TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
RAFAEL PITA RODRIGUEZ y ZORAIDA CARICIA FERNANDEZ DE PITA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.389.075 y V-7.025.475, respectivamente, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
YAMIRA JOSEFINA ARENAS DE COUTINHO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 38.176, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
CONSTRUCCIONES HB, C.A., sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de noviembre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 112-A, representada por el ciudadano ENRIQUE ARTURO HURTADO BAPTISTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.105.460, en su condición de Director Gerente, de este domicilio.

MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 10.614

En el juicio de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, incoado por los ciudadanos RAFAEL PITA RODRIGUEZ y ZORAIDA CARICIA FERNANDEZ DE PITA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HB, C.A., que conoce el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 26 de julio de 2010, dictó sentencia interlocutoria negando las medidas nominada solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 28 de julio de 2010, la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 04 de agosto de 2010, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 22 de septiembre de 2.010, bajo el número 10.614, y el curso de Ley.-
Consta igualmente que el día 13 de octubre de 2010, la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito contentivo de informes; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Libelo de la demanda, en el cual se lee:
“…CAPITULO IV
PETITORIO
En vista de lo antes expuesto, mis representados han tomado la indeclinable decisión de hacer tal reclamación mediante la interposición de un proceso judicial POR DEMANDA como único medio para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción del derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libre y voluntariamente por e¡ titular de la obligación jurídicas y es por todos los hechos anteriormente narrados y por los Fundamentos legales invocados, y por haberle causado daños, la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES HB, C.A, con esa conducta y actuación lesiva a los derechos y a! patrimonio de mis representados, con ocasión a la violación de las normas y convenios establecidos en el contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta, sin que hasta la presente fecha haya cumplido con la obligación contractual de otorgarle a mis representados el documento definitivo de compra venta protocolizado, ni le haya hecho entrega material del precitado inmueble, ni les haya indemnizado los daños y perjuicios causados por este hecho ilícito a pesar del tiempo transcurrido y de haber agotado la vía amistosa y extrajudicial para ello; es por lo que en nombre de mis poderdantes, ciudadanos: RAFAEL PITA RODRÍGUEZ y ZORAIPA CARICIA FERNANDEZ BE PITA, ya identificados, acudo ante su competente autoridad para DEMANDAR, como en efecto formalmente demando a la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES HB, C. A, plenamente identificada, y con sujeción especia! a lo contemplado en el Artículo 1.167 del Código Civil Venezolano Vigente, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, cuyos daños materiales y perjuicios que ocasionó con el hecho ilícito cometido en contra de mis poderdantes y que asciende a la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS, CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 241.436,26) a la presente fecha, más la CANTIDAD DE BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs. 1.000.000) por concepto de daño moral, o en su defecto la cantidad de dinero que estime por DAÑO HORAL este honorable Tribunal, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 1185 de! Código Civil y artículos, 1.133, 1/141, 1158, 1.159, 1160, 1163, 1167, 1180, 1196, 1258, 1264, 1269, 1271, 1273, 1.488, ejusdem; en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que convenga a elfo o sea condenado por este honorable Tribuna!:
PRIMERO: A cumplir con su obligación otorgar debidamente protocolizado el Documento Definitivo de Compra Venía, a nombre efe mis representados, Y LA ENTREGA MATERIAL DEL INMUEBLE, DE MANERA INMEDIATA POR HABERSE VENCIDO EL PLAZO DE ENTREGA ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA, DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, por cuanto mis mandantes cumplieron con sus obligaciones contractuales para ello. Y que en caso, que aún habida sentencia definitivamente firme que obligue a la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES HB, C. A., el cumplimiento de otorgar el documento definitivo de compra venta protocolizado a nombre de mis representados, y ésta no haya cumplido, la sentencia que recaiga en el presente caso, ordene su registro, a los fines de que sirva de Título de Propiedad a mis poderdantes, todo ello según So previsto en el Articulo 631 del Código de Procedimiento Vigente.-
SEGUNDO: Al pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 241.436,26), por concepto de INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN LA CLÁUSULA NOVENA DEL CONTRATO, determinada así: la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 160.957,50), SUMA ESTA ENTREGADA DE BUENA FE POR MIS PODERDANTES, MÁS la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 80.478,75), que equivale al Cincuenta por Ciento (50%) de las cantidades entregadas, hasta la fecha del incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones HB, C.A., a título de indemnización.
TERCERO: Al pago de la indexación O CORRECCIÓN monetaria o sea la desvalorización que ha sufrido la moneda (el bolívar) por los efectos de la inflación de acuerdo a los índices inflacionarios llevados por el Banco Central de Venezuela, la cual pedimos sea determinada mediante experticia complementaria del fallo, sobre las cantidades de dinero reclamadas.
CUARTO: AS pago de la CANTIDAD DE BOLÍVARES UN MILLÓN (Bs. 1.000.000) por concepto de daño moral, o en su efecto la cantidad de dinero que estime por DAÑO MORAL este honorable Tribunal; indemnización ésta que se fundamenta en el derecho con respecto a los hechos, por lo que el tribunal debe acordar la reparación del daño que sufrieron mis poderdantes, y así o solicito expresamente lo declare el Tribunal, según el Art 1,196 del Código Civil, lo cual en su defecto, queda a criterio de este honorable Tribunal el determinar el monto indemnizable por los daños morales producidos a mis mandantes, por el impacto psicológico, moral y social, que representa para cualquier ser humano, estar sometido a situaciones como ésta, como la vivida por mis mandantes*
QUINTO: Al pago de las costas y costos que origine el presente procedimiento, inclusive honorarios profesionales de abogados.-
CAPITOLO V
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
A los fines de garantizar las resultas del presente juicio, solicito de conformidad con la disposición del artículo 588, ordinal 3ro del Código de Procedimiento Civil y articulo 600 ejusdem, se sirva acordar y decretar medida provisional de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble constituido por de un Lote de Terreno sobre el cual se construye un Conjunto Residencial que se denominará VILLAS AGUAMANIL, ubicado en Jurisdicción del Municipio Naguanagua, estado Carabobo, en el lugar conocido con el nombre de VEGAS DE GUAYABAL Y POTREROS DE GUAYABAL, que tiene una superficie de TRES MIL METROS CUADRADOS (3.000,00 Mts.2). Siendo sus linderos: NORTE: Del punto 6-7, con un valor de coordenadas Norte 1.135.245.853; Este609.383.579, CON RUMBO s 83° 05' 49" E, en una extensión de 39.77 rrsts2; ESTE: Del punto L6-7, con valor de coordenadas Norte 1.135.176.416. Este 609.335.116, al punto 6-7, con valor de coordenadas Norte 1.135.250.632; Este 609.344.101, con rumbo 6°54'11"E en una extensión de 74,76 Mts; SUR: Del punto L7-8 con valor de coordenadas Nortea. 135.170.279, Este 609-374.429, al punto L 6-7, con valor de coordenadas Norte 1135.176.416, Este 609.335.116 con rumbo N 81°07'39"O, en una extensión de 39,79 Mts.; y OESTE: Del punto 7-8, con valor de coordenadas Norte 1135.170.279; Este 609.374.429, al punto 17-8 con valor de coordenadas Norte 1135.170.279, Este 609.374.429, con rumbo S 6°54'11'0, en una extensión de 76,13 Mts. Las coordenadas señaladas, están referidas al C1-CP de la Cartografía Nacional, cuyas coordenadas son NORTE: 1132.735.115, ESTE: 611675.474, propiedad de la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES HB, C. A8', ya identificada. El Lote de Terreno pertenece a la Promitente Vendedora, por haberlo adquirido mediante compra, según documento Autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Valencia, estado Carabobo, en fecha 23 de junio de 2.006, bajo el N° 69, Tomo 96, y posteriormente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de Los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, Naguanagua, seis (6) de octubre de Dos Mil Seis (2.006), bajo el N° 49, Folios 1 al 3; Protocolo 1o; Tomo 4; Con Ficha R-06-13098 y Ficha G-08-20280, y se oficie lo conducente al ciudadano Registrador Subalterno correspondiente, cuyo "periculum in mora " y el "fomus bonis íurís" se encuentra evidenciado con los hechos narrados y alegados y el derecho que de los mismos emana a favor de mis poderdantes y de la conducta contractual misma de la demandada; para lo cual juro la urgencia del caso y pedimos se habilite el tiempo necesario…”
b) Diligencia de fecha 06 de julio de 2010, suscrita por la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee:
“…: En nombre de mis representados, ratifico e insisto en el pedimento hecho en el Libelo de la Demanda, en su CAPITULO V, y en diligencia suscrita por mi persona en fecha 17 de junio de 2.010, solicitud hecha de conformidad con la disposición del artículo 588, ordinal 3o, del Código de Procedimiento Civil y articulo 600 ejusdem, para que este Tribunal se sirva acordar y decretar medida provisional de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble constituido por de un Lote de Terreno sobre el cual se construye un Conjunto Residencial que se denominará VILLAS AGUAMANIL, ubicado en Jurisdicción del Municipio Naguanagua, estado Carabobo, en el lugar conocido con el nombre de VEGAS DE GUAYABAL Y POTREROS DE GUAYABAL, que tiene una superficie de TRES MIL METROS CUADRADORS (3.000,00 Mts.2). Siendo sus linderos: NORTE: Del punto 6-7, con un valor de coordenadas Norte 1.135.245.853; Este 609.383.579, CON RUMBO s 83° 05' 49" E, en una extensión de 39.77 mts2; ESTE: Del punto L6-7, con valor de coordenadas Norte 1.135.176.416. Este 609.335.116, al punto 6-7, con valor de coordenadas Norte 1.135.250.632; Este 609.344.101, con rumbo 6°54'11"E en una extensión de 74,76 Mts; SUR: Del punto L7-8 con valor de coordenadas Norte 1.135.170.279, Este 609-374.429, al punto L 6-7, con valor de coordenadas Norte 1.135.176.416, Este 609.335.116 con rumbo N 81°07'39"O, en una extensión de 39,79 Mts.; y OESTE: Del punto 7-8, con valor de coordenadas Norte 1.135.170.279; Este 609.374.429, al punto L7-8 con valor de coordenadas Norte 1.135.170.279, Este 609.374.429, con rumbo S 6°54'11'0, en una extensión de 76,13 Mts. Las coordenadas señaladas, están referidas al C1-CP de la Cartografía Nacional, cuyas coordenadas son: NORTE: 1.132.735.115, ESTE: 611.675.474, propiedad de la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES HB, C. A", ya identificada. El Lote de Terreno pertenece a la Promitente Vendedora, por haberlo adquirido mediante compra, según documento Autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Valencia, estado Carabobo, en fecha 23 de junio de 2.006, bajo el N° 69, Tomo 96, y posteriormente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de Los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, Naguanagua, seis (6) de octubre de Dos Mil Dos (2.006), bajo el N° 49, Folios 1 al 3; Protocolo 1o; Tomo 4; Con Ficha R-06-13098 y Ficha G-06-20280, cuya copia simple acompaño marcado con letra "A", para que sea agregado al Cuaderno de Mediadas, y se oficie lo conducente al ciudadano Registrador Subalterno correspondiente cuyo "pericullun in mora " y el "fomus bonis iuris" se encuentra evidenciado por los hechos narrados y alegados y el derecho que de los mismos emana s favor de mis poderdantes y de la conducta contractual, de mala fe. De la misma demandada, por sus actos, pues la Sociedad de Comercio CONSTRUCCIONES H.B. C.A., plenamente identificada, no ha realizase ningún acto tendiente a devolver el dinero entregado por mis representados ni cumplir con la entrega del inmueble ofrecido y señalado en la Promesa Bilateral de Compra Venta, ni ha establecido hasta la presente fecha una fecha cierta de entrega del inmueble en cuestión, estando en mora. Ciudadano Juez, todos estos actos se corroboran aún más con las distintas Actas levantadas y suscritas por el representante de la Demandada y mi representado, ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de la Coordinador Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a os Bienes, del estado Carabobo, que se acompañaron con el Libelo de la Demanda, donde todo quedo en puras palabras y hasta la fecha a Demandada, no han tenido ni ha dado siquiera señales de querer cumplir con sus obligaciones contractuales asumidas, y lo peor aún sin ni siquiera dar explicación alguna, es mas desentendiéndose totalmente de r-.s poderdantes, y por cuanto existe temor fundado y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, habiéndose acompañare conjuntamente con el Libelo de la demanda, Original del Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta, suscrito por mis representados y la Promitente Vendedora demandada, así como también los recibos que contienen los anticipos de pago al precio total de venta, que fueron cancelados consecutivamente por mis poderdantes, que son el medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y de! derecho que se reclama, siendo que la medida precautelativa solicitada es necesaria, útil, urgente y pertinente, para evitar que queden ilusorios tanto los derechos de mis poderdantes como las resultas del presente juicio, ya que de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la medida aquí solicitada, se encuentran cumplidos.
A tal efecto invoco la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por violar el principio de la doble instancia, la cual exige, al solicitar medidas precautelad vas, alegar de que existe un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y la Doctrina se ha abierto paso al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro unido a otras condiciones propias de la litis tramitada...."
Se acompaña marcada con letra "B", copia se la Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2.004, la cual ha establecido: “…”…”
b) Escrito de solicitud de medida, presentado en fecha 13 de agosto de 2007, por el abogado OCTAVIO ALCALA, en su carácter de apoderado actor en el cual se lee:
“…CAPÍTULO PRIMERO
Por cuanto del contenido del Libelo de la Demanda y los recaudos que se acompañan, se desprende que existe la presunción grave del derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), así como también del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del Fallo (PERICULUM IN MORA) considero que están llenos los extremos establecidos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y observándose también peligro evidente de que los demandados en autos dispongan de dicho inmueble tal como pretenden hacerlo de acuerdo como se evidencia de la publicación de venta del inmueble que aparece publicada en el Diario El Carabobeño, de fecha sábado, 11 de Agosto de 2007, Cuerpo "C", Pagina C-4 y de la publicación aparecida el día Domingo 12 de agosto de 2007 en el Cuerpo “C”, Página C-5, del Diario El Carabobeño, y a tal efecto consigno sendos ejemplares a los fines de que surtan sus plenos efectos legales, los cuales generarían grave daño a mis representados por no poder materializarse la sentencia que se dicte en la presente causa.
Pido al Ciudadano Juez, que dicte las medidas solicitadas en el Libelo de la demanda, como lo es DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre una parcela de terreno distinguida con el número 43, de La Avenida 06 del sector 01, ubicada en la Urbanización "RICARDO URRIERA" en Jurisdicción del Municipio Miguel Peña, Distrito Valencia del Estado Carabobo y sus linderos y medidas conforme al documento de Condiciones generales son: NORTE: Con avenida 06, su frente mediante un segmento de recta determinado así, partiendo del punto L1 con una distancia de DOCE METROS CON VEINTIOCHO CMS.(12,28mts); SUR; con casa N° 19 de la avenida 03, mediante un segmento de recta determinado así, partiendo del L3 con una distancia de DOCE METROS CON VEINTIOCHO CMS (12,28) ; ESTE: con avenida 03, mediante un segmento de recta determinado así, partiendo del punto L2 con una distancia de DIECIOCHO METROS CON CUARENTA Y DOS CMS( 18,42) se llega al punto L3; y OESTE: con casa N° 45 de la avenida 06, mediante un segmento de recta determinado así, partiendo del punto L4 con una distancia de DIECIOCHO METROS CON CUARENTA Y DOS CMS. (18,42mts) se llega al punto L1 donde se cierra el polígono. La deslindada parcela tiene un área de terreno aproximada de (226.20) Metros Cuadrados, documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Valencia, estado Carabobo, en fecha 22 de Noviembre del año 2005, quedando registrado bajo el n° 23, folio 1 al 3, Protocolo 1°, Tomo 34. E igualmente pedimos de acuerdo con el Artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA PARA QUE SE MANTENGAN EN LA POSEISÓN DEL INMUEBLE mientras dure el juicio del inmueble ya que mis mandantes están en posesión del inmueble desde antes de la celebración del Contrato firmado el 18 de Mayo de 2005. Ratifico igualmente la diligencia efectuada en el Cuaderno de Medida en fecha 07 de Agosto de 2007…”
c) Sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee.
