REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, diecisiete de noviembre de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: KH01-X-2010-000105 Vista la ratificación de la medida y la consignación del fotostato del libelo de demanda, donde solicita al Tribunal se decrete Medida Innominada, y expone en su escrito libelar lo siguiente: CITO: “CAPITULO SEXTO. De las Medidas Cautelares. Solicito se declare Medida Innominada de Prohibición de Innovar sobre mi parcela Nº 3, a los fines de no permitir la consecución de hechos delictivos como consecuencia de las construcciones ilegales. Es por ello que invoco ante este Tribunal la tutela de mis derechos que el Estado a través de sus distintos órganos administrativos y de seguridad está en la obligación tutelar, como son la garantía del resguardo constitucional de la propiedad privada, de acuerdo a los artículos 115 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Por lo antes expuesto, y a tal efecto este Tribunal observa: En cuanto a la función jurisdiccional cautelar integrado modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales para asegurar de esta manera el derecho de orden constitucional consagrado en el Artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia o jurisdicción en palabras del Profesor Rafael Ortiz – Ortiz: CITO: “Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas). De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general que se atribuye a los jueces forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y finalidad de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y evitar daños irreparables. En primer término resulta necesario acotar que conforme a la reciente doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente No 04-805, el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de ser así, debe proceder al decreto de la medida, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. Se estableció además que el juzgador debe siempre motivar la decisión en la que acuerda, modifica, suspende o niega una medida preventiva, debiendo en éste último caso, expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia, a los fines de que dicha decisión pueda ser revisada en alzada o en nuestro Máximo Tribunal. Establecido lo anterior se observa que en el caso se autos, la ciudadana TAMARA GONTSCHARENCO K, demanda a los ciudadanos MELQUIADES CHACÓN CARRERO, LIDIA MAR RUIZ DE CHACÓN y GLADYS GUADALUPE LEAÑEZ DE PEÑA, por REIVINDICACIÓN. Ahora bien, se observa de la demanda que la Medida Innominada consiste por cuanto hay construcciones, este Tribunal decretan tal medida no continué la consecución de hechos delictivos como consecuencia de las construcciones ilegales, sobre su parcela Nº 3. Como características fundamentales que tienen estas medidas cautelares es su instrumentalidad, tal como lo ha formulado Piero Calamandrei (Providencias Cautelares, Pág. 4 y 45): CITO: “Porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”. En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente. El Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece: CITO: “El Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el Artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del Artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente Nº 02-3008. Sent. 653). El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Ahora bien, en el presente caso, se observan que no se cumplen los requisitos supra señalados para la cautelar innominada, por lo tanto; este Tribunal Niega LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA. Y ASÍ SE DECIDE. La Juez., Abg. Eunice B. Camacho Manzano La Secretaria., Abg. Bianca Escalona. EBCM/BE/jysp.-