REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2009-001076
En fecha 05 de noviembre de 2009 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, Estado Lara, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.357.053, asistido por al abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.175, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 17 de noviembre de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General de la República y del Coordinador del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, así como la notificación del Director Ejecutivo de la Magistratura.
En fecha 07 de julio de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.
En fecha 19 de julio de 2010, el abogado Daniel Rafael Enrique Guillén Dieppa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.214, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de octubre de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 18 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de la representación judicial de la parte querellante, no así la querellada. No se solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 19 de octubre de 2010, se fijó el cuarto (4º) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva.
En fecha 25 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En la misma se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días, vencido el cual se publicaría el fallo in extenso en un lapso de diez (10) días de despacho.
Posteriormente, por auto de fecha 01 de noviembre de 2010, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 17 de noviembre de 2010, este Tribunal difirió el pronunciamiento del fallo in extenso.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el ciudadano José Antonio Márquez, mantenía una relación de empleo público con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, concretamente en la Coordinación del Trabajo del Estado Lara, cuya remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito recibido en fecha 05 de noviembre de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:
Que comenzó a prestar sus servicios en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Dirección Administrativa del Estado Lara el 01 de junio de 2002; posteriormente según Oficio Nº 860/2001, de fecha 08 de agosto de 2002, fue notificado de que la Dirección de Recursos Humanos había aprobado su ingreso para ocupar el cargo de Asistente del Juzgado de Protección del Niño y Adolescente, a partir del 01 de junio de 2002. Que en dicho cargo se mantuvo hasta que en fecha 24 de octubre de 2002, según oficio Nº 820, suscrito por la Licenciada Esther de la Vega Rodríguez, Directora Administrativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Lara, fue notificado del Ascenso-Traslado con vigencia a partir del 19 de agosto de 2002, para desempeñar el cargo de Alguacil en la Coordinación del Trabajo del Estado Lara.
Que en dicho cargo se desempeño hasta el día 06 de agosto de 2008, fecha en la cual fue notificado personalmente por el Coordinador General del Trabajo, ciudadano José Félix Escalona Bolívar, de su “remoción” del cargo de Alguacil.
Que dicha notificación de remoción parte de un falso supuesto de derecho por cuanto se justifica en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la Relación Funcionarial.
Que no existen ninguna norma legal que establezca que los alguaciles y secretarios sean de libre nombramiento y remoción, que además se ha llegado a la aberración jurídica de establecer mediante la aplicación de una ley derogada el que los secretarios y alguaciles son de libre nombramiento y remoción con violación expresa del principio de irretroactividad de la Ley previsto en el artículo 24 de la Carta Magna.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, cuando un miembro del Personal Judicial sea designado para cargo de libre nombramiento y remoción en el mismo Despacho o en otros, al cesar en el empeño del mismo, tendrá derecho a reingresar a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado en el Poder Judicial. Que ingresó al cargo como asistente y que fue ascendido al cargo de alguacil, razón por la cual solicita a este despacho se ordene su reincorporación al cargo de asistente todo de conformidad con la normativa citada, al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.
Solicitó que este Tribunal ordene “la reincorporación bien al cargo que fui removido “al cargo de Asistente todo de conformidad con la normativa citada, a cualquier tribunal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara” y así lo solicito previa declaratoria de la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 06 de agosto de 2009 que en original anexa…”
III
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 19 de julio de 2010, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que el ingreso de los funcionarios públicos es por concurso público, en virtud de lo cual no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el texto fundamental. Que se evidencia que el ingreso del ciudadano José Antonio Márquez fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, al no evidenciarse en el expediente personal del querellante el cumplimiento de la formalidad esencial de la aprobación del concurso público establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario concluir que no ostenta la cualidad de funcionario público.
Que de la simple lectura del acto recurrido se desprende que se está en presencia de la remoción de un alguacil al servicio del Poder Judicial, dictada por el Coordinador General del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ello vista la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dichos funcionarios, el cual no es producto de un procedimiento sancionatorio en la cual se justificaría su tramitación, como si lo sería la destitución que al ser la más grave de las sanciones disciplinarias necesariamente debe estar precedida del procedimiento establecido en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de Personal Judicial.
