REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 24 de noviembre de 2010 200º y 151º EXPEDIENTE Nº: 12.908 SENTENCIA: INTERLOCUTORIA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: ESTIMACION e INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES INTIMANTE: JESUS ANTONIO GARCIA ANDARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.610.164, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.657 APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: No acreditado a los autos DEMANDADA: MICHELIS DAYANA GANCI MEZA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.047.479 APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDA: No acreditado a los autos Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer de la presente causa y por auto de fecha 24 de septiembre de 2010 se le dio entrada al expediente fijándose la oportunidad para presentar informes y observaciones. En fecha 08 de octubre de 2010, ambas partes consignaron ante esta alzada escrito contentivo de informes; asimismo consignaron sus respectivas observaciones. Por auto del 25 de octubre de 2010, este Tribunal Superior fija un lapso para dictar sentencia. Estando dentro del lapso fijado para dictar sentencia, se procede al efecto en los siguientes términos: I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conoce este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declara firme los honorarios profesionales estimados por el abogado Jesús Antonio García Andara, condenando a la intimada a pagar los mismos. La parte intimante alega en el escrito de informes presentado ante esta alzada que en la fase declarativa el Juez del Tribunal de Primera Instancia, mediante sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, declaró con lugar el derecho que tiene a cobrar sus honorarios profesionales, quedando dicha sentencia definitivamente firme, ya que la intimada no apeló de la misma y; que posteriormente el 17 de junio de 2010, se declara firme los honorarios estimados, ya que la intimada no se acogió al derecho de retasa, por lo que considera que el a quo decidió correctamente y ajustada a derecho. Igualmente señala que a pesar que demandó y estimó sus honorarios profesionales en base a catorce mil trescientos cincuenta bolívares (14.350,00 Bs.), la juez de la causa en la sentencia de la fase estimativa, se los redujo a la cantidad de once mil ochocientos cincuenta bolívares (11.850,00 Bs.), a lo cual no apeló, toda vez que a pesar de verse desmejorado, por la necesidad y premura en cobrar sus honorarios, se acogió a la sentencia dictada, hoy objeto de apelación por la parte intimada. Por su parte, la intimada en el escrito de informes consignado en esta instancia realiza un resumen de lo acontecido en el juicio de Cumplimiento de Contrato en el cual la asistió el hoy intimante; así como lo surgido en la presente causa ante el a quo; concluyendo que el motivo de su apelación se debe a que considera que lo estimado e intimado como honorarios profesionales por el abogado Jesús Antonio García Andara, es exagerado y grosero, en virtud que el referido abogado lo que hizo fue empastelar un proceso y; solicita se revise las actas procesales y sus incidencias, que se aplique la justa razón tomando en cuenta si el abogado antes mencionado actuó de manera leal y con probidad para solicitar lo intimado, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. La parte intimada con sus informes produjo instrumentales en copia fotostática simple (folios 126 al 178) y en la oportunidad de presentar observaciones a los informes de su contraparte, produjo copia fotostática simple de un documento de compraventa y copia certificada del Expediente Nº 20.464 correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En este sentido, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, establece: “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal…” Conforme a la norma trascrita, en segunda instancia sólo se admiten como pruebas instrumentales, los documentos públicos y estos deben ser presentados hasta el acto de informes. La parte intimada en la oportunidad de los informes produjo copias simples que no son admisibles en segunda instancia y en la oportunidad de observaciones a los informes de su contraparte, produjo documentos públicos, que si bien son pruebas admisibles en segunda instancia, deben ser presentados hasta los informes y no en sus observaciones, razones por las cuales las instrumentales producidas en esta instancia por la parte intimada no pueden ser apreciadas por este sentenciador, por resultar inadmisibles. ASI SE ESTABLECE. La presente causa se inicia en fecha 09 de febrero de 2009, cuando el abogado Jesús Antonio García Andara, presenta ante el Tribunal de Primera Instancia demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales en contra de la ciudadana Michelis Dayana Ganci Meza, estimando sus honorarios en la suma de catorce mil trescientos cincuenta bolívares (14.350,00 Bs.), siendo admitida dicha demanda por auto de fecha 16 del mismo mes y año. En el decurso del proceso, una vez practicada la citación personal de la intimada, la misma procedió en fecha 06 de mayo de 2009, a consignar escrito contentivo de contestación a la demanda, aperturándose el lapso probatorio correspondiente y, mediante sentencia del 26 de mayo de 2009, el Tribunal de Primera Instancia declara con lugar el derecho a cobrar honorarios profesionales al abogado Jesús Antonio García Andara, ejerciendo la parte intimada recurso de apelación contra dicha sentencia, no siendo oído el mismo por extemporáneo. Por auto de fecha 16 de julio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia apertura la fase estimativa y acuerda la intimación de la ciudadana Michelis Dayana Ganci Meza; en fecha 10 de noviembre del mismo año, la Juez Provisorio del a quo se aboca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes para la reanudación de la misma. El Alguacil del Tribunal de Primera Instancia deja constancia de haber practicado la notificación de las partes mediante diligencias del 17 y 26 de noviembre de 2009, compareciendo la parte intimada en fecha 09 de diciembre de 2009, a solicitar copias certificadas, asimismo el 26 de enero de 2010, consigna escrito contentivo de alegatos tal y como consta a los folios del 66 al 69 del expediente. Por auto del 4 de febrero de 2010, el tribunal de la causa convoca un acto conciliatorio, el cual se llevó a cabo en fecha 23 del mismo mes y año (folio 83), no estableciendo acuerdo alguno las partes. Mediante sentencia del 17 de junio de 2010, el a quo declara firme los honorarios profesionales estimados por el abogado Jesús Antonio García Andara, condenando a la intimada a pagar la cantidad de once mil ochocientos cincuenta bolívares (11.850,00 Bs.) El Tribunal de Primera Instancia en la decisión recurrida establece lo siguiente: “…Como se expuso supra, la intimada en la presente causa, en fecha 26 de enero de 2010, presentó un escrito de alegatos, evidenciándose de la lectura del mismo, que la demandada no se acogió al derecho de retasa. Habiendo sido la ciudadana MICHELIS DAYANA GANCI MEZA, intimada personalmente en fecha 26 de noviembre de 2009, y por cuanto no se acogió oportunamente al derecho de retasa, esto es, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su intimación, los cuales transcurrieron una vez concluido el lapso para la reanudación de la causa, es por lo que en estricta aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso Colgate Palmolive), el cual señala que, en caso de que el deudor no se acoja al derecho de retasa, los honorarios estimados quedaran firmes, es por lo que, forzosamente esta juzgadora declara firme los honorarios estimados por el abogado JESUS ANTONIO GARCIA ANDARA. En consecuencia se condena a la demandada MICHELIS DAYANA GANCI MEZA, a pagar al abogado JESUS ANTONIO GARCIA ANDARA, la siguiente cantidad: 1) ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.F. 11.850,00) por concepto de honorarios profesionales…” Es harto conocido que en el procedimiento de intimación de honorarios profesionales de abogados, existen dos etapas claramente diferenciadas, denominadas por nuestra jurisprudencia pacífica y reiterada como fase declarativa y ejecutiva. En la fase declarativa, se dilucida si el abogado tiene o no derecho al cobro de honorarios profesionales, la otra fase, la ejecutiva comienza una vez cumplida alguna de estas tres hipótesis, a saber: 1.- cuando la sentencia que declara procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados queda definitivamente firme; 2.- cuando el intimado acepte la estimación hecha por el abogado intimante; o 3.- cuando el intimado ejerza el derecho de retasa para que se determine el quantum de los honorarios. La retasa, es el medio procesal puesto a disposición del demandado para contradecir el monto de los honorarios intimados, pero con la retasa no se ataca el derecho del abogado a cobrar sus honorarios. Por el contrario, el ejercicio del derecho de retasa en forma pura y simple, implica un reconocimiento tácito del derecho del abogado a cobrar sus honorarios profesionales, desconociéndose su monto. Sobre los efectos que produce al ejercicio del derecho de retasa en la fase declarativa del proceso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de abril de 2001, Expediente Nº 00-081, dejó sentado el siguiente criterio: “Como lo señala el formalizante, y lo sostiene esta Sala en su doctrina, la segunda fase o fase ejecutiva comienza a partir de la sentencia declarativa del derecho a cobrar los honorarios o a partir del momento en que la intimada se acoge al derecho de retasa. En este último supuesto, efectivamente no se haría necesario esperar un pronunciamiento sobre el derecho que pudiera existir en el abogado intimante, ya que el mismo estaría siendo reconocido, de manera voluntaria, por quien estaría obligado. La retasa, como lo señala Arístides Rengel Romberg, en su obra volumen II, editorial Arte, segunda edición, Caracas 1992, página 515, es la impugnación de la estimación de honorarios que hace la parte intimada por considerar a los honorarios exagerados. Lo que indica que, con la retasa se pretende impugnar el quantum, pero no el derecho en sí de cobrar los honorarios profesionales. Por tanto, si el ejercicio del derecho de acogerse a retasa se practica, conforme al artículo 25 de la Ley de Abogados, dentro de los diez días hábiles siguientes a la intimación del pago, se estaría reconociendo que existe el derecho del cobro de los honorarios intimados, mas no la conformidad con la cantidad de los mismos. Y por ello, en estos casos, lo procedente, conforme a los artículos 22 y 25 de la Ley de Abogados es dar por terminada la fase declarativa, sin entrar a resolver sobre la intimación en si, por existir, por parte del intimado, la aceptación del derecho de su contraria, y comenzar la fase ejecutiva, mediante el decreto pertinente y el nombramiento de los retasadores.” (Resaltados de este sentencia) En el caso de marras, al folio 29 del expediente corre inserta diligencia de fecha 11 de junio de 2009, donde la parte intimada expone: “En virtud de la decisión emanada de este Tribunal por intimación de honorarios a favor del abogado Jesús A. García A. solicito de este Tribunal por no estar de acuerdo con lo intimado, se nombre un Tasador de acuerdo con lo establecido en la Ley.” De considerarse que se ejerció el derecho de retasa en forma anticipada, por tratarse de un medio defensivo, le es aplicable la doctrina desarrollada por la Constitucional y por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual los medios de defensa ejercidos en forma anticipada deben reputarse como válidos por cuanto denotan el interés de la parte de hacer uso de los mismos. (Ver entre otras: sentencia Nº 135 del 24 de febrero de 2006 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; sentencia Nº 2.973 del 10 de octubre de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) Como quiera que la parte demandada ejerció al derecho de retasa en forma pura y simple, reconoció tácitamente, conforme a la doctrina trascrita ut supra, el derecho del abogado intimante a cobrar sus honorarios poniendo fin a la fase declarativa del proceso, correspondiendo en consecuencia la apertura de la fase ejecutiva del proceso mediante el nombramiento del tribunal retasador y no como ocurrió que se intimó a la demandada para que compareciera dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos su intimación, a los fines de que pague o se acoja al derecho de retasa, lo que ya había hecho. Respecto a las reposiciones, es inveterada la doctrina desarrollada por la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, quien en decisión de fecha 18 de mayo de 1992, Expediente Nº 90-0589, estableció lo que sigue: “Es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad o de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa, para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil. Ahora, para llegar a esa convicción, es necesario que el Juez determine cuales son los elementos esenciales del acto, las condiciones de forma, es decir, los medios necesarios para alcanzar el fin al cual está destinado y ordenado por la Ley.” Estos postulados han adquirido rango constitucional de acuerdo al mandamiento contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” La reposición de la causa debe dirigirse a la corrección de vicios que efectivamente ocurran en el trámite de un juicio, siendo necesario que la reposición persiga una finalidad útil y así restaurar el equilibrio de las partes dentro del proceso, tal y como lo exige el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por ello, los jueces deben examinar cuidadosamente si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales y si este menoscabo ha impedido el ejercicio de un recurso o cualquier derecho que asista a las partes. En el caso sub-iudice, hubo un menoscabo de las formas procesales lesionándose el derecho a la defensa de la parte demandada, habida cuenta que una vez ejercido el derecho de retasa, debió el tribunal dar por terminada la fase declarativa del proceso sin entrar a resolver sobre la intimación en si, por existir, por parte de la intimada, la aceptación del derecho de su contraria a cobrar los honorarios demandados, y comenzar de esta manera la fase ejecutiva, mediante el decreto pertinente y el nombramiento de los retasadores, quienes determinan el monto que es lo contradicho mediante la retasa. Por las razones expuestas esta alzada declara la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la diligencia de fecha de 11 de junio de 2009, en donde la parte intimada se acoge al derecho de retasa, y se ordene la reposición de la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia constituya el Tribunal Retasador, a los efectos que se cuantifique el monto de los honorarios profesionales a que tiene derecho el abogado JESUS ANTONIO GARCIA ANDARA, Y ASI SE DECIDE. II DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de todas las actuaciones posteriores a la diligencia de fecha de 11 de junio de 2009, en donde la parte intimada se acoge al derecho de retasa; SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia constituya el Tribunal Retasador, a los efectos que se cuantifique el monto de los honorarios profesionales a que tiene derecho el abogado JESUS ANTONIO GARCIA ANDARA. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del procedimiento. Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, regístrese y déjese copia Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 12:30 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 12.908 JAM/DE/yv.