudadanos para evitar la continuación de la comisión de una conducta típicamente antijurídica, por lo que mal puede pretender el recurrente que se interprete en este caso un allanamiento strictu sensu, sometido a formalidades, pues se desprende de las actas que los funcionarios actuaron en su deber aprehendiendo a unos ciudadanos presuntos partícipes en la comisión de un delito permanente y por lo tanto dicha aprehensión fue flagrante. Y así se declara.

En este mismo orden de ideas, concluye esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, no le asiste la razón a la defensa recurrente en cuanto a la violación del Domicilio y del Debido Proceso alegada, pues del análisis efectuado se observa por una parte, que el modo de ingreso de los funcionarios actuantes en el procedimiento estuvo legalizada con la orden previa de allanamiento de morada, cuya práctica resultó efectiva para la incautación de un arma de fuego solicitada por el delito de hurto ante la delegación del Estado Trujillo y por la otra que la detención de los ciudadanos imputados se justifica en principio por la confiscación de dicha arma de fuego, aunado al hecho de que al ingresar los funcionarios al inmueble se hallaron en la presencia de un delito permanente como lo es el de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, siendo ajustado a derecho el modo de proceder los mismos, pues se desempeñaron en el marco de la ley y en el ejercicio de sus funciones efectuando la detención de los mismos de manera flagrante y por lo tanto impidiendo la continuación en la ejecución de dicho tipo penal. Razones estas por las cuales considera esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada de los ciudadanos Andy Colmenárez, Marcos Ramirez, Junior Castillo y Javier Marquez, debe declararse Sin Lugar. Y así se decide.

Finalmente, observa este Tribunal de Alzada que los apelantes señalan “…que el procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento a la vivienda, se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal…”, siendo por tanto que al ser este el argumento que los mismos utilizan para impugnar la medida de coerción personal decretada por el a quo, procede esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar el mismo, toda vez que no existe en el presente caso violación legal o constitucional alguna y por el contrario el resultado de dicho allanamiento y detención flagrante arrojaron suficientes elementos de convicción para el decreto de dicha medida, como lo señaló la recurrida, no siendo este un aspecto alegado y discutido por los recurrentes, lo cual en definitiva conlleva a la declaratoria sin lugar del recurso de apelación. Y así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar sin lugar la nulidad del procedimiento alegada por la defensa, es por lo que, esta Corte de Apelaciones necesariamente DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados Jerman Escalona y Argenis Rivero en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Andy Colmenárez, Marcos Ramirez, Junior Castillo y Javier Márquez, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada el 28 de Septiembre del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Improcedente la nulidad del procedimiento planteada por la Defensa y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos; en razón de ello queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados Jerman Escalona y Argenis Rivero en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Andy Colmenárez, Marcos Ramirez, Junior Castillo y Javier Márquez, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 24 de Septiembre de 2010 y fundamentada el 28 de Septiembre del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Improcedente la nulidad del procedimiento planteada por la Defensa y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO: La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 22 días del mes de Noviembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional (S), El Juez Profesional,

Fray Gilberto Abad Veliz Roberto Alvarado Blanco
(Ponente)
El Secretario

Abg. Armando Rivas

ASUNTO: KP01-R-2010-000419
RAB/gaqm