“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte accionante, respecto de lo cual se observa:
La dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el/umus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por lo que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado.
En la presente causa, los ciudadanos RAFAEL PITA RODRÍGUEZ y ZORAIDA CARICIA FERNÁNDEZ de PITA, demandan el Cumplimiento del Contrato de Opción de Compra-Venta que celebraron un contrato privado con la Sociedad de Comercio "CONSTRUCCIONES HB, C.A.", en fecha 05/08/06.
Solicita la parte actora una medida cautelar nominada consistente en una prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la opción.
Al respecto de las medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la importancia de que el Juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, en sentencia dictada el 25 de mayo de 2000, Exp. N° 99-371, Sentencia N° 163, con Ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en el juicio de INMUEBLE LA GIRALDA, C.A.: “…”
Ello así, pasa este Tribunal a analizar la cautelar solicitada:
UNICO: Solicita la parte demandante, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble: Un Lote de Terreno obre el cual se construye un Conjunto Residencial que se denominará VILLAS AGUAMANIL, ubicado en Jurisdicción del Municipio Naguanagua, estado Carabobo, en el lugar conocido con el nombre de VEGAS DE GUAYABAL Y POTREROS DE GUAYABAL, que tiene una superficie de TRES MIL METROS CUADRADOS (3.000,00 Mts.2). Siendo sus linderos: …, la cual fundamenta en los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se requiere para su adopción, los requisitos concurrentes ut supra mencionados (fumus bonis iuris y periculum in mora).
La norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas establecidas en el artículo 588 ejusdem. En este sentido ha sido reiterado el criterio, que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el Parágrafo Primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes. Particularmente por lo que respecta al fumus bonis iuris, observa este Tribunal que en el presente caso no se cumple con lo exigido por la referida norma, ya que los documentos que acompaña la parte accionante al libelo de demanda, no arrojan verosimilitud capaz de hacer prosperar la cautela solicitada; por lo tanto, en razón de la norma transcrita así como la jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, resulta claro concluir que la medida cautelar solicitada por la parte actora debe ser negada, ya que no satisface los requisitos concurrentes para la misma, por lo que considera quien decide que es innecesario continuar examinando el resto de los requisitos de procedencia de la medida solicitada y así se decide.
III DECISIÓN
En consideración de lo antes expuesto SE NIEGA la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por cuanto en la presente causa los requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos...”
d) Diligencia de fecha 28 de julio de 2010, suscrita por la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en la cual, apela de la sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010.
e) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 04 de agosto de 2010, en el cual se lee:
“…Vista la anterior diligencia suscrita por la Abog. YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 38.176, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual APELA del auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de julio del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, se oye dicha apelación EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, remítase al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección Del Niño y del Adolescente, junto con oficio ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS a los fines consiguientes…”
e) Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 13 de octubre de 2010, por la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, apoderada judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…CAPITULO I
En fecha 26 de julio del 2.010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la causa identificada bajo el N° 53.857, mediante Sentencia Interlocutoria, NEGÓ, la Medida cautelar nominada de Prohibición de enajenar y gravar, que en nombre de mis representados plenamente identificados, solicitara en el Libelo de Demanda y medida ésta que fue ratificada en subsiguientes escritos, de conformidad con los Artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble constituido por un Lote de Terreno, sobre el cual se construye un Conjunto Residencial que se denominará VILLAS AGUAMANIL, ubicado en Jurisdicción del Municipio Naguanagua, estado Carabobo, en el lugar conocido con el nombre de VEGAS DE GUAYABAL Y POTREROS DE GUAYABAL, que ….. El Lote de Terreno pertenece a la Promitente Vendedora, por haberlo adquirido mediante compra, según documento Autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Valencia, estado Carabobo, en fecha 23 de junio de 2.006, bajo el N° 69, Tomo 96, y posteriormente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de Los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, Naguanagua, seis (6) de octubre de Dos Mil Seis (2.006). bajo el N° 49, Folios 1 al 3; Protocolo 1o; Tomo 4; Con Ficha R-06-13098 y Ficha G-06-20280, cuya copia simple se acompañó con el Libelo de Demanda marcado con letra "A".
