TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2005-000058

En fecha 13 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 917-04 de fecha 27 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la Abogada Nelly Álvarez Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 12.787, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.897.133, contra los actos administrativos contenidos en las comunicaciones Nros. 044 y 042 dictados en fecha 18 de junio de 2004 y 18 de julio de 2004, respectivamente, por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.
Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un sólo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2004, por la Apoderada Judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar.

En fecha 28 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte.

En fecha 5 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se reasignó la ponencia a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordeno pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de junio de 2006, esta Corte dictó decisión mediante la cual instó a la representación judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo “…a consignar en el presente expediente, la diligencia que en fecha 13 de abril de 2005 presentara en el expediente AP41-R-2005-000062, que incluía solicitud de pronunciamiento de esta Corte sobre: i) el desistimiento de la apelación de la improcedencia de la medida cautelar y ii) el desistimiento de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, cuestión esta -como ya se expresó supra-, que impide a esta Alzada realizar pronunciamiento sobre la solicitud de desistimiento de la presente apelación, dado que se trata de dos asuntos ingresados bajo numeración individual, y que deben ser resueltos mediante fallos independientes”.
En fecha 17 de julio de 2006, esta Corte ordenó librar las notificaciones correspondientes.
En fecha 18 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Nelly Álvarez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se da por notificada, y consignó solicitud de desistimiento.

En fecha 26 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 164 emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), anexo al cual solicitó copia certificada de las decisiones correspondiente a varios expedientes en los cuales dicho fondo tiene intereses directos.

En fecha 31 de octubre de 2006, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 1º de noviembre de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo.

En fecha 29 de enero de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y de Protección Bancaria (FOGADE).

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 16 de septiembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 18 de agosto de 2004, la Abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el Fondo de Garantía de Depósitos y de Protección Bancaria (FOGADE), con base en los siguientes argumentos:

Expresó que recurre “…contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 044 de fecha 18 de junio de 2004, por la cual el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y de Protección Bancaria, decide la remoción y retiro de mí representada del cargo de CONTADOR V, adscrito al Departamento de Control Previo de la Gerencia General de Administración y Finanzas (…) decisión administrativa que le fue notificada a través del oficio Nº 042 de fecha 18 de julio de 2004, efectivamente recibido por mi poderdante el día 18 de junio de 2004, en virtud de haber sido considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción…”.

Señaló que su representada, “…es una Funcionaria de Carrera, con cinco (5) años, once (11) meses y dos (2) días de servicio en el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) la cual ingresó en fecha 16 de julio de 1998, para desempeñar el cargo de Contador Público II, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, Caja de Ahorros de Instituto…”.

Expresó que, “…el acto administrativo cuya nulidad se solicita, contenido en la Providencia Administrativa No. 44, de fecha 18 de Junio de 2004, se encuentra viciado de ilegalidad, toda vez que se fundamente en una aplicación errónea del segundo aparte del artículo 296 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que considera a los empleados del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, por la naturaleza de sus funciones, como de libre nombramiento y remoción, obviando e infringiendo normas expresas del ordenamiento jurídico vigente, específicamente la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Adujo que, su representada se encontraba desempeñando un cargo de carrera “…y por lo tanto goza del derecho a la estabilidad, ya que su ingreso al Organismo se efectuó bajo la vigencia de las disposiciones contempladas en las normas vigentes pera esa fecha, es decir, en la Ley de Carrera Administrativa y en las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de Fogade...”.

Expresó que, “…al fundamentarse la remoción y retiro de mí representada en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se observa que dicha norma colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que como se reiteras aplicable a los funcionarios de FOGADE, por cuanto en ningún momento han sido excluidos de su aplicación…”.

Indicó que dicho acto administrativo “…incurre en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto se fundamenta en normas jurídicas que pueden ser consideradas inexistentes, por ser inaplicables en el caso de mi poderdante, y también incurren dichas autoridades en el vicio de falso supuesto, al considerar el cargo que desempeñaba mi mandante como de libre nombramiento y remoción…”.

Señaló que, “…Tal decisión administrativa está viciada de nulidad, por ser el resultado de un procedimiento administrativo irregular, en el cual se viola el derecho a la reubicación que tiene mi mandante, dada su condición de funcionaria de carrera…”.

Alegó que, “...El acto administrativo que se impugna, para su validez requería notificar a mi poderdante que pasaría a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir del momento de su notificación, lapso durante el cual la Oficina de Personal del ente, haría las gestiones reubicatorias correspondientes…”.

En virtud de lo expuesto, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las comunicaciones Nros. 044 y 042 dictados en fecha 18 de junio de 2004 y 18 de julio de 2004, respectivamente, mediante los cuales se notificó a su representada de su remoción y retiro del cargo de Contador V adscrito al Departamento de Control Previo de la Gerencia de Administración y Finanzas; asimismo solicitó sea reincorporada a dicho cargo, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación al servicio, sueldos -que a su decir- deben ser calculados con base en las variaciones que los mismos hayan experimentado en el tiempo.

En cuanto al amparo cautelar expresó que, “…por la actuación administrativa, mí poderdante ha dejado de percibir la remuneración, lo cual le ocasiona un perjuicio; y ello por lo siguiente: En fecha 07 de diciembre de 2001, mediante documento registrado (…) mi mandante y su cónyuge (…) adquirieron un inmueble (…) mi representada por ser empleada de FOGADE recibió en calidad de préstamo de conformidad con las previsiones establecidas en el ‘Plan Vivienda’ Instituido por ese Organismo (…) obligándose a devolvérselo a Fogade en un plazo de diez (10) años (…) dicho crédito devengaría intereses a la taza del diez por ciento (10 %), mientras mi mandante sea trabajadora de FOGADE. Sin embargo, mi mandante fue injustamente egresada del servicio, quedando en consecuencia sin forma de proveer a la satisfacción de sus necesidades y las de su familia (…) por cuanto su salario constituía el único medio de subsistencia (…) y su situación se torna más grave, toda vez que al producirse su egreso del Organismo las cuotas que fueron fijadas en un diez (10 %) por ciento de interés mensual, en lo sucesivo se elevaran a los porcentajes aplicables a los créditos normales. Por lo que se requiere de una protección cautelar inmediata y urgente, por haberse producido violación del derecho a la seguridad social, incluido el derecho a una vivienda adecuada, contemplados en nuestra Carta Magna artículo 82; así como los artículos 86 y 87 ejusdem…”.

Expresó que, “…pido en forma subsidiaria, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se otorgue medida cautelar innominada de suspensión de efectos, a través de la cual se ordene al ente recurrido, la reincorporación inmediata de mí poderdante, hasta tanto se decida el fondo de la cuestión controvertida (…) por cuanto como ha sido suficientemente comprobado, están dados los extremos exigidos (…) vale decir, el periculum in mora y el fumus boni iuris , por cuanto de una somera revisión del caso permite verificar que mi mandante se encuentra en una situación de necesidad, de modo que, al no tener ingreso alguno, comenzará a incumplir con la obligación que fue contraída (…) entrará en un estado de insolvencia, lo que conducirá a la pérdida de su vivienda…”.

En virtud a lo expuesto, solicitó se “…acuerde las medidas cautelares de amparo, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o en su defecto, subsidiariamente acuerde las medidas cautelares innominadas, solicitadas supra, de acuerdo con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró Improcedente la pretensión de amparo cautelar y la medida cautelar innominada, con fundamento en lo siguiente:

“…Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar y al efecto observa que la apoderada judicial de la actora denuncia como violados el derecho al trabajo, a la seguridad social incluido al derecho a una vivienda adecuada previstos en los artículos 87, 86 y 82 respectivamente, lesión que se origina al habérsele removido como funcionaria de libre nombramiento y remoción, obviando que la normativa que se invoca para tal calificación no le era aplicable. En este sentido el Tribunal estima que la estabilidad, cual en definitiva es el sustento del amparo cautelar que aquí se solicita, requiere para la determinación de su existencia o no del análisis pormenorizado del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, examen éste que le está vedado a éste Juzgador hacer en Sede Constitucional, por tal razón el amparo cautelar resulta IMPROCECENTE, (sic) y así se decide.
(…)
VI
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la cautelar innominada solicitada, y en tal sentido observa que en el presente caso no le es posible a este Tribunal determinar la presunción del buen derecho a favor de la querellante, toda vez que la misma no lo indica en su escrito y del análisis del acto impugnado tampoco deriva tal presunción, pues la estabilidad reclamada sólo podrá resolverse al decidirse el fondo de la querella, pues corresponde a la legalidad o no del acto que fue impugnado, de allí que se niega la cautelar innominada solicitada, y así se decide.

VII

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
(…)
2- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.
3- Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

La norma transcrita dispone que ante las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo constitucional, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Del mismo modo, se observa que mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005, (caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro –ELECENTRO- y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes), mediante la cual se estableció que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”(Énfasis de esta Corte).

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró Improcedente la pretensión de amparo cautelar y la medida cautelar innominada. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2006, la Abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, manifestó la voluntad de desistir del presente recurso, en los siguientes términos: “…por cuanto el Directorio del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (…) decidió mantener las condiciones y los términos establecidos en el documento de crédito hipotecario, suscrito por mi mandante en fecha 17 de diciembre de 2001; (…) ratifico mi solicitud de desistimiento de las apelaciones interpuestas ante el Tribunal a quo, con relación al recurso de amparo y la cautelar innominada, por el decaimiento de ambas acciones…”.

Visto lo anterior, esta Corte observa con relación al desistimiento del procedimiento que los artículos 154 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”. (Negrillas de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que estén involucradas el orden público.

Ahora bien, observa esta Corte por notoriedad judicial que cursó ante este Órgano Jurisdiccional Expediente Nº AP42-R-2005-000062 en el cual se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2006, que declaró Homologado el desistimiento del recurso de apelación presentado por Abogada Nelly Álvarez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, en la querella funcionarial interpuesta contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en cuya motiva se hizo mención a la existencia del poder otorgado por la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, a las Abogadas Nelly Álvarez Herrera, María del Carmen García Martín y Mireya Rivero León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 12.787, 10.888 y 21.007, respectivamente.

Así, de acuerdo al poder otorgado por la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo a las referidas Abogadas, se constatan en forma expresa una serie de facultades, dentro de las cuales se destaca la facultad especial para “…seguir los juicios en todas sus instancias, grados e incidencias; convenir, desistir y transigir; intentar todos los recursos ordinarios y extraordinarios…” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento del procedimiento, realizada en fecha 18 de julio de 2006 por la Abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Sheyla Pascarelli de Lombardo, en el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2004, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y la medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesta por la Abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y la medida cautelar innominada conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las comunicaciones Nros. 044 y 042 dictados en fecha 18 de junio de 2004 y 18 de julio de 2004, respectivamente, emanadas del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARIA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-O-2005-000058

EN/

En Fecha________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria