REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintidós de Noviembre de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: KH01-X-2010-000094 Vista la ratificación de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, de fecha 15-11-2010 presentada por la Abogada en ejercicio ARACELIS BERENICE URRUTIA actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA ADAN DE PIÑA, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre lo solicitado expresa lo siguiente: Las exigencias establecidas en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como norma general y principal rige el procedimiento de las Medidas Cautelares. Los requisitos exigidos son los siguientes: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados Perículum in Mora “y” Fomus Bonis Iuris. El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Perículum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Así mismo el Tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo Primero, página 42 y siguiente expone: CITO: … “Durante esas fases del proceso, puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuáles se litigio. A este tenor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la Demora” o en su aceptación latina “Perículum in Mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto practico…”. Ahora bien en el caso de marras ese temor, o ese peligro que es requisito de la norma para que se de el “Perículum in Mora” no se ha cumplido, pues del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no existe en autos, ningún auto o prueba que hace surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aún no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico”. Y así se establece. En cuanto al Fomus Bonis Iuris el citado autor, menciona el Procesalista Piero Calamandrei, destacando que, se trata de la apariencia del buen derecho, es decir el calculo de la probabilidad que el solicitante de la Medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la Sentencia, se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo, pero que el titular mencionado autor que al estar redactado con el cumplimiento condicional cuando ello implica que debe darse con constantemente las dos situaciones, es decir que el fallo aparezca como ilusorio y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. En cuanto a este requisito este Tribunal puede apreciar que al tratarse la presente acción de una demanda de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta, en la cual solicitan que se decrete la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda, se observa: Para que proceda el decreto de las medidas cautelares (fumus bonis iuris y periculum in mora), tienen que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida. En efecto, la norma dispone que las mismas se decretaran, “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave” de que el demandado pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. En este sentido, el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, al referirse al periculum in mora, señala lo siguiente: “Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de pruebas previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Este requisito probatorio está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse, además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar de que se trate”. El autor citado señala que el periculum in mora debe probarse de manera sumaria, prueba que debe ser a lo menos, una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido mínimo probatorio. Así las cosas, entiende esta Juzgadora que el peligro de ilusoriedad de ejecución del fallo es un hecho futuro no acaecido, no obstante ello, es posible probar en el expediente que existen conductas del demandado (hechos concretos) tendentes a llevar a cabo ese hecho futuro, que deben ser acreditadas en el expediente mediante elementos de mínimo contenido probatorio, por lo cual, el solicitante de la medida tiene que aportar al proceso, o bien prueba de estos hechos, o por lo menos indicios a partir de los cuales el Juez pueda llegar a presumir que el demandado está llevando a cabo esas conductas, y una vez cumplida esa actividad, pueda decretarse la medida cautelar solicitada. Ahora, en el caso bajo estudio, encuentra esta sentenciadora que la parte actora no trajo al proceso elementos de prueba o al menos algún indicio del cual pueda deducirse la materialización del periculum in mora, es decir, la parte actora no aportó suficientemente la prueba del señalado requisito de procedencia, por lo tanto, siendo la prueba del periculum in mora una conditio sine qua non que debe preceder al decreto de la medida cautelar, y, por cuanto a juicio de este Tribunal el solicitante de la medida no probó suficientemente la existencia del mismo, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Tribunal negar la medida cautelar solicitada. Así se decide.- Por todo lo antes expuesto, Niega la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada en razón que la misma está encaminada a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento que sería el perseguido por la acción principal y por otro lado no se cumplen con los extremos legales para el decreto de la Medida solicitada, requisitos que deben cumplirse concurrentemente. Y así de decide. La Juez., Abg. Eunice Beatriz Camacho Manzano. La Secretaria., Abg. Bianca Escalona. EBCM/BE/Loreand