Ahora bien Ciudadano Juez, Considera el mencionado Juzgado, que « negativa obedece, por cuanto en la presente causa, los requisitos jt procedencia no se encuentran cumplidos, lo cual no es cierto, y al respecto me permito señalar lo siguiente:
Consigné, conjuntamente con el Libelo de Demanda, original de Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta el cual ratifico en todas y cada una de sus partes) suscritos por mis represenrtados y la promitente vendedora, demandada de autos , la empresa CONSTRUCCIONES HB, C.A…donde consta el acuerdo y obligaciones convenidas entre las partes, acuerdos y obligaciones cumplidas a cabalidad por mis representados, a partir del 5 de agosto del 2.006, y la obligación de la demandada de autos, de concluir los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil dentro de los meses de Junio a Julio de 2.008, obligación ésta que hasta la presente fecha la Promitente Vendedora, aún no ha cumplido. Mis representados, cumplieron a cabalidad con todas y cada una de las condiciones impuestas unilateralmente por parte de los propietarios del proyecto habitacional es decir EL PROMITENTE VENDEDOR, y a partir de la fecha 5 de agosto del 2.006, y en forma rigurosamente mensual, cancelaron y pagaron cada una de las cuotas impuestas, para poder realizar el sueño, de tener una vivienda propia, siendo así, burladas sus esperanzas y frustrados sus sueños, en conjunto con su grupo familiar. Según lo acordado en el contrato, mis representados estuvieron pagando cada uno de los montos convenidos como anticipos a cuenta del precio de venta, del inmueble objeto del Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta, tal y como lo establecieron en el segundo aparte de la Cláusula Quinta del contrato in comento, y según consta de recibos de pago de anticipos, que acompañé con el Libelo de demanda, los cuales ratifico en todas y cada una de sus partes, de lo cual se desprende que los ciudadanos RAFAEL PITA RODRÍGUEZ y ZORAIDA CARICIA FERNANDEZ DE PITA, cumplieron con todas y cada una de las obligaciones contraídas en el contrato de Promesa Bilateral de compra venta. A pesar de todas las diligencias realizadas por parte de mis representados, tendientes a lograr eí cumplimiento de la demandada, tomando en cuenta la necesidad de una vivienda decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de mis representados y del hogar; para ocuparla mis representados con su grupo familiar, viendo durante todo este largo tiempo, cercionando su Derecho a la propiedad, establecido en nuestra carta magna y burladas y frustradas todas sus esperanzas y sueños de tener una vivienda propia, digna, que sea el asiento de su grupo familiar.
Es el caso, ciudadano Juez, que habiendo cumplido mis representados con las obligaciones impuestas en el contrato de Promesa Bilateral de compra venta, en locas y cada una de sus partes, la Promitente Vendedora, solamente, inicio la construcción de la obra y luego procedió a paralizar la misma desde el año 2.007, es decir por varios años, desconociendo los motivos, y hasta la presente fecha, ha sido posible que la empresa CONSTRUCCIONES HB, C.A., ya identificada, concluya los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil, y proceda a protocolizar el documento definitivo de compraventa y haga la entrega material del inmueble a mis representados, poniendo en evidencia su falta de voluntad de dar cumplimiento a su obligación contractual. todo lo cual se evidencia de las múltiples gestiones realizadas por éstos, y ante la Denuncia presentada por mi representado por ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes (INDEPABIS), Estado la-abobo, ubicada en el Centro Comercial Ara, Municipio Valencia, estado Carabobo, y las subsiguientes Actas de comparecencia, donde en la misma un acoderado de la demanda, en nombre de la demandada se comprometió a reintegrar el monto entregado por mis representados, más el ajuste por inflación e intereses de financiamiento causados desde la fecha correspondiente a cada uno de los aportes efectuados hasta la fecha efectiva del reintegro, y la indemnización que se estipuló contractualmente, las cuales anexé con el Libelo De demanda y ratifico en todas y cada una de sus partes.
CAPITULO II
Ciudadano Juez, estos hechos evidencian la mora de la deudora, y como ha transcurrido el tiempo sin cumplir, pone en situación desventajosa a mis poderdantes, quienes se han visto en la obligación de demandar la evidente presunción del peligro de infructuosidad de la deudora (periculum in mora), y el fumus boris iuris, ya que en los hechos narrados y en los documentos que acompañé con el libelo de demanda, y de los cuales nuevamente consigno en este acto copias de los documentos que acompañe con el libelo de demanda, hay la apariencia de un buen derecho, lo cual permite percibir que mis representados llevan la razón, y fue lo que motivó a solicitar se decrete la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble plenamente ya identificado. Por cuanto existe el riesgo inminente que las resultas del fallo sea ilusoria ya que el incumplimiento de la demandada queda de manifiesto en las obligaciones que contrajo mediante todas y cada una de las cláusulas que forman parte integral del precitado CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA, específicamente en el contenido de la Cláusula DÉCIMA CUARTA, la cual cito " Salvo que se demuestre la existencia de causas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de EL PROMITENTE VENDEDOR, ésta concluirá los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil dentro de los meses de junio a julio de 2.008". (Pelricullum in mora). Por otra parte de este mismo contrato surge el derecho de mis mandantes a reclamar su incumplimiento (Fumus Bonis iuris), ya que el contrato al que se hace referencia es Ley entre las partes y los obliga a cumplir lo expresado en ello así como también a responder por las consecuencias de que él se derivan, contrato éste que en su forma original acompañé con el libelo de demanda e igualmente anexo al presente Escrito de Informe….
…La necesidad de salvaguardar los derechos discutidos, puede presentarse en cualquier estado y grado de la causa, pudiendo presentarse circunstancias que determinan que el obligado está realizando actos tendientes a insolventarse o empobrecerse.
En este mismo sentido, acompaño copia simple del Registro Mercantil con todos sus recaudos que conforman el Expediente de la Promitente Vendedora, CONSTRUCCIONES HB, C.A., folios 000001 al 000050. el cual ratifico y reproduzco en todas y cada una de sus partes, registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 11, Tomo 112-A, de fecha 30 de noviembre del 2.005, donde se evidencia que desde la fecha de su constitución, hasta el último recaudo que reposa en dicho expediente (lo cual puede corroborar éste honorable Tribunal, oficiando al mencionado Registro Mercantil Primero…) identificado con la foliatura número JG0050, la Promitente Vendedora no ha realizado Acta de Asamblea Alguna, debidamente registrada, donde haya por lo menos haber declarado ni demostrado que existieron causas de Fuerza Mayor ajenas a la voluntad de ésta, para concluir los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto filas de Aguamanil dentro de los meses de junio a julio de 2.008, tal y como se obligó, de conformidad con el contenido de la Cláusula Décima Cuarta, del tantas veces Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta, suscrito con mis mandantes. Asimismo, de los recaudos que conforman el Registro Mercantil de la demandada de autos, se evidencia que hasta la presente fecha, ésta no ha presentado Declaraciones de Impuesto Sobre la renta, ni ha presentado los balances ni la Aprobación de los Ejercicios Económicos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2.009, ya transcurridos, siendo estos actos de obligatorio cumplimiento y que rigen a las Compañías Anónimas, debidamente reguladas por el Código de Comercio Vigente, lo que pudiera desprenderse de ello, al no tener a la lecha actualizado la gestión financiera, el resultado de Estados de Ganancias y Pérdidas de la hoy demandada de autos, que sean estas circunstancias que determinan la presunción, de que la obligada de autos, esté realizando actos tendientes a insolventarse o empobrecerse, y definitivamente, negarse a cumplir con las obligaciones asumidas con mis representados.
CAPITULO III PETITORIO
Ciudadano Juez, en atención a lo anteriormente expuesto, y en vista de que no es un secreto para nadie, el hecho social de las contrataciones de compra de viviendas que acostumbran los constructores a retardar y retardar, para obtener mayores ganancias a cosía de los sacrificios de los necesitados de viviendas, constituyendo una práctica viciosa, por lo que pido que a través de sus máximas de experiencias, y los hechos notorios comunicacionales MODIFIQUE y DECLARE CON LUGAR la presente Apelación y sea Acordada la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, sobre el inmueble anteriormente identificado, para garantizarle a mis representados, ya identificados, las resultas del juicio, quienes se han visto en la necesidad no sólo de invertir un dinero para adquirir su vivienda para ellos y su grupo familiar, y ver burlados todos sus esfuerzos y frustradas sus esperanzas y sueños, sino tener que invertir otra cantidad de dinero para intentar obtener un pronunciamiento de la justicia.
Ciudadano Juez, los Supuestos de procedencia para el decreto de las Medidas Preventivas, previstas en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Bonis luris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora) están evidentemente alegados y probados, con los documentos que acompañé y que acompaño, que son el medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, siendo que la medida precautelativa solicitada es necesaria, útil, urgente y pertinente, para evitar que queden ilusorios tanto los derechos de mis poderdantes como las resultas del presente juicio, denotando con ello el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares y es este el pedimento que han manifestado mis representados para asegurar las resultas del juicio, se sirva decretar y ordenar la práctica de la Medida Preventiva solicitada, de conformidad con el Artículo 588 ordinal 3o del Código de Procedimiento Civil y 600 ejusdem, ya que de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la medida aquí solicitada se encuentran cumplidos.
A tal efecto invoco la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil por violar el principio de la doble instancia, la cual exige, al solicitar medidas precautelativas, alegar de que existe un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y la Doctrina se ha abierto paso al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro unido a otras condiciones propias de la litis gamitada...."
Y ratifico la Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2.004, ) que acompañé copia simple), la cual ha establecido: "De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y improbable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora)…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal “a-quo”, el 26 de julio de 2010, en la cual negó las medidas solicitadas por la parte actora, por considerar que “…por cuanto los requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos …”.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada, por la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO apoderada judicial de la parte demandante, señaló que consignó, conjuntamente con el Libelo de Demanda, original de Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta el cual ratifico en todas y cada una de sus partes, suscritos por sus representados y la promitente vendedora, demandada de autos, la empresa CONSTRUCCIONES HB, C.A, en el cual consta el acuerdo y obligaciones convenidas entre las partes, las cuales fueron cumplidas a cabalidad por sus representados, y la obligación de la demandada de autos, de concluir los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil dentro de los meses de Junio a Julio de 2.008, obligación ésta que hasta la presente fecha la Promitente Vendedora, aún no ha cumplido; que a partir de la fecha 5 de agosto del 2.006, su representados pagaron mensualmente cada una de las cuotas impuestas, según consta de recibos de pago de anticipos, que acompañó con el Libelo de demanda.
Continúa señalando que la parte demandada inicio la construcción de la obra y luego procedió a paralizar la misma desde el año 2.007, es decir por varios años, desconociendo los motivos, y hasta la presente fecha, ha sido imposible que la empresa CONSTRUCCIONES HB, C.A., concluya los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil, y proceda a protocolizar el documento definitivo de compraventa y haga la entrega material del inmueble a sus representados, lo cual pone en evidencia su falta de voluntad de dar cumplimiento a su obligación contractual, tal como consta de la Denuncia presentada por sus representados por ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes (INDEPABIS), Estado Carabobo, y las subsiguientes Actas de comparecencia, donde un apoderado de la demandada se comprometió a reintegrar el monto entregado por sus representados, más el ajuste por inflación e intereses de financiamiento causados desde la fecha correspondiente a cada uno de los aportes efectuados hasta la fecha efectiva del reintegro, y la indemnización que se estipuló contractualmente, las cuales también se anexó con el Libelo.
Asimismo señala que de los hechos narrados y demostrados con las documentales evidencian la mora de la deudora, y como ha transcurrido el tiempo sin cumplir, pone en situación desventajosa a sus poderdantes, quienes se han visto en la obligación de demandar la evidente presunción del peligro de infructuosidad de la deudora (periculum in mora), y el fumus boris iuris, hay la apariencia de un buen derecho, lo cual permite percibir que sus representados solicitaran el decreto de la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, por cuanto existe el riesgo inminente que las resultas del fallo sea ilusoria ya que el incumplimiento de la demandada queda de manifiesto en las obligaciones que contrajo mediante todas y cada una de las cláusulas que forman parte integral del precitado CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA, sin se hubiera demostrado la existencia de causas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la parte demandada de concluir los trabajos de construcción del Proyecto Conjunto Villas Aguamanil (periculum in mora). Por otra parte de este mismo contrato surge el derecho de sus mandantes a reclamar su incumplimiento (Fumus Bonis iuris), ya que el referido contrato es Ley entre las partes y los obliga a cumplir lo expresado en ello así como también a responder por las consecuencias de que él se derivan; igualmente señala que, de los recaudos que conforman el Registro Mercantil de la demandada de autos, se evidencia que hasta la presente fecha, ésta no ha presentado Declaraciones de Impuesto Sobre la renta, ni ha presentado los balances ni la Aprobación de los Ejercicios Económicos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2.009, ya transcurridos, siendo estos actos de obligatorio cumplimiento y que rigen a las Compañías Anónimas, debidamente reguladas por el Código de Comercio Vigente, lo que pudiera desprenderse de ello, al no tener a la fecha actualizado la gestión financiera, el resultado de Estados de Ganancias y Pérdidas de la hoy demandada de autos, que sean estas circunstancias que determinan la presunción, de que la obligada de autos, esté realizando actos tendientes a insolventarse o empobrecerse, y definitivamente, negarse a cumplir con las obligaciones asumidas con sus representados.
Finalmente solicita que la apelación interpuesta sea declarada con lugar y acordada la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, sobre el inmueble anteriormente identificado, para garantizarle a sus representados, las resultas del juicio, quienes se han visto en la necesidad no sólo de invertir un dinero para adquirir su vivienda para ellos y su grupo familiar, sino tener que invertir otra cantidad de dinero para intentar obtener un pronunciamiento de la justicia, dado que los Supuestos de procedencia para el decreto de las Medidas Preventivas, previstas en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Bonis luris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora) están evidentemente alegados y probados, con los documentos que acompaño, que son el medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, siendo que la medida precautelativa solicitada es necesaria, útil, urgente y pertinente, para evitar que queden ilusorios tanto los derechos de mis poderdantes como las resultas del presente juicio, denotando con ello el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares y es este el pedimento que han manifestado mis representados para asegurar las resultas del juicio, se sirva decretar y ordenar la práctica de la Medida Preventiva solicitada, de conformidad con el Artículo 588 ordinal 3o del Código de Procedimiento Civil y 600 ejusdem, ya que de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil los requisitos de exigibilidad para la procedencia de la medida solicitada se encuentran cumplidos.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares se pueden citar las siguientes:
1.- La Provisionalidad.- en cuanto que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este;
CALAMANDREI hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal; lo temporal es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final están previamente determinados, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado, ni se sabe de antemano cual será su duración.
Para el autor in comento, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen. Siendo entre otras las causas para su revocatoria:
a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas);
b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela;
c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero);
d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;
e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia;
f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.
2.- La Instrumentalidad o Accesoriedad.- en cuanto no constituyen un fin en si mismas, sino que nace al servicio de un proceso principal; tal como lo ha formulado, el precitado Maestro PIERO CALAMANDREI en su Obra Providencias Cautelares, al señalar que: “…no constituyen un fin en sí misma, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva…”.
La instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:
1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.
2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.
3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.
Siguiendo a CALAMANDREI en el sentido de que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; el carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; y que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas, al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada hagan al respecto.
3.- La Sumariedad o Celeridad.- en cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve.
4.- La Jurisdiccionalidad las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
En sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en el expediente No. 2006-000709, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, dejó asentado que:
“…Respecto a dicha solicitud debe la Sala destacar una de las principales características de las medidas cautelares, tal es la instrumentalidad de las mismas, en virtud de lo cual la justificación de la existencia de estas será siempre una LITIS PENDIENTE, lo que representa que dichas medidas existen cuanto a su vez necesariamente exista un proceso principal…”
Las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.”
A su vez, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige las medidas preventivas, y las medidas innominadas, establece:
“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embrago de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes muebles.
Podrá también acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”
En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto proceda, aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas como la que ha aquí se estudia, debiendo asimismo siempre el solicitante acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo.
En este sentido ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente. En el presente caso, este Tribunal, con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar típica solicitada, debe proceder a revisar prima facie las pruebas acompañadas por la parte requirente, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que, en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia.
De igual manera los jueces no deberán decretar una medida judicial como la solicitada, si no aparecen comprobados los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; lo que hace forzoso analizar las pruebas aportadas a la presente causa a los solos efectos del decreto de la medida cautelar sin que dicho análisis constituya un pronunciamiento de fondo.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
De los documentos consignados a los autos, por la parte solicitante de la medida, se puede verificar:
a) Copia simple del escrito libelar.
b) Copia simple del contrato de promesa bilateral de compra venta, suscrito entre los ciudadanos RAFAEL PITA y ZORAIDA DE PITA, demandantes y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES H.B., C.A.
c) Recibos de anticipo de pago que fueron realizados por los demandantes, y recibidos por la parte demandada, construcciones HB C.A. que acompañó marcados con la letra B hasta la Z.
d) Copia simples de la denuncia formulada por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y actas levantadas a tal efecto, marcadas con las letras A1 hasta A5.
e) Copia de expediente llevado por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, correspondiente a la parte demandada.
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente; por lo que las documentales señaladas en los literales a), b), c), y d), las aprecia esta Alzada solo a los fines de la solicitud de medida cautelar y sin que esto constituya valoración o pronunciamiento de fondo, se le da valor y efecto de prueba documental, Y ASI SE DECIDE.
A juicio de quien aquí decide, de los medios probatorios anteriormente analizados y valorados en primae facie, que los documentos consignados por la parte actora con el escrito libelar, sin lugar a dudas que genera la convicción de que los accionantes de autos son titulares, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamentan su pretensión; lo que hace forzoso concluir que estos instrumentos por si solos producen la presunción grave del derecho que se reclama; vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE ESTABLECE.
Igualmente en cuanto al literal e), este Sentenciador observa que la denuncia formulada por la Oficina de INDEPABIS; a la cual se le da valor de principio de prueba por escrito, de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, para ser adminiculado con las demás pruebas traídas a los autos; en la cual las partes llegaron a una conciliación, sin que hasta la presente fecha, se haya evidenciado a los autos, que la parte demandada, hubiera cumplido lo convenido cancelando el monto pagado por los demandantes, en virtud del contrato bilateral de compra venta, suscrito entre las partes, y sin que igualmente constase en los autos que hasta la presente fecha la parte demandada, hubiera concluido la construcción del tonw house, lo cual constituye un riesgo posible de la ilusoriedad de un fallo que le fuera favorable a los hoy demandantes, por lo que esta Alzada considera probado el periculum in mora, Y ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, puede deducirse, en forma presuntiva, los elementos probatorios exigidos en el 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada, Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de lo ya establecido, observa este Sentenciador que, el derecho a la tutela judicial efectiva, constituye uno de los principios de mayor trascendencia (definitorio) de la noción contemporánea del Estado de Derecho, pues corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia, decidirlas con prontitud y ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado.
Siguiendo las enseñanzas de CARNELUTTI, los Tribunales, no son solamente órganos que dicen el derecho en el caso concreto, o resuelven con carácter definitivo los conflictos, o determinan cuál es la norma aplicable a la solución de la controversia, pues, además de ello, dichos órganos cumplirían una función de raigambre política, en el sentido de beneficiosa para la sociedad, en tanto aseguran la paz pública, en la medida en que proveen y deciden las peticiones de los particulares, sea en vía contenciosa o en jurisdicción graciosa.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001, estableció lo siguiente:
“….El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)”. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura….”
En el caso sub examine, evidenciado que la parte actora, aportó las pruebas necesarias, para que procedencia del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, tales como el fumus boni iuris y el periculum in mora, las cuales fueron analizadas y valoradas en prima facie, a lo solos efectos de pronunciarse con respecto a la presente apelación, y las cuales trajo al animo de este Sentenciador al menos de manera presuntiva que la medida de prohibición de enajenar y gravar debe ser decretada; por lo que, en uso de las atribuciones que le confieren a esta Superioridad, como director del proceso, el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y en observancia de lo establecido en los artículos 206 y 208, ejusdem; en aras de la tutela judicial efectiva, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso, se declara la REVOCATORIA de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de julio de 2010, por el Tribunal “a-quo” en la cual negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. En consecuencia se repone la causa al estado en que el Juzgado “a-quo” DECRETE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJANER Y GRAVAR, en el presente juicio, con base al criterio señalado, con los pronunciamientos de Ley, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR la apelación interpuesta el 28 de julio de 2010, por la abogada YAMIRA ARENAS DE COUTINHO, en su carácter de apoderada judicial de los accionantes, ciudadanos RAFAEL PITA RODRIGUEZ y XORAIDA HERNANDEZ DE PITA contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO.- LA REVOCATORIA de la sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia se REPONE LA CAUSA AL ESTADO en que el Tribunal “a-quo”, DECRETE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJANER Y GRAVAR, en el presente juicio, con base al criterio señalado, con los pronunciamientos de Ley.

Que así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 10:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO