República Bolivariana de Venezuela Poder Judicial Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental Barquisimeto, 24 de noviembre de 2010. 200º y 151º Sentencia definitiva N° 043/2010. Asunto Nº KP02-U-2004-000040 Recurrente: Francisco Ciccone D` Amato, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.246.411 y Ana Lucía Falco de Ciccone, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.368.700, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Centro Médico San Francisco, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 22 de noviembre de 1995, bajo el N° 54, Tomo 133-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal Nº J-30305911, domiciliada en la Calle 15 entre Carreras 22 y 23, Barquisimeto estado Lara. Abogado asistente: Blanca Gabriela Hernández, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.777.535, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 59.787. Acto recurrido: Acto tácito denegatorio en virtud del silencio administrativo que operó con ocasión del vencimiento del lapso para decidir el recurso jerárquico, interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2446, de fecha 07 de agosto de 2003 y notificada el 12 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). I Antecedentes Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 16 de febrero de 2004 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de febrero de 2004, incoado por los ciudadanos Francisco Ciccone D´amato y Ana Lucía Falco de Ciccone, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.246.411 y V-7.368.700 respectivamente, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Centro Médico San Francisco, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 22 de noviembre de 1995, bajo el N° 54, Tomo 133-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30305911 y código aportante INCE Nº 837452, con domicilio fiscal en la calle 15 entre carreras 22 y 23, Barquisimeto, estado Lara, asistidos en este acto por la abogada Blanca Gabriela Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.777.535 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.787, en contra de la Resolución Nº 2446 de fecha 7 de agosto de 2003 y notificada el 12 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En fecha 1 de marzo de 2004, se le dio entrada al recurso contencioso tributario y el 2 de noviembre de 2004, la abogada Blanca Gabriela Hernández, consignó escrito mediante el cual consigna copia simple de la comunicación dirigida a la gerencia General del INCE. En fecha 9 de noviembre de 2004, este tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº 064/2004, se declaró incompetente para conocer la presente causa y declinó la competencia por el territorio, ordenando remitir el expediente al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 14 de diciembre de 2004, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 690/2004 y se acuerda librar nuevo oficio dirigido al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 14 de diciembre de 2004, se remitió Oficio N° 736/2004 dirigido al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. El 9 de noviembre de 2005, este tribunal ordenó agregar a los autos el Oficio N° 8007 emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual remite el recurso contencioso tributario interpuesto por la firma mercantil Centro Médico San Francisco, C.A. En fecha 16 de noviembre de 2005, se le dio entrada en el archivo de este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por la firma mercantil Centro Médico San Francisco, C.A. Asimismo, se dejó expresa constancia que el ciudadano Juez Temporal de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental Dr. Carlos L. Amaro Figueredo, se abocó al conocimiento de la presente causa. El 2 de mayo de 2006, María Leonor Pineda García en su condición de Jueza Suplente Especial de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, se abocó al conocimiento de la presente causa y para tales efectos, ordenó notificar mediante oficio a la Procuraduría General de la República, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la República y a las partes involucradas en el presente juicio. En fecha 12 de abril de 2007, este tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº 059/2007, repuso el estado de la causa a la etapa de notificar a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela. El 12 de agosto de 2007, la Abog. Grace Nagarid Lucena, se abocó al conocimiento de esta causa. En fecha 27 de febrero de 2008, culminó el permiso pre y post natal de la Jueza Suplente Especial Dra. María Leonor Pineda García, quien reasumió el conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, asimismo, se recibió oficio Nº 64-2008, dictado por el Juzgado Segundo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas. El 29 de abril de 2009, este tribunal dictó la sentencia interlocutoria Nº 057/2009, mediante la cual admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la firma mercantil Centro Médico San Francisco, C.A. y en esta misma fecha ordenó librar las correspondientes notificaciones a las partes involucradas en esta causa, las cuales fueron consignadas por el Alguacil de este Despacho en fechas 02 de octubre de 2009 y 20 de mayo de 2010. En fecha 8 de junio de 2010, se dejó constancia que en fecha 4 de junio de 2010 venció el lapso de promoción de pruebas en el presente juicio, sin que las partes hicieran uso de su derecho. El 23 de julio de 2010, se dejó constancia que en esta misma fecha venció el lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes de las partes. II Alegatos de las partes Los representantes del Centro Médico San Francisco C.A., Francisco Ciccone D’Amato y Ana Lucía Falco de Ciccone, demandan la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2446 del 7 de agosto de 2003 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), exponiendo en su escrito recursivo los siguientes argumentos: 1) Con respecto a la multa: Rechazan la imposición de la multa del 29% por Bs. 2.776.063,00 por haber celebrado con la administración tributaria, un convenio de pago que contenía la multa por omisión aplicada en función de la omisión de tributos por concepto del 2% establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de Bs. 9.553.829,00, así como la multa por concepto de aportes no retenidos a trabajadores equivalentes al ½ % conforme al ordinal 2º eiusdem, cantidades que a su decir forman parte del total adeudado por la contribuyente al mencionado Instituto. En tal sentido, manifiestan que en los términos del convenio suscrito con la administración en fecha 20 de septiembre de 2002, en la cláusula tercera del mismo, fueron incluidos los intereses moratorios calculados, de conformidad con los artículos 47 y 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.669.914,00. Sostiene a su vez, que un año después de celebrado el convenio de pago por la imposición de las multas contenidas en las cláusulas primera y tercera, pretende la administración tributaria liquidar nuevamente una multa por omisión de tributos e intereses moratorios a través del acto que se impugna, situación que a su decir es violatoria de los derechos que le asisten. 2) En cuanto al cálculo del aporte que corresponde al patrono: Expone además que, no obstante reconocer mediante el convenio de pago la imposición de la multa por concepto de salario, hay que reconocer que han ocurrido cambios legislativos, mediante jurisprudencia y doctrina sobre el concepto de salario, situación que obligó a los patronos a gravar “remuneraciones de cualquier especie” para evitar “que el patrono utilizando cualquier subterfugio, no cancelase al INCE los tributos o tasas a los que estaba obligado, con motivo de los beneficios que al patrono le produce la relación de trabajo, amparándose en lo oscuro o ambiguo de la normativa laboral existente para la época”. Asimismo, señala que “el sentido de la tasa que el patrono adeuda al INCE debe circunscribirse al hecho imponible y a la base imponible que lo generan, las cuales nacen de la definición que sobre el particular estipula la legislación laboral.” (Subrayado de la recurrente). Igualmente, expone “que los aportes por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono, sino que están gravados al ½% y le corresponde a los obreros y empleados el aporte” (Negritas de la recurrente). Sostiene la recurrente que “Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempañada, excluyendo de aquel, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono”. 3) Pago de lo indebido: Finalmente la recurrente solicita de este tribunal que “declare la improcedencia de la Resolución recurrida por ser la misma contraria a derecho, se reintegre lo que ha sido pagado de más, debido a que como lo señala el Código Civil Venezolano en su capítulo de las fuentes de las obligaciones titulada del Enriquecimiento sin causa; que todo lo que ha sido pagado de mas esta (sic) sujeto a repetición, ya que de lo contrario se estaría causando una disminución ilegítima del patrimonio de nuestra representada, tal como se ha razonado”. Por su parte, la representación del INCES no consignó escrito en la oportunidad fijada para la presentación de informes, en el cual arguyera los alegatos de la recurrente e invocara defensa alguna a su favor. III Consideraciones para decidir Antes de emitir su fallo sobre el recurso contencioso tributario bajo análisis, este tribunal estima pertinente destacar que la representación de la contribuyente nada expuso en su escrito recursivo para rebatir lo expresado por la Administración Tributaria municipal con relación a la liquidación del tributo correspondiente al medio por ciento (1/2%) previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como tampoco impugnaron la multa e intereses moratorios impuestos por el incumplimiento en la retención del mencionado porcentaje sobre la base de las utilidades pagadas anualmente a los trabajadores de la firma mercantil recurrente, por una parte y por la otra, por no haber pagado las mencionadas cantidades dentro de los plazos establecidos en la prenombrada ley, los cuales en consecuencia se confirman. Así se decide. Establecido lo anterior como punto previo, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Centro Médico San Francisco, C.A. y a tal efecto observa lo siguiente: El argumento medular de la parte recurrente versa sobre liquidación efectuada por el INCES de la contribución que correspondía a Centro Médico San Francisco C.A., en la cual fueron incluidas las utilidades pagadas a sus trabajadores, fijándole como alícuota para el cálculo de la contribución fiscal, el dos por ciento (2%) establecido en el numeral 1 del artículo 10 previsto en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual establece: “Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…Omissis…” Al respecto, observa este tribunal que la referida disposición debe concatenarse con lo previsto en el artículo 61 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que es del siguiente tenor: “Artículo 61: Los Recursos del Instituto, están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por: 1. Una contribución de los patronos o empleadores, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades; El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos…”. De las precitadas normas se colige el quantum de las contribuciones que la ley fija a cargo de los patronos y trabajadores en favor del INCES, tema que ha sido dilucidado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, verbigracia, en sentencia Nº 05505 de fecha 11 de agosto de 2005, fallo en el que se expresó lo siguiente: “…Así, tal como se ha establecido jurisprudencialmente desde 1994 (Caso: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos) hasta sus fallos No. 007 del 5 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora S.A.; Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; N° 00003 del 27 de enero de 2004, caso: Hilados Flexilón, S.A., No. 3676 del 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A., entre otros, ha dejado sentado esta Sala el criterio que sigue: “Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Cuando el ordinal (sic) 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución. Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.”. A partir del criterio acogido por esta Sala y en atención a la declaratoria contenida en el presente fallo sobre la aplicación de la legislación laboral para precisar el contenido y alcance de la frase ‘...sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie...’, a los fines de determinar la base imponible de la contribución contemplada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se observa: El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece: ‘Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...’. Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, forzosamente juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. (Destacado de la Sentencia). Ahora bien, la Sala ratifica la sentencia supra transcrita para el presente caso, por cuanto las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que, tal como se explicó, en el numeral 2 del aludido artículo ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½%), distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, ya que la misma se cancela en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así de decide…” (Negritas de la Sala). Establecido lo anterior, corresponde a este tribunal analizar si en el presente caso se aplicaron las normas antes citadas de acuerdo con el criterio establecido pacíficamente por la Sala Político Administrativa, para lo cual procede a examinar el acto impugnado, vale decir, la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2446 del 7 de agosto de 2003, notificada el 12 de septiembre de 2003, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la cual se observa que el INCES gravó las utilidades obtenidas durante los períodos revisados que van desde el tercer trimestre del año 1996 hasta el segundo trimestre del año 2002, en los términos siguientes: “…De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación (sic) se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a: Sueldos y salarios, descanso, domingos y feriados, horas extras, bonos, instrumentistas y circulantes, honorarios médicos, residentes, radiólogos y técnicos, vacaciones empleados y obreros y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en: Mayores analíticos y declaraciones del Impuesto Sobre la Renta; así también se revisó el acta constitutiva. Finalizada la inspección y con todos esos elementos se procedió, de conformidad con los artículos 183, 184 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo No. 040135 y 040136 de fecha 26.08.2002. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar: 1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.533.829,00). 2. Por aportes del ½ % (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem) SETENTA U SIETE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 77.605,00). El reparo se origina por aportes insolutos…” (Negritas de la administración) Así pues, de acuerdo con lo expuesto por la Administración Tributaria, este tribunal observa que el referido cálculo para determinar el monto de la contribución especial que correspondía pagar a la contribuyente según el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se efectuó sobre la base de la revisión fiscal de los recaudos pertenecientes a la contribuyente, indicando específicamente que de la inspección realizada por el fiscal actuante a las partidas correspondientes a “Sueldos y salarios, descanso, domingos y feriados, horas extras, bonos, instrumentistas y circulantes, honorarios médicos, residentes, radiólogos y técnicos, vacaciones empleados y obreros y utilidades pagadas a los trabajadores”, se procedió al cálculo de las contribuciones dejadas de retener y de pagar a la Administración Tributaria. No obstante, este tribunal estima conveniente aclarar que el ordinal 1º del artículo 10 de la mencionada ley es claro cuando expresa que “…El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades…”, sin embargo, no se colige de la citada disposición que el porcentaje que debe pagar el patrono pueda ser computado incluyendo las utilidades pagadas a los trabajadores en la base para su cálculo, tal como igualmente lo ha sostenido la jurisprudencia diuturna y pacíficamente. Ahora bien, como quiera que tal concepto fue incluido por el INCE en la base de cálculo del tributo que correspondía pagar al centro Médico San Francisco C.A., este tribunal anula el reparo efectuado y ordena al INCES liquidar lo que corresponda por concepto de esta contribución especial de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE, excluyendo el monto correspondiente a las utilidades de los trabajadores, así como también deberá liquidar nuevamente las multas e intereses moratorios que procedan en función del recálculo ordenado. Así se establece. Por otra parte la recurrente solicita a esta juzgadora que “… se reintegre lo que ha sido pagado de más, debido a que como lo señala el Código Civil Venezolano en su capítulo de las fuentes de las obligaciones titulada del Enriquecimiento sin causa; que todo lo que ha sido pagado de mas esta (sic) sujeto a repetición, ya que de lo contrario se estaría causando una disminución ilegítima del patrimonio de nuestra representada, tal como se ha razonado”. Al respecto, observa este tribunal que cursa a los folios 24 al 34 de este expediente, el convenio que suscribió la recurrente con el INCE (hoy INCES) en fecha 20 de septiembre de 2002, el cual alega haber cumplido mediante el pago de las cuotas allí fijadas, no obstante, observa este tribunal que no se desprende de autos prueba alguna que demuestre que la contribuyente efectuó dichos pagos para dar cumplimiento a lo convenido, lo que impide a esta juzgadora constatar que efectivamente se produjo un pago de lo indebido, en consecuencia, es forzoso para este tribunal declarar la improcedencia de lo solicitado por la recurrente en cuanto a la devolución de las sumas pagadas, por no haberse demostrado el pago de las cantidades cuya repetición se solicita y así se determina. Pese a la declaratoria que antecede y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva como base del Estado de Derecho y de Justicia propugnado constitucionalmente, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 2, 3, 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este tribunal aprecia oportuno indicarle a la contribuyente que, de haber efectuado los pagos que afirma, pudiera activar el procedimiento administrativo previsto en el artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario por una parte y por la otra, pudiera solicitar la compensación de tributos según lo previsto en el artículo 49 y siguientes del mencionado código, a los fines de extinguir las obligación tributaria que tuviere con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se determina. Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios calculados de conformidad con lo previsto por el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, se observa que la referida norma aplicable en razón del tiempo, dispone que los intereses moratorios sólo se generan una vez quede firme el acto que contiene el reparo, motivo por el cual es forzoso para este tribunal anular el reparo efectuado por la Administración Tributaria con relación a los intereses moratorios determinados con base en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que para el momento en que fueron calculados, el acto administrativo no gozaba de firmeza. No obstante, debe este tribunal confirmar el reparo efectuado respecto a los intereses moratorios correspondientes al primer y segundo trimestre del año 2002, los cuales se calcularon de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario, por vía de consecuencia, es forzoso para este tribunal ordenar a la Administración Tributaria que realice nuevamente el cálculo de los intereses en forma independiente respecto a los trimestres correspondientes, a saber desde el tercer trimestre del año 1996 al cuarto trimestre del año 2001, los cuales se generan posteriormente a que el acto quede firme, tal como se indicó precedentemente. Así se determina. IV Decisión En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, ejercido por los ciudadanos Francisco Ciccone D` Amato, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.246.411 y Ana Lucía Falco de Ciccone, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.368.700, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Centro Médico San Francisco, C.A., en contra del acto tácito denegatorio en virtud del silencio administrativo que operó con ocasión del vencimiento del lapso para decidir el recurso jerárquico, interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2446 de fecha 7 de agosto de 2003 y notificada el 12 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia: 1) Se anula parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2446 de fecha 7 de agosto de 2003 y notificada el 12 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y por vía de consecuencia, se anula el cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades pagadas por la firma recurrente a sus trabajadores y los intereses moratorios calculados con base en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, debiendo la Administración Tributaria proceder a excluir los mencionados conceptos y liquidar lo que corresponda de conformidad con los términos previstos en la presente sentencia, aunado al hecho de liquidar nuevamente el tributo y las multas que procedan en función del recálculo ordenado. 2) Se ratifica la liquidación del tributo correspondiente al medio por ciento (1/2%) previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por Bs. 77.605,00, hoy expresados en Bs. 77,60, así como de la multa por Bs. 22.505,00, hoy expresados en Bs. 22,50. 3) Se anula el reparo efectuado por la Administración Tributaria con relación a los intereses moratorios determinados con base en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 , por vía de consecuencia, se ordena a la Administración Tributaria que realice nuevamente el cálculo de los intereses en forma independiente respecto a los trimestres correspondientes, a saber desde el tercer trimestre del año 1996 al cuarto trimestre del año 2001, los cuales se generarán posteriormente a que el acto quede firme. 4) Se confirman los intereses moratorios correspondientes al primer y segundo trimestre del año 2002, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Fiscalía General de la República de Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. La jueza temporal, Abog. Xioely Alejandra Gómez Torrealba. El secretario, Abg. Francisco Martínez. En horas de despacho del día de hoy, 24 de noviembre de 2010, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), se publicó la presente sentencia. El secretario, Abg. Francisco Martínez.