JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000339 En fecha 17 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfonso Albornoz Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 18.235, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE ASCENSORES SCHIMANSKI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 16 de junio de 2000, bajo el N° 79, tomo 100-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 33, de fecha 3 de agosto de 2007, notificado el 6 de agosto de 2007, dictado por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.). El 17 de septiembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos. Igualmente, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente, En fecha 22 de octubre de 2007, esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró su Competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando ésta integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 28 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar a la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.); asimismo, ordenó que vencido el término para la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, se librara el cartel previsto en el aparte 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 21 de septiembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.). En fecha 05 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 26 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 26 de noviembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 16 de marzo de 2010, la Abogada Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión en el cual solicitó que se declare desistido el recurso de nulidad interpuesto. En fecha 16 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar el cómputo del lapso de treinta (30) días de despacho, desde el día 26 de noviembre de 2009, exclusive, fecha de expedición del cartel, hasta el día 03 de marzo de 2010, inclusive, certificándose que transcurrió dicho lapso correspondiente a los días 30 de noviembre de 2009; 01, 02, 03, 07, 08, 09, 10, 14, 15 y 16 de diciembre de 2009; 21, 25, 26, 27 y 28 de enero de 2010; 01, 02, 03, 04, 08, 09, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010; 01 y 03 de marzo de 2010. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte. En fecha 25 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 5 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 17 de septiembre de 2007, el Abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Venezolana de Ascensores Schimanski, C.A., interpuso ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 33, de fecha 3 de agosto de 2007, notificado el 6 de agosto de 2007, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), en los siguientes términos: Señaló que mediante el acto administrativo impugnado, el ente recurrido decidió rescindir unilateralmente el contrato principal y su anexo, identificados como INCA 05-3-015, que fueran suscritos en fecha 11 de abril de 2005 y 2 de mayo de 2006, respectivamente, entre el Instituto Nacional De Aeronáutica Civil (I.N.A.C.) y la Sociedad Mercantil Venezolana de Ascensores Schimanski, C.A., y mediante el cual procedió a “…solicitarle a mi representada el 95,23 % del monto total del anticipo del contrato, equivalente a Bs. 250.953.588,75; solicitarle a mi representada la cantidad de Bs. 52.704.733,54 como indemnización acordada supuestamente por el incumplimiento de contrato; realizar gestiones administrativas en contra de la empresa Multinacional de Seguros en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de mi representada…”. Denunció que el ente recurrido, en violación del derecho a la defensa y debido proceso de su representada, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decidió rescindir unilateral y sumariamente la relación contractual sostenida entre el referido Instituto y su representada. En tal sentido estimó, que “…si bien el procedimiento sumario administrativo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está vigente en esa legislación, no puede ir contra la garantía constitucional del legítimo de (sic) derecho a la defensa y debido procedimiento, que aún cuando le faculta al administrador establecerlo, este procedimiento no resguarda el debido proceso y derecho a la defensa constitucional…”, por cuanto, entre otras cosas, no es posible realizar ningún control sobre las pruebas promovidas por las partes. Asimismo alegó, que el procedimiento en cuestión “…rompe con el principio de imparcialidad administrativa previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, según el cual “…la Administración no puede estar predispuesta, ni en contra ni a favor de los particulares que actúan en el procedimiento administrativo, garantizando que la Administración no se parcialice hacia ninguno de ellos por razones extrañas al propio procedimiento, protegiéndose la misma Administración, depurando su actuación de todo aquello que es ajeno al fin que le ha sido encomendado…”. Indicó que el acto administrativo impugnado resulta nulo por las razones expuestas anteriormente, por lo que consideró que debe ordenarse a la Administración seguir el procedimiento ordinario previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, teniendo en cuenta además, que no existe “…ninguna norma preeminente que indique que el procedimiento a seguir para la rescisión del contrato de obra, sea el sumario, mal puede la administración incumplir la ley y la propia Constitución, al aplicar un procedimiento sumario que privó a las partes el control probatorio y cercenando las fases de iniciación, sustanciación y decisión del propio procedimiento ordinario administrativo…”. Al respecto agregó, que para su representada se hacía necesario promover y evacuar una experticia contable, cuestión que no fue posible realizar en virtud de haberse llevado a cabo el referido procedimiento sumario. Solicitó que fuese declarada la nulidad absoluta “…del acto administrativo denominado anexo al contrato identificado con el N° INAC-05-303-015 suscrito en fecha 11 de abril de 2005, entre el INAC y mi representada, por contener cláusulas de imposible cumplimiento, como es forzar, contra el libre consentimiento, la culminación de la obra sin el pago del 20% del monto total del contrato, previsto en el contrato inicial, cuyo monto debió materializarse 15 días después de la presentación del manifiesto de embarque o BL (Bill of Lading)…”. Adujo que la Administración introdujo una modificación contractual que ocasionó un rompimiento en el equilibrio comercial que se tradujo en un “…estrangulamiento económico, de evidente prueba, pues todo el adelanto del 60% del monto total de la obra, fue pagado por mi representada, a la empresa fabricante. Por ello insistimos, en la apertura del procedimiento ordinario, para probar este hecho numérico…”. Igualmente señaló, que en el referido anexo se previó el transporte aéreo de los equipos, sin que la Administración tuviera en cuenta que los costos ocasionados serían muy superiores a los del transporte marítimo que se habían pactado inicialmente. Al respecto agregó, que su representada “…se vio constreñida a suscribir ese anexo contrato, sin el libre consentimiento, lo que hace nulo dicho anexo, dado que, o se firmaba o se firmaba (sic), desoyendo los argumentos que expuso mi representada…”. Continuó expresando, que “...cuando se incorporan estas modificaciones contractuales de pago, plazo de entrega y modo, alteraron de tal magnitud el contrato inicial, que cambió lo genuino de la comercialización del objeto del contrato, porque se modificó de tal manera, que su ejecución es de imposible cumplimiento, por lo que solicitamos la nulidad del anexo contrato anteriormente descrito…”. Denunció que la manera de actuar de la Administración, al elaborar el anexo al contrato original “…rompe con el principio de discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que si bien la Administración debe disponer de un margen de libre apreciación que permita aplicar criterios de oportunidad y conveniencia en la emanación del acto, esta facultad se encuentra severamente limitada con el principio de racionalidad…”. Alegó que la Administración vulneró la normativa aplicable a los contratos contenida en el Código Civil, por cuanto “…señala en su artículo 1.146 que aquel cuyo consentimiento haya sido sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato…”. Igualmente que, de conformidad con el artículo 1.154 del aludido Código “…el dolo está referido a aquellas maquinaciones practicadas por uno de los contratantes, con su conocimiento, han sido tales, que sin ellas el otro no hubiera contratado…”. Solicitó de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la inhibición de los ciudadanos Liz Violeta Juárez Aponte, en su condición de Consultor Jurídico del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, y Berkis Moreno, en su carácter de Jefa de Coordinación de Licitaciones y Mario Enrique Castillo, Abogado adscrito a la Consultoría Jurídica, “…quienes habían emitido opinión en relación a la rescisión del contrato administrativo y como quiera que la resolución administrativa en su acuerdo TERCERO, encomienda a la Consultoría Jurídica de ese Instituto la FORMACIÓN, INSTRUCCIÓN Y SUSTANCIACIÓN del correspondiente expediente administrativo (…) debía inhibirse de conocer el recurso administrativo interpuesto por mi representada…” (Mayúsculas del original). Finalmente, con base en las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitó que fuese declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, “…que conlleva la nulidad del anexo contrato tantas veces referido (…) para que conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se culmine la obra como originalmente se previó…”; Asimismo, que fuesen suspendidos los efectos del acto administrativo en cuestión por violar el derecho a la defensa y debido proceso, ante “…el evidente perjuicio para mi representada de más de Bs. 303.000.000,00 (…) por estar probada la presunción de buen derecho y periculum in mora…”. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia en el presente recurso mediante decisión dictada por esta Corte en fecha 22 de octubre de 2007, así como la admisión del mismo, procede este Órgano Jurisdiccional a dictar decisión en los siguientes términos: En fecha 16 de marzo de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación, practicó el cómputo del lapso de treinta (30) días de despacho correspondiente para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados previsto en el aparte 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al presente procedimiento. La señalada disposición legal establece lo siguiente: “En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto, al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapos de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de ésta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente…”. (Destacado de la Corte). Con referencia a la interpretación de la norma transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.238 dictada en fecha 21 de junio de 2006, caso: Gustavo González Velutini, sostuvo lo siguiente: “…La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de admisión del recurso de la presente sentencia. De esta manera se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión Nº 1795/2005, le atribuyo a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa...”. El anterior criterio fue reiterado por la mencionada Sala en sentencia Nº 2.477 de fecha 18 de diciembre de 2006, (caso: Jimmi Javier Muñoz), mediante la cual señaló: “2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO. Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia: 2.A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa. 2.B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente. 2.B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia..”. (Resaltado de esta Corte). Con fundamento en lo expuesto en las mencionadas decisiones, esta Corte advierte que la parte recurrente tenía un plazo de treinta (30) días de despacho contado a partir de la expedición del cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para su retiro, publicación y consignación en el expediente. En virtud de lo anterior, esta Corte observa al folio ochenta y ocho (88) del presente expediente, que en fecha 26 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte expidió el cartel de emplazamiento a los terceros interesados; riela al folio ciento cuatro (104), que en fecha 16 de marzo de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que desde el 26 de noviembre de 2009, exclusive, hasta el 3 de marzo de 2010, inclusive, había transcurrido el lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación en autos de dicho cartel, sin que la parte actora hubiese dado cumplimiento a dichas cargas en el lapso previsto para ello, de conformidad con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.477 de fecha 18 de diciembre de 2006, conforme a la cual se produce la declaratoria de Perención de la Instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y el archivo del expediente. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. CONSUMADA LA PERENCIÓN Y EXTINGUIDA LA INSTANCIA en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Alfonso Albornoz Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE ASCENSORES SCHIMANSKI, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 33, de fecha 3 de agosto de 2007, notificado el 6 de agosto de 2007, dictado por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.). 2. ORDENA el archivo del expediente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-N-2009-000339 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.