TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
MIGUEL ALFREDO HERNANDEZ LIZARDI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.580.403, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
BEATRIZ DE BENITEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.898, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
Sociedad Mercantil IMPORTACIONES SPARE PARTS JG, C.A., y los ciudadanos JOSE MANUEL FUENTES y LISBETH AGUILERA SANDOVAL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio.

MOTIVO.-
COBRO DE BOLIVARES (INTIMACIÓN) (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA CAUTELAR)
EXPEDIENTE: 10.617

En el juicio de cobro de bolívares (intimación), incoado por el ciudadano MIGUEL ALFREDO HERNANDEZ LIZARDI, contra la sociedad mercantil IMPORTACIONES SPARE PARTS JG, C.A., y los ciudadanos JOSE MANUEL FUENTES y LISBETH AGUILERA SANDOVAL, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 30 de julio de 2010, dictó sentencia interlocutoria, en la cual negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, de cuya decisión apeló el 02 de agosto del 2010, la abogada BEATRIZ DE BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 09 de agosto de 2010, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 22 de septiembre del 2.010, bajo el número 10.617, y el curso de Ley; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Diligencia de fecha 19 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano MIGUEL ALFREDO HERNANDEZ LIZARDI, asistido por la abogada MEGLING ROMERO VASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.893, en la cual se lee:
“…ratifico la medida preventiva solicitada en el libelo de la demanda…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 30 de julio de 2010, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:
“…Vista la solicitud de medidas cautelares formulada por el ciudadano MIGUEL ALFREDO HERNANDEZ LIZARDI,…debidamente asistido por la abogado MEGLING ROMERO VASQUEZ,…parte demandante en la presente causa, para decidir sobre la procedencia o no de la cautela solicitada, el Tribunal observa:
En la demanda presentada, se pretende el pago de dos (02) cheques, emitidos el 03 de junio de 2010, signados con los números 79765191 y 98765192 respectivamente, por un valor de Bs. 420.000,00 y Bs. 73.000,00 CADA UNO, CON LA CUENTA CORRIENTE NÚMERO 0133-0050-07-1600026259, del Banco Federal, no constando en autos que los cheques cuyo pago se demanda hayan sido protestados.
En tal sentido, se observa que el artículo 452 del Código de Comercio establece: “…”
Amen de lo anterior, la Casación Venezolana ha venido sosteniendo que la frase "debe constar" aludida en el Artículo 452 antes citado, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la ÚNICA prueba idónea para demostrar la falta del pago del cheque, más aún cuando el Artículo 491 del Código de Comercio establece "son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:... el vencimiento y el pago, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes...". En el caso de autos, el portador o beneficiario del cheque contaba con dos (02) días laborables siguientes para efectuar el protesto, lo cual no hizo. En consecuencia , mal puede esta juzgadora en el presente caso , decretar medida cautelar alguna; por la que, SE NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR formulada por el actor y así se decide…”
c) Diligencia de fecha 02 de agosto de 2010, suscrita por la abogada BEATRIZ DE BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee:
“…visto el auto de fecha 30-07-2010, cursante en la pieza Separada en los folios 3 y 4, mediante el cual se niega la MEDIDA PREVENTIVA, solicitada y requerida en este procedimiento, estando en su oportunidad procedimental para ello APELO de dicho auto para ante la alzada, ya estamos en presencia de un procedimiento monitorio, es decir, que conforme a lo dispuesto en el artículo 644 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (en lo sucesivo C.P.C), la carátula presentada es prueba escrita suficiente, como documento negociable a los fines de este proceso, amén de que los cheques fueron emitidos por el deudor el día 03-06-2010 y entregados al beneficiario ese mismo día a las 6:00 p.m., en esta ciudad, debido a que a esa hora ya no era posible presentarlos en taquilla el actor los depositó en su cuenta, siéndole notificado de su devolución el día 21-06-2010, fecha ésta que ya no podía presentarlos en taquilla, es más pasaron por cámara de compensación, emitiendo el banco el respectivo comprobante de que: de Bs. 420.000,00 debía ser presentado en taquilla y el de Bs. 73.000,00 por girar fondos disponibles; de forma, que los cheques por si mismos se bastan, y se complementan con los recaudos que cursan en los folios 6 y 7, por un oro lado, es un hecho notorio que el banco Federal, fue intervenido, por tanto, su negativa somete a indefensión a mi representado, por cuanto es inminente el receso judicial (30 días) en los que el actor, se ve gravemente perjudicado, por su negativa de decretar una MEDIDA PREVENTIVA no ejecutiva; y el deudor bien gracias y apoyado por su decisión, faltando con ello a lo dispuesto en el artículo 646 del C.P.C, que en forma imperativa establece que ante este tipo de documento "...decretará embargo provisional de bienes muebles ..."/, perjudicando de una manera evidente al intimante.
En otro, orden de ideas, y con el fin de poder ejercer cualquier otra acción (fraude y estafa) ante los cuerpos policiales del Estado SOLICITO que se sirva este Tribunal, regresarme los Cheques originales, pues como se expresó pasarán 30 largos días y muchas cosas pueden suceder, mientras que el deudor, disfrutando de lo que con sacrificio fue colocado en sus manos, para lo cual juro la urgencia que amerita el caso, en virtud del inminente receso judicial…”.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 09 de agosto de 2010, en el cual se lee:
“…Valencia, 09 de Agosto de 2010 200° y 151° Visto el escrito presentado por la abogada BEATRIZ DE BENITEZ, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 30.898, de este domicilio, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por este Tribunal en fecha 30/07/2010, el Tribunal oye en un sólo efecto dicha apelación. En consecuencia, de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, remítase con Oficio el cuaderno de medidas, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 30 de julio de 2010, en la cual negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante; asimismo se observa que la parte apelante no presentó informes en esta Alzada.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta auto, en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, diligencia en la cual se ratifica la solicitud de la medida preventiva solicitada en el libelo de la demanda, la sentencia interlocutoria que niega la medida cautelar solicitada, diligencia contentiva de apelación y auto que oye el recurso de apelación; sin haberse acompañado copia certificada del libelo, ni los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, sin que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hiciera uso del derecho de acompañar copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, careciendo las copias sub análisis de la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, se tiene por no cumplido con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE DECIDE.
Siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y decidido como ha sido, que no fue probado, ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por la abogada BEATRIZ DE BENITEZ, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 30 de julio de 2.010, que negó la solicitud de la medida cautelar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 02 de agosto de 2010, por la abogada BEATRIZ DE BENITEZ, en su carácter de apoderado judicial del accionante, ciudadano MIGUEL ALFREDO HERNANDEZ LIZARDI, contra la sentencia dictada el 30 de Julio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud de medida cautelar, solicitada por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGA la medida de cautelar, solicitada por la parte demandante.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO