TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal de Adolescentes
Sala N° 2
Valencia, 9 de Noviembre de 2010
Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000242
Ponente: AURA CARDENAS MORALES

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas YELIMAR ESPINOZA PEÑA y ZENAIDA COLINA, Defensoras Públicas Penal Novena y Décima Cuarta de esta Circunscripción Judicial, defensoras de LUIS ENRIQUE RIVERA CLER contra la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó al Fiscal del Ministerio Público, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso como consta a los folios 82 al 88, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales.

En fecha 13 de octubre de 2010, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza AURA CARDENAS MORALES, y mediante auto del 15 de octubre del presente año se ADMITIO el presente recurso de Apelación, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las abogadas YELIMAR ESPINOZA PEÑA y ZENAIDA COLINA, Defensoras Públicas Penal de esta Circunscripción Judicial fundamentaron el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…En fecha 29 de Julio del presente año, las defensoras recurrentes solicitan mediante escrito, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actas de AUDIENCIA PRELIMINAR de fechas 19, 29, 23 y 29 de julio de 2010, por cuanto se puede constatar en dicha acta, que una vez que la ciudadana juez resuelva las nulidades y excepciones planteadas por la Defensa, así como la solicitud de examen y revisión, planteamientos estos los cuales fueron todos rechazados por la juzgadora, admite totalmente la acusación… El argumento de la Defensa para plantear la NULIDAD Absoluta a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, emerge de la evidente omisión de la ciudadana Juez de informar a nuestro Representado de los Medios Alternos a la Prosecución del Proceso, el cual corresponde de seguida a la admisión de la Acusación, siendo una obligación para el Juez instruir al imputado respecto al procedimiento por Admisión de los hechos para lo cual igual debe, lógicamente, concederle nuevamente el derecho de palabra…(Omisis)… Es indiscutible que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar deben efectuarse un conjunto de actos procesales que deben cumplir con las formalidades, toda vez que, pueden viciarlo de nulidad si afecta derechos y garantías de las partes. En tal sentido el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé como ha de desarrollarse esta audiencia, indicando que las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones, siendo el orden correcto, conferir en primer lugar la palabra a la vindicta publica, de seguida al Abogado Defensor y al imputado. Negar el derecho de palabra a una de las partes, es una infracción al derecho de defensa. Por su parte, el Juez, tiene el deber de informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y esto no es una simple formalidad, ni puede darse por sobre entendido, es una obligación del Juez informar y expresar el sentido y consecuencia de las medidas alternativas, no informar viola un derecho de las partes y coloca en indefensión a las mismas. En el presente caso, se lee textualmente en acta de audiencia preliminar, fechada 23 de julio de 2010, que el Tribunal/'... concede el derecho de palabra al imputado LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, a quien se le impone del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to...como la admisión de los hechos...quien expuso: Me acojo al precepto constitucional, es todo..." Indico la Juzgadora, que en acta de fecha 23-07-2010, si informó del alcance de dicho procedimiento y le concedió el derecho de palabra al imputado, igualmente señaló, que una vez admitida la acusación es el imputado quien está facultado para solicitar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, bien a través de la solicitud efectuada por la Defensa, quien en todo momento estuvo presente a lo largo de la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto los efectos jurídicos de dicho procedimiento eran conocidos por las partes, y más específicamente, por la defensa pública del referido imputado. En este sentido debemos destacar con especial importancia, que para el día 23 de julio de 2010, aun el Tribunal no se había pronunciado con relación a la admisión o no de la acusación presentada, por lo que mal podía nuestro representado hacer uso del procedimiento de admisión de hechos, para el caso que el Tribunal lo estuviera informando del mismo. Se anexa copia simple de acta de audiencia preliminar de fecha 23-07-2010, marcada recaudo letra "C". Ciertamente la Defensa estuvo presente en todos los actos, como era el deber ser, y es por ello que para esa oportunidad, el imputado una vez impuesto del Precepto Constitucional manifestó a viva voz, su deseo de no declarar. Con relación a su oportunidad para declarar, indudablemente el imputado puede solicitar que se le reciba su declaración, conforme a las formalidades previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal, pero no es menos cierto, que tal y como lo establece el artículo 376 ejusdem, tal declaración procede una vez admitida la acusación y luego de que el Juez instruirá al imputado respecto a este procedimiento, situación que obvió en el caso que nos ocupa la ciudadana Juez tal y como puede observarse en acta de audiencia preliminar de fecha 29 de julio de 2010. De tal suerte que al señalar el Tribunal, que los efectos jurídicos de este procedimiento eran conocidos por las partes y más específicamente por la defensa, pretende subrogar en la Defensa su obligación de informar o instruir al imputado del alcance de este procedimiento, por lo que igualmente es necesario destacar, que de manera oportuna la Defensa había planteado la nulidad del acto conclusivo, así como que de ser admitida la acusación, se propuso una adecuación a la norma jurídica que prevé la supuesta y negada conducta de nuestro asistido, por lo que para ese entonces (23-07-10), no habiendo aun el Tribunal resuelto tales pedimentos, no había hechos que admitir, en primer término porque no se le había informado de tal oportunidad, y por cuanto aun la Juez no había examinado la congruencia entre los hechos acreditados así como los elementos de convicción, entre otros. Con desatino indica el Tribunal en la decisión recurrida, que en el presente caso y por tratarse de la presunta comisión del delito de concusión, la procedencia de otras formas alternas de prosecución del proceso eran improcedentes, razón por la que el Tribunal en su oportunidad no impuso al imputado de ninguna de las mismas debido a su evidente improcedencia. Ciertamente la Ley que rige la materia con relación al delito por el cual se acusa a nuestro representado, obstaculiza la posibilidad de procedencia de formas alternas de prosecución del proceso, como lo son el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, pero esto no exime al Juez de su deber de informar al imputado de los mismos, en el caso que ocupa, para el día 23 de julio de 2010, la Juez aun no había emitido pronunciamiento con relación a las solicitudes de la Defensa, se desconocía si compartía el criterio sostenido por la Fiscalía, en cuanto a los hechos imputados y la calificación jurídica señalada por este representante, por lo que su consideración, en cuanto a la procedencia o no de estos medios se ve comprometida, ello por cuanto pudiera ser considerara para la defensa, como un adelanto en su decisión, situación que tampoco le está permitido. Igualmente sostiene el Tribunal, a fin de desconocer la procedencia de la nulidad planteada, y a su vez justificar su omisión con relación a la imposición de los medios alternos a la prosecución del proceso, que la procedibilidad del procedimiento de admisión de los hechos, admite varias oportunidades procesales, por lo que el hecho de que el imputado no haya hecho uso de la facultad que le da la Ley, de manifestar su voluntad en fase intermedia de someterse a dicho procedimiento, no es una situación irreparable, por cuanto aun en la fase de juicio oral y público el mismo puede manifestar su voluntad de someterse a la aplicación del mismo. Con relación a lo anterior pasamos a destacar, que lo controvertido acá, no es si el imputado deseaba o no admitir los hechos, ya que ciertamente conforme a la reforma del Código Orgánico Procesal de fecha 4 de septiembre de 2009, es procedente el uso de tal medio en fase de juicio, pero lo realmente impugnado en el presente asunto, es que el Juzgador no informo en su oportunidad legal, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, omisión que no se compadece con lo determinado en Sentencia Nro. 0108 del 23 de febrero de 2001, Sala de casación Penal, la cual con claridad refiere, que es obligatorio para el Juez de Control advertir a las partes de los medios alternos a la prosecución del proceso. Finalmente consideró el Tribunal, que la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por la Defensa, contraria lo establecido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación, por lo que la Defensa no puede impugnar la decisión dictada por el Tribunal en su oportunidad, y que lo procedente era la vía recursiva previsto en el artículo 447 del Código Procesal Penal…. (Omisis)…… los autos están reservados para las providencias de mero trámite, a las cuales se les denomina también actos de sustanciación, los cuales se caracterizan porque pueden ser revocados por contrario imperio por el mismo Juez que los dicto, siendo así es evidente que la pretensión propuesta por la defensa ante el Juez de Octavo de Control, fue planteada correctamente, no asistiendo la razón a la ciudadana Juez al explanar tal impedimento y según el cual le sirve de base para declarar improcedente la nulidad peticionada….(Omisis)… no se cumplieron todas las formalidades legales y esenciales para ello, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, celebradas en fecha 19, 20,23 y 29 de julio de 2010. El no informar en la oportunidad debida, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, viola un derecho de las partes y coloca en indefensión a las mismas, siendo así, en el caso que nos ocupa es indudable la presencia del vicio denunciado, por lo que necesario es demandar la nulidad del auto de apertura a Juicio, por cuanto el mismo coloca en estado de indefensión a nuestro representad, ciudadano Luís Enrique Rivera Cleer. Anexamos marcado recaudo letra "D", copia simple del auto de apertura a juicio referido….”
De la contestación del recurso: La Abogada MILAGROS DEL VALLE ESPINOZA, Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la circunscripción judicial del Estado Carabobo con competencia especial en materia Contra La Corrupción, dio respuesta en los siguientes términos:
“PETICIÓN EXPRESA DE INADMISIBILIDAD…la fundamentacion o soporte legal de dicho recurso, no aplica en el presente caso, no pudiendo el juzgador, suplir, corregir o presuponer la norma válida aplicable. Tal aseveración viene respaldada por lo expresado por los apelantes en su escrito, cuando señalan en su encabezamiento, entre otras cosas, lo siguientes: …(Omisis)… este dicho expreso antes transcrito, lo contrastamos con el contenido de la decisión recurrida emanada del Tribunal 8 de Control, de fecha 05-AGOSTO-2010 y objetivamente hablando, observamos que NO procede la nulidad de las actas por no haber sido impuesto por el tribunal al imputado, de las formas alternas de la Prosecución del proceso, sino que observamos una decisión que fue clara objetiva y precisa ya que el tribunal debe imponer al imputado de lo que efectivamente le corresponda, es decir debe informar al imputado sobre las disposiciones legales que conforme a los hechos y a la calificación jurídica dada a los mismos, le corresponda, cuando en su texto, entre otras cosas, expresó el Tribunal 8 de Control:..." este Tribunal procede a informar al imputado del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto y sancionado en el artículo 376 del código Orgánico Procesal Penal, concediéndole el derecho de de palabra al imputado, previa imposición del contenido del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..." Es por ello que esta representación fiscal enfatiza y adhiriéndose a lo expresado por la juzgadora cuando la misma dice: "...En consecuencia se observa que la Juzgadora informó concediéndole el derecho de palabra al imputado en autos, del contenido y alcance de dicho procedimiento, por lo que es una vez admitida la acusación, es el imputado quien está facultado para solicitar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, bien por su sola manifestación de voluntad, o bien a través de la solicitud efectuada por la defensa quien en todo momento estuvo presente a lo largo de la celebración de audiencia preliminar, ello no puede constituir una trasgresión de las normas constitucionales referentes al debido proceso y tutela judicial efectiva, por cuanto los efectos jurídicos de dicho procedimiento eran conocidos por las partes, y mas específicamente, por la defensa del referido imputado..." Aunado a que tal y como lo expresa defensa técnica del imputado en actas, en su escrito de apelación, cuando expresa lo siguiente:"...Ciertamente la Ley que rige la materia con relación al delito por el cual se acusa a nuestro representado, obstaculiza la posibilidad de procedencia de formas alternas de prosecución del proceso, como lo son el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, pero esto no exime al Juez de su deber de informar al imputado de los mismo, en el caso que ocupa, para el día 23 de julio de 2010, la Juez aun no había emitido pronunciamiento con relación a las solicitudes de la Defensa, se desconocía si compartía el criterio sostenido por la Fiscalía, en cuanto a los hechos imputados y la calificación jurídica señalada por este representante, por lo que su consideración, en cuanto a la procedencia o no de estos medios se ve comprometida, ello por cuanto pudiera ser considerara para la defensa, como un adelanto en su decisión, situación que tampoco le está permitido...."…(Omisis)… Es por ello que la Juzgadora en vista del delito por el cual es imputado el ciudadano LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, como se expresa anteriormente y a todo lo largo de actas contenidas en la presente causa, como lo es el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, NO ADMITE otra forma o medio alterno de prosecución del procedimiento, establecidos en el capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal, que no sea la Admisión de hechos, el cual esta plasmado en el articulo 376 del mismo Código, por lo que no ve esta Representación Fiscal, la gravedad irreparable alegada por la defensa en su escrito de Apelación, aunado a que en fecha 23/07/2010, le fue informado al imputado del contenido y alcance de procedimiento especial por admisión de hecho, previa imposición del contenido del precepto constitucional consagrado en el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente esta Representación Fiscal rechaza, niega y contradice todos los señalamientos efectuados por la defensa del Abogado LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, Abgs. YELIMAR ESPINOZA PEÑA y ZENEIDA COLINA Defensoras Públicas Novena y Décima Cuarta, respectivamente, en su escrito de apelación presentado y fundamenta tal rechazo, ya que al precisar en detalle la causal específicas en que está fundada la apelación, lo hace en una norma legal que no aplica al caso, ya que, Ciudadanos Magistrados, si nos vamos a la norma en que se fundamenta el recurso de apelación, a saber artículo 447, numeral 5° y 196 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, no se logra comprender ni visualizar que la decisión causen un gravamen irreparable y por ende la nulidad del acto en este caso Audiencia Preeliminar, sino más bien, observamos todo lo contrario, que respetó y veló porque cumpliera el A Quo, el respeto al debido proceso y la tutela Judicial efectiva….”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Las recurrentes cuestionan el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, declaro IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1. Que la Juzgadora a quo, no informó al acusado de las Medios Alternativos de Prosecución del Proceso ni del Procedimiento de Admisión de los hechos, igualmente que luego de haber admitido la acusación no informó ni instruyo al mismo de su contenido y sentido, lo que estiman no es simple formalidad, sino una obligación del juzgador, y su omisión viola el derecho a la defensa; por lo que el argumento de la juzgadora para justificar su omisión, señaló que el procedimiento por admisión de los hechos admite varias oportunidades procesales, por lo que el hecho de que no haya hecho uso del mismo en la fase intermedia, no es una situación irreparable, por cuanto en el juicio oral puede manifestar su voluntad de acogerse al mismo, no se ajusta a la normativa procesal.

2. Que la Jueza con desatino indicó que en el presente caso por tratarse del delito de CONCUSION, la procedencia de otras formas alternas de prosecución del proceso era improcedentes, razón por la cual no impuso al imputado de ninguna de las mismas debido a su evidente improcedencia.

3. Y, por último, ante la solicitud de nulidad, se sustentó en el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que la defensa no puede impugnar la decisión dictada en su oportunidad.

Vistos los aspectos impugnados, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes:

Se observa que los dos primeros aspectos versan sobre la obligatoriedad o no de imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, y si su omisión es causa de nulidad absoluta del acto; y la oportunidad de imponer al acusado del procedimiento especial de admisión de los hechos, para este acogerse a dicho procedimiento; y por último, en la estimación de la Juzgadora a quo, de declarar la improcedencia de la nulidad solicitada, al considerar el contenido del artículo 176 del texto adjetivo penal.

Se hace necesario por quienes aquí suscriben, establecer si se ajusta a derecho el fundamento de la Juzgadora a quo, sobre el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder a resolver este tipo de solicitud planteada por la defensa sobre la nulidad del acto de la audiencia Preliminar, lo cual sustento en los siguientes términos:

“Por consiguiente, la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa contraria lo establecido en el Art. 176 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación”. De allí que la defensa de modo alguno puede pretender impugnar la decisión dictada por este Tribunal en su oportunidad, puesto que en todo caso la misma podrá ser objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en la que se encuentre el proceso, en el caso que nos ocupa, la interposición del recurso de apelación de autos, previsto en el Art. 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Criterio que ha sido sostenido por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que: “Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exigen que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia en que este en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por ende conculcar el derecho al debido proceso” (Cursiva del Tribunal). (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente Miran Moramdy, de fecha 24-09-09, Exp. C09-310. Sent. 466). Criterio que es totalmente compartido por este Tribunal, y más aun cuando en el presente caso, la defensa puede hacer uso del medio recursivo correspondiente. Por tales razones la solicitud de Nulidad absoluta interpuesta por las abogadas YELIMAR ESPINOZA PEÑA y ZENEIDA COLINA, en su condición de defensoras publicas del imputado LUIS RIVERA CLEER, es improcedente por cuanto la misma debe ser tramitada conforme a la vía recursiva establecida en la norma adjetiva penal, por cuanto aunado a que este Tribunal considera que el acto de la audiencia preliminar se celebro en atención a las formalidades establecidas en la Ley, este Tribunal se ve imposibilitado de reformar la decisión que dicto en la sala de audiencias, atendiendo a lo establecido en el Art. 175 eiusdem....”

Visto el contenido de dicho auto, objeto de impugnación, esta Sala aprecia que el citado artículo 176, establece.

“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.
Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.
Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación.”

Dispositivo procesal que versa sobre la inmutabilidad de las decisiones, es decir, de los autos decisorios y sentencias, los cuales poseen sus mecanismos de impugnación, y que en efecto no pueden ser revocadas ni reformadas por el Tribunal que las pronuncia.

No obstante, es de destacar y advertir que la solicitud de la defensa presentada ante la Juzgadora a quo, refiere y comprende la nulidad de un “acto procesal”, específicamente de la audiencia preliminar, en la cual se señala se incurrió en el vicio de no informar como así lo señala expresamente la normativa procesal penal, de los Medios alternativos de Prosecución del Proceso. En consecuencia lo procedente es observar el contenido del artículo 195 del texto adjetivo penal, que dispone:

“ Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte, El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” (Subrayado de esta Sala)

En consecuencia, no se ajusta a derecho los fundamentos de la juzgadora a quo al sustentarse en el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la improcedencia de la nulidad solicitada, ya que no se trata de la nulidad de un auto o sentencia sino que se solicitó la nulidad de acto procesal.

Al respecto, la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 81, de fecha 10 de febrero de 2009, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, señaló:

“ Las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto.”

Por otra parte, si bien la juzgadora a quo, a pesar de haber invocado el contenido del artículo 176 del texto adjetivo Penal, para sustentar su negativa de nulidad, además se aprecia que procedió a examinar la petición de la misma en cuanto a la imposición o no de las Alternativas a la Prosecución del Proceso durante la celebración de la audiencia Preliminar, a cuyos efectos señaló que por la naturaleza del delito CONCUSION, no eran procedentes las mismas.

Del auto impugnado sobre este aspecto se desprende que la Jueza señaló lo siguiente:

“... En base a las argumentaciones señaladas por la defensa del imputado de autos este Tribunal para decidir realiza las siguientes consideraciones: PRIMERO: En fecha 19-07-2010 se dio inicio a la audiencia preliminar en la presente causa, la cual se desarrollo en varias audiencias continuas y sucesivas, atendiendo a lo voluminoso del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, así como del escrito de contestación presentado por la defensa publica del imputado de autos, de lo cual se dejo constancia en el acta y fue debidamente informado a las partes en su debida oportunidad, tal y como se evidencia de acta que corre inserta a los folios 95 al 101 de la segunda pieza de la presente causa; En fecha 23-07-2010, el imputado LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, fue debidamente impuesto por el Tribunal del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...”, como la admisión de los hechos, lo cual implicaría una rebaja considerable de la pena a imponer, quien expresó su voluntad de declarar por lo que se procedió a identificar de la siguiente manera: LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, natural de Puerto Cabello Estado Carabobo, fecha de nacimiento 13-07-1962, de 48 años, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.166.962, de profesión u oficio Abogado, hijo de Eusebio Rivera y de Victoria Cleer Sequera, Estado Civil casado, nivel de instrucción Universitario, domiciliado en Conjunto Residencial El Remanso, final Av. Bolívar de la Urb. Rancho grande, casa numero 1, Puerto Cabello Estado Carabobo, quien expuso: “Me acojo al precepto constitucional; SEGUNDO: De esta forma, al alegar la defensa del imputado de autos que al no haber sido impuesto por este Tribunal al imputado de autos, de las formas alternas de prosecución del proceso, debe declararse la nulidad de todas las actas en las que se dejo constancia de la celebración de la audiencia preliminar. De esta forma, es oportuno indicar cuales son las formas alternas de prosecución del proceso, las cuales se encuentran dispuestas en los Art. 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, 2.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS, Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, los cuales están sometidos para su procedencia al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en la norma adjetiva penal, los cuales en el presente caso, por tratarse de la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el Art. 60 de la Ley contra la Corrupción, la procedencia de tales formas alternas de prosecución del proceso eran improcedentes, razón por la que el Tribunal en su oportunidad no impuso al imputado de ninguna de las mismas debido a su evidente improcedencia. En consecuencia, el Tribunal de control debe imponer al imputado de lo que efectivamente le corresponda, es decir, debe informar al imputado sobre las disposiciones legales que conforme a los hechos y a la calificación jurídica dada a los mismos le correspondan, por lo que siendo que en el presente caso, lo procedente era informar al imputado del contenido y alcance del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto y sancionado en el Art. 376 eiusdem, el Tribunal procedió tal y como consta del acta de la audiencia preliminar antes aludida, a informar al referido imputado de dicho procedimiento especial, en la que se le concedió el derecho de palabra al imputado, previa imposición del contenido del precepto constitucional, consagrado en el Art. 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: De esta forma este Tribunal observa que la defensa del imputado confunde las formas alternas de prosecución del proceso como el procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual se encuentra previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o a ante el Tribunal unipersonal de Juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. (…) El Juez deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva (…)”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). De esta forma, prevé la norma transcrita a criterio de este Tribunal los supuestos legales para la procedencia o materialización del procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual es evidentemente, en la fase intermedia, una vez admitida por el Tribunal la acusación interpuesta por el Ministerio Público. En consecuencia, se observa de la lectura del acta de fecha 23-07-2010, que esta Juzgadora informo concediéndole el derecho a la palabra al imputado de autos, del contenido y alcance de dicho procedimiento, por lo que una vez admitida la acusación, es el imputado quien esta facultado para solicitar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, bien por su sola manifestación de voluntad, o bien a través de solicitud efectuada por la defensa quien en todo momento estuvo presente a lo largo de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que informado como fue en su momento el imputado de la procedencia de dicho procedimiento en la audiencia preliminar, ello no puede constituir una transgresión de las normas constitucionales referentes al debido proceso y a la tutela Judicial efectiva, por cuanto los efectos jurídicos de dicho procedimiento eran conocidos por las partes, y mas específicamente, por la defensa publica del referido imputado. Así las cosas, el imputado si fue informado desde un inicio sobre la procedencia del procedimiento especial por admisión de los hechos, lo que debe ser concatenado con la facultad que le corresponde al referido imputado de hacer del conocimiento al Tribunal sobre la solicitud en todo caso, de someterse a dicho procedimiento en el momento oportuno, es decir, una vez admitida la acusación, lo que en el presente caso, no ocurrió por cuanto el Tribunal una vez culminada al audiencia preliminar de conformidad con el Art. 330 eiusdem, emitió los pronunciamientos de Ley. CUARTO: Así las cosas, la oportunidad para que el imputado admita los hechos en el procedimiento ordinario, es en la audiencia preliminar y una vez que el Juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por parte del Ministerio Público, de esta forma se infiere entonces que el Juez de Control debe haber informado desde un inicio de la audiencia preliminar al imputado de la procedencia del mencionado procedimiento, el cual supone un conocimiento de los hechos objeto del debate por parte del imputado y de la defensa, ya que los mismos ya han sido objeto del control judicial desde el momento de la celebración de la audiencia especial de presentación de imputados, hasta la celebración de la audiencia preliminar. Claro esta la admisión de los hechos, es una facultad que se cristaliza con la expresión de voluntad del imputado respecto de asumir la responsabilidad de los hechos por los cuales se le acusa, de ningún modo a criterio de esta Juzgadora, la misma debe estar sometida únicamente al cumplimiento de formalidades legales, que a lo sumo podrían influir de manera directa sobre la manifestación de voluntad del imputado, es decir, el hecho de que sea informado desde el inicio sobre la procedencia de dicho procedimiento especial, en nada harían variar la voluntad del imputado de querer acogerse a dicho procedimiento, una vez que el Tribunal haya admitido la acusación, ya que la misma atendería a los hechos objeto del debate, los cuales se encuentran recogidos en el escrito acusatorio, que obviamente debe ser admitido en su oportunidad. Por lo que lo alegado por la defensa resulta improcedente, más aún cuando la procedibilidad del procedimiento especial por admisión de los hechos, admite varias oportunidades procesales, por lo que el hecho de que el imputado no haya hecho uso de la facultad que la da la Ley, de manifestar su voluntad en la fase intermedia de someterse a dicho procedimiento, no es una situación irreparable, por cuanto aún la fase de juicio oral y público el mismo puede manifestar su voluntad de someterse a la aplicación del mismo. QUINTO: La procedencia de la Nulidad absoluta tienen que ver con (…) “aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Cursiva del Tribunal) Sobre este particular es importante destacar que en el presente caso al imputado de autos, le fueron respetados en todo momento las normas y garantías procesales referentes a su intervención, asistencia y representación, al ser debidamente impuesto en su oportunidad procesal del contenido y alcance del Art. 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de haber sido informado desde un inicio en la audiencia preliminar, sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto y sancionado en el Art. 376 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el mismo estuvo debidamente asistido desde un principio por la defensa técnica, quien ha realizado lo propio en ejercicio al derecho a la defensa de su representado a lo largo del presente proceso, y específicamente, en el desarrollo de la audiencia preliminar. De esta forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que: “en atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, esta concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante (…) la nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable cuando de esta ultima surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma y cuando tal solución se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la Ley constituye un exceso de formalismo incompatible con el debido proceso” (Negrillas y cursivas del Tribunal) (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente Miran Moramdy, de fecha 24-09-09, Exp. C09-310. Sent. 466...”

Ante el sustento de la juzgadora a quo, de la no procedencia de informar sobre las alternativas de prosecución del proceso ante la naturaleza del delito por el cual se presentó acusación se ha de señalar que la normativa procesal penal establece expresamente en el artículo 329, la forma en que se ha de desarrollar la audiencia preliminar:

“El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso...” (Subrayado de esta Sala N° 2)

Conforme a este dispositivo, es claro que el legislador no hizo ningún tipo de distinción sobre la naturaleza o tipo de delito por el cual se haya presentado la acusación, sino que se ha fijado como deber a cumplir por el juez o jueza durante la realización de este acto audiencia preliminar, informar sobre las medidas alternativas de prosecución del proceso, por lo que no puede hacer una selección que implica un adelanto de opinión o interpretación sobre su procedencia o no para cada caso, pues ello contraría el orden procesal.

La situación descrita, de haberse omitido dicha formalidad, ha sido objeto de examen y pronunciamiento por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia 311, de fecha 02 de julio de 2009, con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en los siguientes términos:

“ Al respecto, se observa que en el proceso penal el sistema de nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrán servir de fundamento de un decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Los supuestos de nulidad absoluta están contemplados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República....(Omisis)...
En el caso analizado, el recurrente alega que denunció en el recurso de apelación que el Juez de Control, en la audiencia preliminar, no informó al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento por admisión de los hechos; vicio éste que por vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa constituye un supuesto de nulidad absoluta y por lo tanto, no puede ser saneable ni convalidable...” (Subrayado y destacado por esta Sala N° 2)

Por tanto, atendiendo a este precedente judicial, como a la normativa procesal que regula el acto de la audiencia preliminar, resulta forzoso concluir, que los fundamentos de la juzgadora a quo no se ajustan a derecho, sino por el contrario violenta la normativa procesal señalada, por cuanto no es posible hacer distinción por el tipo de delito para informar o no a las partes y al acusado de las Alternativas de Prosecución del Proceso, lo cual conlleva a REVOCAR la decisión impugnada, y declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, y como consecuencia de ello de conformidad al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto de la audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de julio de 2010, en la causa seguida al ciudadano LUIS ENRIQUE RIVERA CLER por contravenir norma de orden público como es la prevista en el artículo 329 del mismo texto procesal penal, así mismo se anulan de conformidad al artículo 195 ejusdem, los actos subsiguientes, retrotrayendo la causa al estado en que otro Juez de Control realice el acto aquí anulado, prescindiendo del vicio señalado que dio lugar a la presente nulidad. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por las abogadas YELIMAR ESPINOZA PEÑA y ZENAIDA COLINA, Defensoras Públicas Penal Novena y Décima Cuarta de esta Circunscripción Judicial, defensoras de LUIS ENRIQUE RIVERA CLER.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar presentada por la defensa.

TERCERO: De conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de Julio de 2010, por violentar el debido proceso y derecho a la defensa, al inobservar el contenido del artículo 329 ejusdem.

CUARTO: RETROTRAE la presente causa al estado en que otro Juez de Control realice el acto aquí anulado, prescindiendo del vicio señalado que dio lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al juzgado a quo.

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL

AURA CARDENAS MORALES
(Ponente)

El Secretario

Abg. Orlando Contreras

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
El Secretario