Que el acto administrativo hoy recurrido, está ajustado a derecho, nada debe la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por concepto de sueldos dejados de percibir ni cualquier otro beneficio laboral solicitado en su escrito libelar, los cuales amén de ser genéricos e indeterminados, la circunstancia de que el mismo haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba con el Poder Judicial.
Solicitó que este Tribunal proceda a declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Márquez, ya identificado, asistido por al abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonso, identificado supra, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Este Tribunal pasa a pronunciarse con relación a los vicios imputados por el querellante al acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 1-2009, dictada en fecha 06 de agosto de 2009 por el abogado José Félix Escalona Bolívar, Coordinador del Trabajo del Estado Lara, mediante la cual se removió al querellante del cargo de Alguacil, los cuales se centran en el vicio de falso supuesto de derecho al haberse considerado el cargo de Alguacil desempeñado por el ciudadano José Antonio Márquez, antes identificado, como de libre nombramiento y remoción, así como la omisión del procedimiento previo de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al entrar a pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta se ha de señalar, que ha sido criterio reiterado de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo que los cargos de alguaciles del Poder Judicial son cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la naturaleza de confianza, por las funciones que dichos funcionarios desempeñan en un Tribunal. Efectivamente la Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998 establece en su artículo 71 que los secretarios y alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial.
Por ello, observa esta Juzgadora que el término utilizado por el legislador de remoción significa a todas luces que continua dándole el mismo tratamiento de confianza del que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de que solamente puede removerse a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de ser un funcionario de carrera el término que debió utilizar el legislador es el de retiro o destitución. En todo caso, la naturaleza de las funciones desempeñadas por los alguaciles continúa siendo de confianza, ya que los mismos firman algunas diligencias que acreditan la confianza de una actividad que se ejecuta dentro del desarrollo de un procedimiento jurisdiccional.
En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cabe señalar que la remoción de los alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo; en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un alguacil no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que se cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
En tal sentido podemos señalar que el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha Ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que:
“Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial.” (Negrillas añadidas).
En tal sentido, se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del Régimen de Personal de los Funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el Estatuto de Personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Así, cobra importancia el hecho de que el Estatuto de Personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el Estatuto de Personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29 de marzo de 1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.
Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de Febrero de 2001 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:
“… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los Jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de Tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este sentido cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Motivo por el cual quien juzga considera que el demandante no se vio afectado con el acto dictado, por ello mal podría declararse la nulidad del acto de remoción objeto del presente recurso y así se declara. En corolario de lo anterior, cabe señalar que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. En virtud de los anteriores razonamientos, resulta forzoso para este Tribunal declarar que el acto impugnado está ajustado a derecho, pues al ser funcionario de confianza no se requiere de un procedimiento previo para su remoción y así se decide. Con relación a los conceptos demandados como otros derechos y pretensiones pecuniarias, este Tribunal los considera improcedentes dada la naturaleza del fallo...”. (Negrilllas de este Tribunal).
En este orden de ideas, este Tribunal debe dejar claro que el cargo que ocupaba el querellante para el momento de su remoción, como Alguacil de la Coordinación del Trabajo del Estado Lara, debe ser considerado por este Tribunal como un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante de que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta por carecer de procedimiento previo a que tendría derecho de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Negrillas del Tribunal).
En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por las razones antes indicadas, al tratarse de un Alguacil de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Así se decide.
En relación al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En el caso de marras, el falso supuesto de derecho alegado se encuentra fundamentado en la consideración del cargo de Alguacil como de libre nombramiento y remoción y que “La notificación donde me comunican mi “remoción” parte de un falso supuesto de derecho por cuanto la justifica en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la Relación Funcionarial…” cuestión ésta que fue resuelta ut supra por este Tribunal.
Por consiguiente, este Tribunal no constata el vicio de falso supuesto de derecho imputado por el recurrente a la Resolución impugnada, ya que no existen circunstancias fácticas para considerar que la Administración se haya fundamentado en hechos inexistentes; que hayan ocurrido de forma distinta a la apreciada por la Administración; o que, el fundamento del acto lo constituya un supuesto de derecho que no es aplicable al caso; por lo que el alegado de falso supuesto debe ser declarado improcedente. Así se decide.
Por lo anterior, se desecha el presunto vicio de falso supuesto de derecho en los términos alegados. Así se declara.
En cuanto a que el querellante tendría derecho “…a reingresar a un cargo de la misma clase que el último desempeñado en el Poder Judicial…”, se debe revisar primeramente el ordenamiento jurídico aplicable al caso bajo estudio a los fines de determinar si al querellante le fueron infringidos los derechos denunciados.
Partiendo de la previsión constitucional, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Negrillas añadidas)
El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente….” (Negrillas y subrayado añadidos)
De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:
“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante no puede pretender ser considerado como “funcionario de carrera”, aún y cuando haya ingresado al Juzgado de Protección del Niño y el Adolescente en fecha 01/06/02, según se verifica en el Oficio Nº 860/02, de fecha 08 de agosto de 2002, donde se le notificó que fue aprobado su ingreso para ocupar el cargo de Asistente a partir del 01/06/02 (vid. folio 08), ya que no se verifica que haya ingresado a la Administración Pública por medio de concurso público tal cual lo exige el ordenamiento jurídico venezolano en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual modo, conviene aclarar que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo han sido pacíficas al considerar que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En tal sentido, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Víctor Julio Mora Peña vs. Contraloría General del Estado Trujillo) donde destacó que:
“(…) Ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.
Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.
Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara”. (Negritas de este Tribunal).
De las jurisprudencias ut supra transcritas, puede colegirse que la Administración Pública tiene que cumplir previo al retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de haber sido retirado, con las gestiones reubicatorias.
En relación al “período de disponibilidad” el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa, establecen:
“Artículo 76: El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
En caso de marras, se constató que el ciudadano José Antonio Márquez ingresó como Asistente al Juzgado de Protección del Niño y el Adolescente, en fecha 01 de junio de 2002, según se verifica en el Oficio Nº 860/02, de fecha 08 de agosto de 2002, (vid. folio 08), y si bien para el momento en que ocupó el cargo de Asistente podría estar -en principio- amparado por la estabilidad provisional o transitoria del funcionario público reconocida por la sentencia dictada fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731 (caso: Oscar Escalante Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), dicha estabilidad provisional o transitoria del funcionario público no es aplicable para los funcionarios que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, por expresa indicación de la sentencia citada, lo cual se contrae al presente caso en que el último cargo desempeñado por el querellante se trató de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así señala la aludida Sentencia:
“Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza)”. (Negrillas agregadas).
Se infiere que el ciudadano José Antonio Márquez, no ocupó en un cargo de carrera con anterioridad al cargo de Alguacil de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que fue catalogado como cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no tendría derecho a que este Tribunal ordene a su favor la realización de las gestiones reubicatorias previstas en los artículos 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa y –además- reconocido por las decisión antes citada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por ello, el ciudadano José Antonio Márquez no tendría derecho “…a reingresar a un cargo de la misma clase que el último desempeñado en el Poder Judicial...” por no verificarse que haya desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al de Alguacil de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo que la solicitud al respecto debe ser desestimada, pues -se reitera- la estabilidad provisional conforme al criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no resulta aplicable al caso de autos. Así se declara.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose ajustada a derecho la remoción de la querellante, este Tribunal verifica que los efectos de la misma deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de la
Resolución Nº 1-2009, dictada en fecha 06 de agosto de 2009, por el abogado José Félix Escalona Bolívar, Coordinador del Trabajo del Estado Lara, y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación; “…la indemnización de daños y perjuicios por el actuar inconstitucional de la Administración…” y los sueldos dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano José Antonio Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 12.357.053, asistido por al abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.175, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE ANTONIO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.357.053, asistido por al abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.175, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1-2009, dictada en fecha 06 de agosto de 2009, por el abogado José Félix Escalona Bolívar, Coordinador del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que removió al querellante de su cargo.
Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria Temporal,
Paola Bernal Morales
Publicada en su fecha a las 3:25 p.m.
Aodh.- La Secretaria Temporal
L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria Temporal (fdo) Paola A. Bernal Morales. Publicada en su fecha a las 3:25 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.
La Secretaria Temporal,
Paola Bernal Morales
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